臺北高等行政法院判決
98年度訴字第2195號99年5月6日辯論終結原 告 甲○○訴訟代理人 鄭仁壽律師被 告 國防部空軍司令部代 表 人 乙○○○○○○住同上訴訟代理人 丁○○
丙○○上列當事人間退伍事件，原告不服國防部中華民國98年8月21日98年決字第97號訴願決定，提起行政訴訟，本院判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、事實概要：緣原告原為國防部空軍防空砲兵第502營第2連3等士官長，其97年考績績等經評列為丙上，空軍防空砲兵第502營、空軍防空砲兵第953旅及空軍防空砲兵指揮部逐級召開人評會，評鑑其不適服現役，經被告於98年5月18日以國空人勤字第0980004849號令（以下簡稱原處分）核定其同年6月16日零時退伍生效。原告不服，提起訴願，亦遭決定駁回後，遂提起本件行政訴訟。
二、本件原告主張：㈠原告為空軍防砲第五○二營第二連三等長，於90年至96年連
續七年考績評為甲等，而原告於97年度之表現與前七年幾近相同，未料竟被空軍防空砲兵指揮部以98年3月23日空防砲人字第098003091號令，考為「丙上」，經原告提出再審議，亦經原單位以98年6月10日空乃配人字第0980006587號令，維持原議，嗣經被告以原處分核定原告「不適現服役退伍，並於98年6月16日零時生效」，原告認被告所為行政處分，違法不當，且有失比例原則，並侵害原告權利。
㈡經查原告於94年9月23日，經三軍總醫院診斷有「睡眠障礙
」及「環境適應障礙併焦慮情緒」,但原告至該院接受治療，仍能於該94年度受至96年度之考績評為「甲等」，有原告個人電子兵籍資可證，故原告之上述病情，尚未達於不適任退伍之情狀。縱原告有此疾病，部隊長官應愛護同袍，仔細照顧，而不是將原告以「不適任退伍」，強令原告離開服務近19年（原告於79年5月9日入伍）之軍中。
㈢原告之97年考績原評為「甲等」，後抽換為「乙上」，再抽
換為「丙上」，一個年度的考績竟三次更改，有違常理。且部隊年度考續在每年之11月即已完全，怎可於完成年度考績後多次抽換，此有原告服務之五○二營人事官訴外人林嘉慧及訴外人第二連人事士官徐文中二人可為佐證。足證原告之
97 考績被評為「丙上」，非屬原告「不適現服」，而是受長官個人之喜好而定，即屬非依法行事。且原告服務之單位及本件之原處分機關，就原告如何「不適現服」，均未敘明理由，亦有理由欠備之違誤。
㈣被告以原告於97年11月17日未依規定程序私自檢查弟兄寢室
，及於97年12月23日在休假期間，竊盜他人財物，及原告於94年自桃指部調防空部，不能適應，及96年12月曾割腕自我傷害，及97年10月20日擔任安全士官，因失職致延宕2小時換哨，及97年12月16日在上課期間抽菸，及97年12月16日值安全士官時在庫房整理器材時抽菸等行為，認原告有不適服現役之情事云云。然依原告提出「個人電子兵籍資料」所載，原告自82年起至97年計有15年，除89年之考績為乙上外，其餘均在「甲等」以上。尤其在被告所指之94年、96年之考績，亦均為甲等，如原告有上揭之疏失，而有違軍中之行政規定，何以仍對原告考以甲等，於今事後再指摘原告於當年之考績評為甲等之行為不當，前後矛盾，顯不足取。且上開之「割腕自我傷害」、「擔任安全士官，因失職致延宕2小時換哨」、「上課期間抽菸」、「整理器材時抽菸」，為軍中官士、兵常見之過犯，尚不足以認定「不適服現役退伍」之程度。
㈤又查原告雖於97年11月17日未依規定程序私自檢查弟兄寢室
，及於97年12月32日在休假期間，竊盜他人財物，有不當之行為。然原告檢查弟兄之寢室，係因新進士兵違反軍中之規定，不得持用行動電話，因士兵違反此規定，原告身為連上士官長，本於職責，及維護軍中紀律及安全，而檢查寢室，查出多件不符軍中規定之行動電話，此對軍中有利而無一害之行為，縱未於事前報准，亦無損於軍中之紀律，尚不致於稱原告之此行為達到「不適服現役退伍」之程度。另原告在營外竊取他人財物，雖有不當，但原告罹有憂鬱症，有時不能有效控制自已之行為，且於事發後極為悔悟，臺灣桃園地方法院檢察署（以下簡稱桃園地檢署）98年度偵字第687號不起訴處分書載明原告「所犯為「輕罪」、「且犯後坦承犯行，態度良好，並撰寫悔過書一紙，深表悔悟意，復經被害人於97年12月21日本署偵訊時當庭表示願原諒被告，同意為不起訴處分」。且原告所犯為刑法上之輕罪，又屬偶犯，且深表悔意，再經被害人原諒，顯屬犯後態度良好，亦未達「不適服現役退伍」之程度。
㈥復查原告罹患憂鬱症，時間係在94年9月，然原告在94年、
95年及96年之考績均為甲等，足以證明該憂鬱症對原告在軍中之表現，尚未達任何影響，否則不可能有連續三年甲等之考評。依上述證物4之診斷書所載，原告有「環境適應障礙併焦慮情緒」，原告罹此疾病，軍中長官是否應加倍關懷訴願人而不是放棄，且應予原告適當之長期治療，以求痊癒，或調往其他適合原告休養疾病之單位，而非挑出原告因疾病而生難以控制之行為，認屬「不適服現役退伍」，即非屬適切。
㈦再查原告原在營部連，調往第二連昇任士官長，第二連弟兄
認原告是空降部隊，而受排擠，長官又疏於溝通，原處分機關竟稱原告「人際關係不佳」，難謂有理。此外原告原服務之502營與213營於97年7月互換番號，迨97年8月該營之營長及營輔導長亦先後調離502營，換來新的營長及營輔導長，對原告之病情不能了解，接受及妥善照顧，反而不斷找原告之缺點，原本僅是違紀卻給予處分，相處3個月，即認原告「不適服現役」，亦嫌速斷，有失客觀及公允。
㈧被告又以原告於98年3月20日未參加自衛戰鬥演練集合，查
此為98年度之事，與97年原告被考為丙上之年度不同，更與本戴無關，實勿庸置論。且該日原告已調往營部代管，然編制上仍屬第二連之幹部，本來即不須參加該連之訓練，長官亦未要求參加，並無原告心態及觀念偏差之情事；並聲明求為判決撤銷訴願決定及原處分。
三、被告則以：㈠按「陸海空軍軍官士官考績條例」第5條:「各級考績官對受
考官各項之考評，應以平時考核為基礎，並參考年度獎懲記載，予以綜合分析評定。」，次按「國軍97年度志願役軍官、士官及志願士兵考績作業規定」貳、七、(八)第2點規定：年度內覆考分項鑑定思想、品德、績效其中有一項考列丙上者，其考績績等不得評列乙等以上，再按「空軍97年度志願役軍官、士官及志願役士兵考績作業規定」參、第5點規定：年度考績成果自考績審查批覆後即可運用，並自次年1月1日起正式啟用，另第6點規定：各人事權責單位發布之獎懲人令，一律於12月1日前完成，另受考官於當年12月31日（含）前，如有重大優劣事實者，各權責單位應即辦理更審考績，及依相關法令規定適時提供人事運用，合先敘明。
㈡查原告於97年度違法(紀)行為計有：97年11月17日未依規定
程序，私自前往寢室檢查同袍私人財物，單位核予記過乙次處分；續於同年12月21日砸毀民車車窗，竊取車內汽車音響等物品，當場遭警察逮捕，故「思想」、「品德」評列丙上；另原告對防砲部隊專業學識無心過問，本職學能不佳，無法通過連上各項演訓及測驗項目，對上級交付之任務均無法如期完成，致部隊任務無法遂行，故「才能」評列丙上。是以原告97年度考績經綜合分析後，其「思想」、「品德」、「才能」項目，經初考及覆考分項為「丙上」，年度績等經審核評列為「丙上」，其考核表重要記載事項欄初考、覆考、審核官均有詳述具體考核狀況，該管單位之考績評定作為，均符合「陸海空軍軍官士官考績條例」及其施行細則、「國軍97年度志願役軍官、士官及志願士兵考績作業規定」等法令。故被告依據原告年度獎懲紀錄、工作表現、平時考核等項目，將其97年度考績評定為「丙上」，其行政作為並無違誤：
㈢原告稱其97年考績原評為甲等，嗣一再更改，最終評定為「丙上」，顯非依法行事云云，尚與事實不符：
⒈依「空軍97年度志願役軍官、士官及志願役士兵考績作業
規定」參、第5點規定：年度考績成果自考績審查批覆後即可運用，並自次年1月1日起正式啟用，另第6點規定：
各人事權責單位發布之獎懲人令，一律於12月1日前完成，另受考官於當年12月31日（含）前，如有重大優劣事實者，各權責單位應即辦理更審考績，及依相關法令規定適時提供人事運用，合先敘明。
⒉原告於97年12月21日肇生營外偷竊遭警當場人贓俱獲，因
屬現行犯，品德有重大瑕疵，其97年度考績，依前述更審考績規定，第953旅以其於年度內發生重大違失屬實，於97年12月24日以空三旅人字第0970003760號呈（以下簡稱第953旅97年12月24日呈）報防空部將原告考績更審為「丙上」，並經防空部於97年12月31日以空防砲人字第0970015699號令（以下簡稱防空部於97年12月31日令）審查核定，且原告亦向被告官兵權益保障委員會陳情並駁回在案，是以原告所稱係因不諳法令所為之誤解。
㈣防空部各級評審會就原告平日生活考核、任務賦予、工作績
效、工作態度等，予以綜合考核評鑑，被告並據該管所作成之會議決議，核定原告不適服現役退伍處分，其行政作為於法有據：
⒈原告於94年7月1日自桃指部奉調防空部以來，因戰備輪值
、無法上下班等因素，迄今對防砲部隊生活無法適應，一直想要調職到後勤單位，於96年12月間曾發生割腕及藥物過量自我傷害未遂事件，97年4月間又萌生自我傷害意識，曾於97年4月8日至5月3日、5月6至29日在國軍三軍總醫院住院療養，為該管單位需高度關懷對象。
⒉經該管輔導考核，原告人際關係不佳，向來我行我素，以
自我為中心，完全不顧他人感受，犯錯後總會找很多理由、藉口規避自己的過錯而不虛心檢討，除埋怨單位對他漠不關心，還把責任推卸給他人，屢屢造成部隊管理困擾，均有詳實約談輔導紀錄及官兵意見調查資料可佐。
⒊原告因適應不良反映是否可調職，各級長官考量其個人及
家庭狀況協助辦理調職事宜，然因原告不守本分，於97年11月17日及12月21日分別於營內、外發生違法偷竊之事實，當年度考績評列丙上，導致無法順利調職。各級單位已充分給予原告改過機會，然原告卻不知珍惜，仍一再犯錯，且犯錯後一再推卸責任，不知反省改正，僅關心自身調職進度，身為基層領導士官幹部，已對單位產生嚴重之不良影響。
⒋原告奉調防空部以來，適應狀況一直未改善，且工作態度
不佳，少與幹部互動，自竊盜案發後迄退伍前，均於該管營部看管，原告因患有光敏感症，不能曬太陽、跑步、劇烈運動，無法正常操課及工作，僅交付如：打掃、整理環境等無影響危安顧慮之工作，但成效不彰，通常仍要做2次以上才能把事情做完。原告體能狀況不佳，體格不合格，時常請假，部隊實施體能訓練時，常藉身體不適、精神狀況不佳而逃避訓練，影響部隊訓練及任務遂行。
⒌原告犯錯後以各種理由推諉卸責，悔過心不足。於97年10
月20日擔任22至24時安全士官，因失職致衛兵延宕2小時換哨、97年12月3日14時許上課期間抽菸、私賣個人持有迷彩鞋予士兵索費新台幣800元、97年12月16日6至8時於執行安全士官勤務時，至庫房整理器材並抽菸、97年12月23日對於因缺錢而做出偷竊行為深表悔悟，25日卻向營輔導長表示汽車音響為路邊撿拾，絕無偷竊行為、98年3月19日22時許營內抽菸遭糾正、98年3月20日未參加自衛戰鬥演練集合；另原告98年2月2日填寫假單經業務主管轉呈上級核批，未經報備擅自更改假單時間，經該管營長約談要求撰寫檢討報告，竟辯稱：「副營長未要求其撰寫檢討報告已不追究，營長為何在此作文章」，顯見其心態及觀念極度偏差，上述違失過犯均有約談紀錄或人評會會議資料可佐。
⒍原告雖於96年3月開始治療憂鬱症，迄退伍前已逾2年，惟
原告於97年11月17日未依規定程序，私自前往寢室檢查同袍私人財物，經單位檢討記過懲處，始於97年11月29日以國軍新竹醫院診斷證明書，訴求係因憂鬱症才會有此過犯舉動，想藉服用藥物導致行為失常推翻記過懲處，然卻於營輔導長約談時表明受記過懲處將影響考績獎金及調職，希望將懲罰延至次年實施；另原告於97年12月21日發生營外竊盜案隨即於97年12月29日至國軍新竹醫院開立診斷證明，並因證明書載明病情穩定，恐對案情不利，復於同日至三軍總醫院附設民眾診療服務處開立診斷證明書供檢察官參考。原告並在竊盜案經桃園地檢署為不起訴處分後，於98年2月16日又至三軍總醫院開立診斷證明書作為部隊人事運用參考，顯見原告利用診斷證明書作為託故圖免罪責之藉口。
⒎原告申辯偷竊行為係服用藥物所致，並以前揭取得之三軍
總醫院98年2月16日診斷證明為佐，惟前於97年12月29日至三軍總醫院所開立之診斷證明書載述：「1、曾自94年9月23日初診，最後一次門診日期為97年6月17日，該病患最後一次門診用藥為…三種均為睡前使用，短時間內記憶力受到影響。2、若需判定行為與症狀或藥物之相關，建議安排精神鑑定」；另由桃園地檢署不起訴處分書載明原告偷竊犯行過程、扣得犯案工具、偷竊物品及犯後坦承犯行，態度良好，並撰寫自白及悔過書1紙，深表悔悟之意，均與原告所陳病症無涉。觀諸原告於營內過犯受記過懲處核定前、營外偷竊移送法辦不起訴處分前、考績評列丙上「汰弱留優」核定人評會議召開前，均開立不同之診斷證明，且原告營外竊盜行為與症狀或服用藥物是否直接相關，尚且需要經過專業之精神鑑定，方得論斷，是以綜觀上述理由，原告工作績效及態度不佳、身為資深幹部長期無法適應部隊生活，導致影響部隊訓練任務遂行，已達不適服現役標準。
㈤行政機關裁量之行使，如涉及高度屬人性，除基於錯誤之事
實、或基於事件無關之考量、或組織是否合法、有無遵守法定程序、有無違反平等原則及一般公認之價值判斷標準者，法院可審查判斷外，應尊重其判斷，而採低密度之審查標準。又原判斷之決策過程，如非由行政機關首長單獨為之，而係由專業及獨立成員以合議方式作成者，亦應對其判斷採取較低密度審查（最高行政法院95年判字第900號判決意旨可參）。就當事人是否已達不適服現役之程度，容許行政機關依其任務、特性等有裁量選擇。防空部既依據國防部所頒「強化國軍志願役軍官、士官及士兵考核具體作法」召開人評會，其所為之決議，係由評審委員採取記名投票表決，而非由首長單獨為之，過程亦符合法規所律定，無裁量違法情事，自應為低密度之審查。綜上所陳，本件被告所為核定並無違誤，聲明求為判決駁回原告之訴。
四、本件兩造之爭點厥為被告所為核定原告不適服現役，應予退伍之處分有無違誤？㈠按「常備軍官、常備士官，有左列情形之一者，予以退伍：
……（第5 款）五、年度考績丙上以下或因個人因素一次受記大過二次以上，經人事評審會考核不適服現役者。」，陸海空軍軍官士官服役條例第15條第5款定有明文。次按「各級考績官對受考官各項之考評，應以平時考核為基礎，並參考年度獎懲記載，予以綜合分析評定。」、「年終考績、另予考績考列乙上以上者，發給考績獎金；丙上以下者，依人事狀況，予以調職察看或辦理退伍。」，復分別為陸海空軍軍官士官考績條例第5條、第8條第1項所規定。
㈡茲被告就上開人事評審會考核規範，訂立「強化國軍志願役
軍官、士官及士兵考核具體作法」（以下簡稱系爭考核具體作法），其中第7條規定：「柒、不適服現役評審程序：（第1款）一、各單位就個人犯過事實或辦理年度考評時，應依組織層級特性，規劃一至三級評審制度（初評【考】、覆評【考】、【審】核定），逐級召開人評會，以記名投票方式，就相關佐證資料，進行公平、公正之考核評鑑，經與會人員三分之二表決通過定案，逐級簽報，獲核定權責單位完成考評決議（核予一次記二大過或考列丙上以下之處分且不適服現役）即發布考評結果；相關資料（約談紀錄等）應送上一級主管單位核備。（第2款）二、當事人及原單位主官（管）及其考核官均應列席參加各級人評會，並給予當事人陳述意見之機會。（第3款）三、各單位應將核定結果（一次記二大過或考績丙上以下且不適服現役之處分）正式行文通知當事人，並由人事部門主動辦理退伍作業，不受受評人是否提出再審議之影響。」。經核上開考核具體作法，乃被告機關內部就人事管理事項，為一般性之規定，其內容尚無違一般行政法原則，被告據以為行政行為之依據，於法洵無不合，自應予以尊重，合先敘明。
㈢本件原告原為國防部空軍防空砲兵第502營第2連3等士官長
，其97年考績績等經評列為丙上，空軍防空砲兵第502營、空軍防空砲兵第953旅及空軍防空砲兵指揮部逐級召開人評會，評鑑其不適服現役，經被告以原處分核定其於98年6月16日零時退伍生效。原告不服，提起訴願，亦遭決定駁回後，遂提起本件行政訴訟，並主張如事實欄所載。經查：
⑴按將抽象之法規適用於該當之具體關係，其過程則稱為「涵
攝」，如法規之用語係屬涵義不確定或有多種解釋之可能，即所謂之「不確定法律概念」，而將不確定法律概念適用於具體之事實關係時，行政機關得自由判斷之情形，謂之「判斷餘地」。又「裁量處分」若有裁量瑕疵（如裁量逾越、裁量濫用、裁量怠惰）之情形，影響裁量處分之合法性時，行政法院當然得以審查；而「不確定法律概念」在涵攝事實關係時，可能發生多種不同意義，但其中只有一種符合立法者之本意，係屬正確，故行政法院對「不確定法律概念」，除有承認「判斷餘地」（在如「考試或課業之評分」、「公務員之考績」、「環保或經濟法規上危險預估或價值判斷」、「專業性及獨立性委員會所作之決定」等具有尊重行政機關專業判斷性質之事項）之必要外，均可加以審查。是以，行政處分之作成，行政機關首應對法規條文涵義有所瞭解，進而就具體事件所涉及之相關事實，涵攝於所依據法規範之構成要件，藉以判斷該事件是否應作成處分之決定；苟行政機關據以作成之行政處分，未違反合目的性及合義務性之要求，自無違法瑕疵可言，先予說明。
⑵本件原告主張其自服役起至96年度考績皆係甲等，雖97年考
績經評定為丙上，惟依行政程序法第7條第2款規定之比例原則，被告應選擇對原告損害較小之方式為之（如調職等其他處分），並非僅能以勒令原告退伍，方能達其維護軍紀等行政目的；且依陸海空軍軍官士官考績條例第8條規定，年終考績為丙上以下者，應先調職察看，之後才能辦理退伍，原告縱有營外偷竊行為，但係獲不起訴處分，並不影響原告職務，是被告以原處分核定原告退伍，顯有違誤，自應予撤銷云云。
⑶然自陸海空軍軍官士官服役條例第15條第5款規定以觀，常
備軍官、常備士官應予退伍者，涉有二項要件，亦即「年度考績丙上以下」或「因個人因素一次記二大過以上」，並「經人事評審會考核不適服現役」。其中所謂「年度考績丙上以下」、「因個人因素一次記二大過以上」之構成要件事實涵義明確，惟所謂「經人事評審會考核不適服現役者」中之「不適服現役」則係屬「不確定法律概念」。而「不確定法律概念」無論表現於法條之構成要件部分或法律效果部分，其多義性之特質，經行政機關詮釋或涵攝之結果，皆僅有一種屬於正確，並具有合法性，行政法院原則上固得為合法性之監督，即行政機關如有判斷逾越或濫用裁量之情事，自應予以糾正；惟審查密度達如何之程度，因事件不同而有異，並應視行政機關之組織及程序是否完備，是有關於判斷之政策性及專業性高低，容認行政機關有其判斷餘地。
⑷又依憲法第20條規定，人民有依法律服兵役之義務，然並未
授予人民有服兵役之權利，且由於軍人負有保衛國家安全對外作戰任務，對軍令有絕對服從之義務，此甚至為先於憲法之國家本質所使然，其與國家間之關係與一般人民不同，也不能與文官等同視之。是以，關於「軍隊人事管理與勤務」此等國軍統帥權之行使，因攸關軍紀是否嚴明、軍令得否貫徹，事涉國家安全，則軍方基於專業考量，為因應戰爭或承平時期，以及士官兵服役單位或所擔任職務等種種因素，於解釋人事管理與勤務相關規定時，本得採取較嚴格之標準，留優汰劣，樹立必要之軍紀權威，此種必要嚴格之標準，原不妨礙憲法所保障之基本權。職是之故，軍方對於陸海空軍軍官士官服役條例第15條第5款規定「不適服現役」不確定法律概念之適用，祇須適用之際，並非基於錯誤之事實，或基於事件無關之考量、或組織不合法、未遵守法定程序，或顯然違反平等原則及一般公認之價值判斷標準者外，行政法院應採取低密度審查標準，高度尊重其判斷餘地，特此指明。
⑸經查原告雖於97年前考績皆為甲等，惟被告依約談輔導紀錄
、官兵意見調查等件，認其97年度平時綜合表現、考核不盡理想；且因原告於97年11月17日，在基地營內有偷取照相手機情形，有功過紀錄表、考績紀錄表（原處分卷第29頁、第14頁至第17頁參照），復於97年12月21日，在桃園縣八德市竊取他人所有之汽車音響，經其坦承犯行在案，桃園地檢署檢察官考量其罹患憂鬱症等因素，且該竊行所生損害尚屬非鉅，遂以98年度偵字第687號不起訴處分書予以不起訴；又工作績效方面，原告自95年6月1日起，即擔任飛彈修護檢驗督導士班長一職，負責飛彈裝備保修、戰備訓練等責任，但因原告有憂鬱症病史，並罹患光敏感症，無法正常操課，僅能交付打掃等無影響危安顧慮之工作，致其工作成效不彰，尚無工作績效可言，此由其並無任何獎勵紀錄此點，即可徵之，非惟經被告陳述綦詳在卷，復經提出上開功過紀錄表、考績紀錄表等影本為證，原告亦對其確有竊盜犯行，經桃園地檢署檢察官予以不起訴在案一節並不爭執，自堪認被告考核斟酌之資料非虛。
⑹第以考績之決定乃長官對屬官工作能力、服務績效之主觀的
綜合評價，與懲戒處分係以特定不檢行為之存在為前提，乃客觀事實認定問題有所不同，是考績決定苟不涉及基本軍人身分得喪變更，原告如有不服，應循內部機關管道申訴或複審，因彼此有工作上之接觸，始得為有意義之審查，並非得循行政訴訟程序救濟（司法院大法官會議釋字第243號、第430號解釋參照）。故本件原告97年考績經評定為丙上，其「考績評價」是否有當，核其性質係屬機關內部之管理措施，原告僅得循國軍官兵權益保障之程序救濟，不得對之提起行政訴訟，原非本院所得審究之對象（此部分經原告向被告官兵權益保障委員會陳情，遭駁回在案）。至原告所稱其97年度考績原被考為「甲上」，嗣抽換為「乙上」，再抽換為「丙上」一節，亦經被告陳明原告所指「甲上」、「乙上」等應係平時考核，因被告係在97年度當年底完成當期考績評定作業，惟於當年度考績確定前，會分階段審定考績，且被告平時考核亦列入考績評定之參考，故並無原告所稱更改考績之行為等語甚詳在卷，原告所稱殊有誤解。
⑺再按「行政機關依裁量權所為之行政處分，以其作為或不作
為逾越權限或濫用權力者為限，行政法院得予撤銷。」、「逾越權限或濫用權力之行政處分，以違法論。」，分別為行政訴訟法第201條、第4條第2項所規定。亦即行政法院對於行政機關行使裁量權所作成裁量處分之司法審查，關於裁量權之行使部分，除非行政機關行使裁量權之過程或結果，有逾越權限或濫用權力之情形，而以違法論者外，原則上尊重之而作有限司法審查，審查其是否逾越權限或濫用權力，尤以本件應採取低密度審查標準，高度尊重被告之判斷餘地，更無例外。
⑻茲原告主張被告應先將原告調職，而非逕行解職（即命其退
伍），因解職直接變動其軍人身分，有違比例原則云云。然查原告原任職於空軍防空砲兵指揮部第953旅第502營第2連3等士官長，駐地台南，第953旅因考量原告家住桃園，乃於97年9月9日，向空軍防空砲兵指揮部第951旅申請調整至駐地臺北縣之第一綜合保修廠服務，適該單位因無職缺，故未能同意調任案。嗣於97年9月22日，原告自陳報告請調第一綜合保修廠，為此，第953旅遂於97年10月14日，再向防空第951旅商請調整，迨97年12月3日第951旅同意調整原告至第一綜合保修廠服務，並建議自00年0月0日生效。惟依被告96年10月15日空管字第0960011336號令，上尉、士官長階之人事調（任）職核判權責，授權部外各一級編階少將以上單位核定。茲因空軍防空砲兵指揮部組織體系，旅級單位主管編階為上校，並無調任士官長權限，乃呈報上一級單位即空軍防空砲兵指揮部（主管編階為中將）核定。但原告適值於97年12月21日發生營外偷竊事件（即前述桃園地檢署98年度偵字第687號案件），依「空軍97年度志願役軍官、士官及志願役士兵考績作業規定」參、第6點規定，屬於年度內發生重大違失事實，應即辦理更審考績，第953旅乃以97年12月24日呈報考績更審為「丙上」，並經空軍防空砲兵指揮部以97年12月31日令審查核定（該部於同日以空防砲人字第0970015609號令，略以原告因案涉及刑責，不同意其請調申請等語）。原告不服，經向被告官兵權益保障委員會陳情，亦遭該會於98年6月19日以國空政監字第0980002737號函予以駁回在案等情，業經被告提出上開令、呈、函等影本敘述甚詳。足見被告確曾數次輔導原告轉調其他單位，自難謂被告未盡輔導之責。況陸海空軍軍官士官考績條例第8條「．．．；丙上以下者，依人事狀況，予以調職察看『或』辦理退伍。」規定，並非有一定之先後次序，亦無必然『應』先「調職察看」，始能「辦理退伍」，仍賦予權責單位裁量權限，即被告就所有人事調動仍有權責甚明。原告所言應先調職察看，之後才能辦理退伍云云，顯與該條規定不合，委無可採。
⑼經查本件歷經空軍防空砲兵第502營、空軍防空砲兵第953旅
及空軍防空砲兵指揮部逐級召開人評會，經各級評審會議，就原告平日生活考核、任務賦予、工作績效、工作態度等項，予以綜合考核評鑑結果，歷次人評會皆認原告不適任，核諸該等會議記錄及表決單所示，各次人評會議所參酌之資料及發言內容，均係針對原告是否適現役而為審查，基礎事實並無錯誤，且不曾有與本案事項無關之考量，顯已充分斟酌考量與於違反軍紀影響軍譽之情節是否重大之相關事項，依立法目的而為合理之判斷。依上開各次人評會議所示，原告工作績效及態度不佳、身為資深幹部長期無法適應部隊生活，導致影響部隊訓練任務遂行，已達不適服現役標準；且依原告97年度考績表所載，原告無任何獎勵紀錄，各級人事評審會以軍方嚴禁竊盜，原告竟於當年度之97年11月17日及12月21日分別於營內、外發生違法偷竊之事實，依國防部「嚴考核、嚴淘汰」指導及「汰弱留優」政策，考核其不適服現役，有其充分之理由說明，原告指該等決議有失平等原則、比例原則等裁量違法云云，核與事實不符，殊無可取。從而由上以觀，可認各級人評會對原告是否適服現役之評鑑業已踐行法律正當程序，其決議之裁量復無判斷濫用或逾越情事，所為判斷既係基於正確之事實關係，徵諸前開說明，其處理本件自無將法規適用於不該當之事實，亦即並無學理上所謂「涵攝錯誤」之情形，至為灼然。則被告據以審查，而依前述人評會議決議結果，核定原告不適服現役退伍，於法即要無不合。
⑽至原告主張原處分作成之程序有瑕疵一節。按行政程序法第
103條第5款規定，行政處分所根據之事實，客觀上明白足以確認者，行政機關得不給予陳述意見之機會；又依行政罰法第42條「行政機關於裁處前，應給予受處罰者陳述意見之機會。但有下列情形之一者，不在此限：一、已依行政程序法第39條規定，通知受處罰者陳述意見。二、已依職權或依第43條規定，舉行聽證。三、大量作成同種類之裁處。四、情況急迫，如給予陳述意見之機會，顯然違背公益。五、受法定期間之限制，如給予陳述意見之機會，顯然不能遵行。六、裁處所根據之事實，客觀上明白足以確認。七、法律有特別規定。」規定，因此，若行政機關裁處所根據之事實，客觀上明白足以確認者，即毋庸給予受處罰者陳述意見之機會，亦即，裁處所根據之事實，客觀上明白足以確認者，行政機關於裁處前得不給予受處罰者陳述意見之機會。經查本件如上所述，空軍防空砲兵指揮部各級評審會，考量原告於97年12月21日，在桃園縣八德市所發生之竊盜案件，業經其坦承犯行在案，此觀桃園地檢署檢察官於98年度偵字第687號不起訴處分書所敘理由即明，故在客觀上已明白足以確認原告有違法之情形，至於原告有無提出陳述意見與其是否受罰則無必然之關係，亦無礙上述違規事實之認定。故被告於作成系爭處分前，未給予原告陳述意見機會，於法並無不合，則本件被告之裁罰尚難謂因未給予原告表示意見之機會，而有程序或採證上之瑕疵，附此陳明。
綜上所述，本件被告核定原告於98年6月16日零時退伍生效，所為原處分，揆諸首揭條文規定及上開說明，並無違誤，訴願決定予以維持，亦無不合，原告徒執前詞，訴請撤銷，為無理由，應予駁回。另兩造其餘之主張及陳述等，因與本件判決結果不生影響，爰不予一一指駁論究，併予敘明。
據上論結，本件原告之訴為無理由，依行政訴訟法第98條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 99 年 5 月 27 日
臺北高等行政法院第六庭
審判長法 官 闕 銘 富
法 官 許 瑞 助法 官 林 育 如上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
中 華 民 國 99 年 5 月 27 日
書記官 劉 育 伶