臺北高等行政法院判決
98年度訴字第2103號99年2 月25日辯論終結原 告 甲00000000訴訟代理人 邱群傑 律師複 代理 人 許卓敏 律師被 告 臺北縣政府經濟發展局代 表 人 乙○（局長）訴訟代理人 丙○○上列當事人間電子遊戲場業管理條例等事件，原告不服臺北縣政府中華民國98年8 月11日北府訴決字第0980199997號訴願決定（案號：00000000），提起行政訴訟，本院判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、事實概要：原告前於民國（下同）95年4 月14日申請營利事業設立登記（營業地址：台北縣永和市○○路○○○ 號1樓 ），營業項目：「J701010 電子遊戲場業」（下稱原申請案）共計1 項，不服臺北縣政府95年5 月22日北府建登字第0953018591號審查通知書所為否准處分，提起訴願，案經經濟部以95年9 月15日經訴字第09506178470 號訴願決定將前開處分撤銷，由台北縣政府另為適法之處分。嗣臺北縣政府依訴願決定書要旨，以95年10月2 日北府建登字第0950675592號函請原告於文到7 日內檢具營利事業登記應備書件重為審查，原告嗣於95年10月12日送件，經臺北縣政府各單位聯合審查會辦後，於95年10月30日電話通知原告於7 日內補正用途相符之使用執照續為辦理（即原告所檢附之86變使字第163號變更使用執照，上址記載之用途為「遊藝場」，與原告欲申請「電子遊戲場」係屬「同類不同項」，故需補正），惟原告逾期未為補正，臺北縣政府爰以95年11月9 日北府建登字第0953050464號審查通知書駁回原告之申請案，原告不服再次提起訴願，案由經濟部96年4 月26日以經訴字第09606066300 號訴願決定，駁回原告訴願；原告不服上揭經濟部訴願決定提起行政訴訟，經本院以97年1 月31日96年度訴字第2161號判決，駁回原告之訴；原告復不服該判決提起上訴，經由最高行政法院99年1 月21日以99年度判字第26號判決，駁回原告上訴而全案確定（以上總稱原判決）。另原告於95年5 月24日申請坐落台北縣永和市○○路○○○ 號之12至17、
499 號之37至39、499 號之45至47、499 號之49、499 號之建築物辦理變更使用執照用途（將使用執照之用途由「遊藝場」變更為「電子遊戲場」），經臺北縣政府審查後，先於95年6 月27日以訴願人之申請不符合公告之規定為由，為否准處分，原告不服，提起訴願，經訴願決定機關於95年11月
3 日將原處分撤銷，並責由臺北縣政府重為處分在案。嗣臺北縣政府續為審查後，仍認為該使用執照變更用途之申請不符合都市計劃台灣省施行細則第17條第9 款有關土地使用分區管制規定，旋於96年2 月26日為否准處分。原告不服，再次提起訴願，經訴願決定機關於96年8 月1 日將原處分撤銷，命臺北縣政府再重為處分。嗣臺北縣政府於接獲該訴願決定書後，方於97年3 月24日核准變更上開建物用途為「電子遊戲場」，並發給玖柒（永）項更字第零零伍號建築物使用項目變更執照。被告則於96年12月3 日受臺北縣政府委任執行電子遊戲場業管理條例規定有關臺北縣政府之權限。而原告於97年12月26日檢具建築物用途相符之使用執照次向被告申請營利事業設立登記（營業地址：台北縣永和市○○路○○○ 號之12至17、499 號之37至39、499 號之45至47、499 號之49、499 號之54）（下稱本件申請），經被告審查會辦後，以其營業場所設置地點不符「臺北縣電子遊戲場業設置自治條例」第4 條應距離國民中、小學、高中、職校、醫院99
0 公尺以上之規定，爰以98年1 月22日北經登字第0973063604號函駁回原告本件申請案（下稱原處分）；原告不服，提起訴願，遭決定駁回，遂提起本件行政訴訟。
二、本件原告主張略以：
（一）原訴願決定維持原處分，無非以「本件係訴願人於前揭申請案駁回後之97年12月26日再行提出之申請案，為一新申請案，尚不得與前揭申請案混為一談，是本案之申請日應為97年12月26日，且本案經原處分機關重新審查會辦後，因訴願人之營業場所不符台北縣電子遊戲場業設置條例第
4 條應距離國民中、小學、高中、職校、醫院990 公尺以上之規定，原處分機關爰以系爭號函否准訴願人之申請，揆諸首揭條文規定，洵屬有據。」為主要理由。
（二）惟查，原告前於95年4 月14日向臺北縣政府申請辦理原申請案之營利事業設立登記，嗣併向臺北縣政府申請辦理變更使用執照用途為「電子遊戲場」，以憑辦理原申請案，詎料，臺北縣政府卻以不合法之九十北府城開字第145266號公告，駁回原告使用執照用途變更之申請，嗣經原告提起訴願，經內政部撤銷該處分，責由臺北縣政府重為處分，臺北縣政府仍不遵照訴願決定之意旨，又執先前相同之違法理由（即援引不合法之九十北府城開字第145266號公告），再次駁回原告之申請，原告不服，再次提起訴願後，經內政部再次撤銷該駁回之處分，命原告重為處分在案，經此往來爭訟延宕之結果，拖延長達將近2 年，原告迄至97年3 月24日始經臺北縣政府工務局獲准變更使用執照用途為「電子遊戲場」。惟原告自申請時起，若經依法審查者，至遲應可在60日內獲准取得建築物用途為「電子遊戲場」之使用執照（台北縣政府工務局建築物變更使用執照標準作業流程說明），無須拖延至2 年之久。是原告無法及時取得建物用途為「電子遊戲場」之使用執照，殆可歸責於臺北縣政府先前違法之否准處分。故臺北縣政府續為審查原申請案時，縱認原告檢附之使用執照之原有用途與「電子遊戲場」有所不符，亦應兼顧此等特殊情況（原告營利事業登記及變更使用執照用途之申請均交由臺北縣政府審查，如臺北縣政府遲遲不核准申請變更使用執照用途之申請，原告根本無法取得建築物用途為「電子遊戲場」之使用執照，亦無法遵照臺北縣政府之指示補正該文件，以憑辦理營利事業登記），給予原告充裕時間補正該文件。
（三）惟臺北縣政府於辦理原申請案時，卻未綜合考量上述實際情況，竟限定原告於短短7 日內補正用途相符之使用執照，嗣又以原告逾期未補正用途相符之使用執照為由，予以退件，駁回原申請案，所為之處分難謂適法、允當。而原告不服該駁回之處分，循訴願及行政訴訟程序提起爭訟後，原申請案之行政訴訟於繫屬於最高行政法院，尚在審理之中，並未確定，準此，原申請案仍未終結，原告自可隨時補正前所欠缺之文件。本件原告於原申請案之行政訴訟尚未確定前，已於97年12月26日向承受臺北縣政府商業登記業務之被告補正建物用途為「電子遊戲場」使用執照等文件，即本件申請目的是供被告續為審查原申請案，並非另行提出申請，是就原申請案而言，所有申請文件均已備妥，並無欠缺，被告自應依法審查，並核准原告之申請。從而，本件被告以原申請案已經退件在案為由，否准原告補正文件之申請，自屬有誤。
（四）又原告於97年12月26日本件申請向被告補正文件之目的，係為供被告續為審查原申請案，因此，有關原告申請之營業地點應距離學校、醫院若干公尺以上，應以原申請案申請當時之法令為據。查原告於95年4 月14日向臺北縣政府申請辦理原申請案時，臺北縣電子遊戲場業設置自治條例尚未公布施行，而依原告於95年4 月14日申請時之法令（即舊法令），僅有電子遊戲場管理條例第9 條第1 項：「電子遊戲場之營業地點應距國民中、小學、高中、職校、學校五十公尺以上」之限制，並無臺北縣電子遊戲場業設置自治條例所定990 公尺以上之限制，顯然舊法令較有利於原告。依中央法規標準法第18條規定，被告自應適用舊法令，續為審查原申請案，尚不得援引變更後之新法令即臺北縣電子遊戲場業設置自治條例，作為否准原申請案之依據。經查，有關先前臺北縣政府命原告補正用途相符之使用執照部分，已經臺北縣政府工務局於97年3 月24日核准發照，而原告於取得該使用執照之後，業於97年12月26日提出該使用執照及相關文件向被告補正完竣，因此，原告所有申請之文件均已備妥，已無欠缺，被告自應依舊法續為審查原申請案。詎被告未察，竟將原告補正文件之申請視為另一申請案，而以原告申請之營業地址未距離學校、醫院990 公尺以上為主要理由，否准其申請，已有違法，訴願決定未予糾正，遽以維持原處分，實屬有誤。
（五）另案外人永佳育樂有限公司前於87年3 月2 日向臺北縣政府申請營利事業設立登記，歷經臺北縣政府於91年7 月22日、91年10月18日、92年5 月4 日三度以其申請之營業地點不符合九十北府城開字第145266號公告為由，否准其申請。永佳育樂有限公司不服該否准之處分，依法提起訴願後，亦遭經濟部駁回訴願。嗣永佳育樂有限公司不服訴願決定，依法提起行政訴訟，在行政訴訟繫屬中，臺北縣政府即以94年10月4 日北府建登字0000000000函向永佳育樂有限公司告以：「請貴公司檢具應附證明文件以利本府依舊法續辦87年申請案，並依中央法規標準法第18條『從新從優原則』免受本府90年北府城開字第145266公告限制辦理」云云，並於收受永佳育樂有限公司補正之文件，續為審查後，乃於94年10月26日核發「電子遊戲場」之營利事業登記證予永佳育樂有限公司。則永佳育樂有限公司既得於行政訴訟繫屬中補正文件，依「相類似應為相同處理」之平等原則，被告於處理原申請案時，自應比照辦理，採取相同之處理方式。惟當本件原告於97年5 月30日向被告補正建築物用途為「電子遊戲場」之使用執照，請求其續為審查原申請案時，竟遭被告以原申請案經退件在案為憑，拒絕原告補正文件，何以同為申請許可經營電子遊戲場之案件，僅允許永佳育樂有限公司於行政訴訟繫屬中補正文件，卻不准原告在行政訴訟繫屬中補正文件？如此無正當理由為差別待遇之作法，實有違平等原則。
（六）再按「商業所在地主管機關對於商業登記之申請，認有違反法令或不合法定程式者，應自收文之日起五日內通知補正，其應行補正事項，應一次通知之。」，商業登記法第22條定有明文。退步言，縱使將原告於97年12月22日補正文件之行為視為重新提出營利事業設立登記之申請，依商業登記法第22條之規定，原告之申請如有違反法令或不合法定程式者，被告仍應先行定期通知原告補正，不得未經通知補正，逕予駁回。惟查，本件被告於審查過程中，並未依商業登記法第22條規定踐行通知補正之程序，遽以原告申請之營業地點不符合規定為由，為否准之處分，自有違法。
（七）綜上所述，原處分及訴願決定均有違法，且有行政程序法第128 條第1 項第2 款新證據得重開行政程序，爰依行政訴訟法第4 條、第5 條第2 項規定起訴聲明：１、撤銷訴願決定及原處分。２、被告應予重開行政程序。３、被告應做成准許原告95年4 月14日營利事業登記申請之行政處分，並核發電子遊戲場營業級別證。４、訴訟費用由被告負擔。
三、被告抗辯略以：
（一）本案係源於原告97年12月26日申請營利事業登記及營業級別證時不服被告所為處分，而延續之行政救濟程序，認事用法理應參酌申請當時之真實情狀及相關法令，合先敘明。而被告審查原告本件申請，認不符合當時有效之電子遊戲場業管理條例（89年2 月3 日公布施行）第8 條、第9條規定，及臺北縣電子遊戲場業設置自治條例第1 條、第
3 條及第4 條規定，乃敘明理由予以駁回，於法有據。
（二）至原告理由二所陳：「……惟原告自申請時起，若經依法審查者，至遲應可在60日內獲准取得建築物用途為『電子遊戲場』之使用執照，無須拖延2 年之久……」。惟申請核發、變更使用執照之相關規定建築法雖設有明文，建築物用途、項目、類組變更等細部規定仍須參照都市計畫各使用區及特定專用區內土地及建築物之使用情況以及都市計畫法令之規定，又建築法及都市計畫法尚有會同其他機關處理、授權行政機關制定相關行政規則之規定，雖被告對於上揭建管法令尚非嫻熟，亦可推知並非每件建築物使照或變更使照申請案皆如原告所稱，一定得予核發或至遲申請時起60日內必可核發。
（三）又原告理由三所陳：「……竟限定原告於短短7 日內補正用途相符之使用執照，嗣又以原告逾期未補正用途相符之使用執照為由，予以退件，駁回原申請案，所為之處分難謂適法、允當……」。按「……營利事業登記之申請及使用執照變更之申請本屬兩項行政事務，雖兩者在本件事實上存有完成使用執照變更將影響營利事業登記之關係，但仍屬兩個行政部門應獨立審酌之行政事項，本不應互為牽扯，應各憑相關法規審酌處理之……」、「……原告雖已向被告申請辦理建築物使用執照變更用途，然在未辦妥變更用途前，尚不得逕認其所檢附之使用執照用途相符；又因此部分文件尚有欠缺，被告通知原告補正，自屬合法，至原告雖主張被告所訂補正期間太短云云，然原告既提出本件申請，其應備妥相關合法文件，始得獲准該申請，至原告是否因故無法提出合法文件，乃屬原告個人之問題……」分為本院96年度訴字第2083號、第1901號判決理由所重申，原告所訴容有誤會。
（四）其理由三復陳：「……原申請案之行政訴訟目前正繫屬於最高行政法院，尚在審理之中，並未確定，準此，原申請案仍未終結，原告自可隨時補正前所欠缺之文件……」、理由四所陳：「又原告於97年12月26日向被告補正文件之目的，係為供被告續為審查原申請案，因此，有關原告申請之營業地點應距離學校、醫院若干公尺以上，應以原申請案申請當時之法令為據……」。按「……可知商業登記法業已規定對於商業登記之申請，主管機關如認為有違反法令或不合法定程式者，應於收文後5 日內通知補正。該
5 日應僅係訓示規定，並非法定期間，至於補正期間之多寡，法雖無明文，自應以相當合理期間為考量，惟仍不能漫無限制，否則申請者將可能利用補正之不確定期限，妨礙行政機關申請業務正常之流程，而導致申請業務之停滯不前，其結果積案日增，相對的侵害依正常申請流程為申請者之權益，亦非所宜……」本院96年度訴字第1899號判決理由可見一般，被告前揭98年1 月22日北經登字第0973064193號函說明四已強調原申請案因逾時未補正而退件（部分行政機關稱駁回），若依原告邏輯推論，則所有行政機關受理之申請案件，於欠缺應附文件並於短期內無法補正時皆無法退件，或於退件後申請人再補進事後始取得之原因證明文件時，要求原申請機關依退件前之時空背景及法令依據審查案件，勢必造成為數不少之申請案永無結案之日或法秩序之紊亂，實非法律所許。
（五）又原告理由五再陳被告對於「永佳育樂有限公司」之申請過程，訴稱被告違反平等原則乙節，查本院96年度訴字第1900號判決業已陳明略以：「（4 ）……惟查，依原告所提原證10所附之『臺北縣政府函（94年10月4 日北府建登字第0940633994號）』主旨欄係記載：『……並請備齊應附證明書……提出申請……。』並無記載訴外人永佳育樂有限公司應補正『使用執照』之文字或字義；再對照被證
25 永 佳育樂有限公司之陳情書內容，亦無有關補正使用執照之問題，分別有該等證物在卷足證，原告指陳被告處理訴外人永佳育樂有限公司一案並未限定補正期限，被告有違平等原則而為差別待遇等語，既與查證之事實不符，自難採憑，難謂被告處理系爭本件亦有原告所指之違平等原則及差別待遇之情事，附此敘明。」以上見解亦同為前揭本院96年度訴字第01901 號判決判斷四、（一）所採，是本案與「永佳育樂有限公司」申請案分屬二事且毫無關聯，原告任意比附援引，似有未恰。
（六）誠如原告理由六所陳：「商業所在地主管機關對於商業登記之申請，認有違反法令或不合法定程式者，應自收文之日起五日內通知補正，其應行補正事項，應一次通知之。」為商業登記法第22條所明文，其性質應屬可得補正之事項，此原則亦為經濟部於95年12月14日經訴字第09506185
250 號訴願決定書所重申。惟原告97年12月26日申請營利事業登記時，經被告審查會辦後，發見其營業場所已違反前開臺北縣電子遊戲場業設置自治條例第4 條應距離國民中、小學、高中、職校、醫院990 公尺以上之規定，即範圍內尚有「漳和國中」、「南山高中」、「復興商工」、「永平國小」、「永和國小」、「永平高中」、「永平國中」、「福和國中」、「中和國小」、「智光商工」等學校係高密度學區，原告事實上無從亦無法補正，本局僅得依98年1 月22日北經登字第0973063604號函敘明法令依據駁回原告之申請，原告稱被告未依商業登記法第22條規定踐行通知補正之程序，據以原告申請之營業地點不符合規定為由為否准處分，自有違法云云，其主張顯不足採。
（七）按中央法規標準法第18條規定，及最高行政法院（89年7月1 日改制前為行政法院）72年判字第1651號、95年判字第965 號判例意旨，本件既無可得申請回復原狀之法定要件，且行政處理程序亦已終結，再查95年6 月28日公布之「臺北縣電子遊戲場業設置自治條例」第4 條前段亦明文禁止於國民中、小學、高中、職校、醫院990 公尺範圍內設置電子遊戲場業、本件依前開法令判解，原告日後若取得用途相符之使用執照，如欲申請經營電子遊戲場業，自當符合相關法令及「臺北縣電子遊戲場業設置自治條例」後方可核准。
（八）次參照本院98年度訴字第1879號判決理由略以：「……（三）本件原告所主張者，實係原處分後發生新事實之情形，然行政程序法第128 條第1 項第2 款所稱之『新事實』，應屬於同條項第1 款有持續效力之行政處分，發生新事實即事實之變更所規定之範疇；在非有持續效力之行政處分，其合法性判斷，以作成時之法律及事實狀況為準，此種行政處分已不可爭訟，故當事人根據行政處分作成後之事實或法律狀況主張，並非程序之重新進行，無關於原行政處分之存續力，而係發動一新程序請求為新決定，受理申請之行政機關可逕為新處分，無須重新進行行政程序廢棄原處分。是以本件原告主張發生於原行政處分( 否准處分，非持續效力之行政處分) 作成後之事實，再為營利事業登記之申請，核屬新申請，原告主張合於行政程序重新進行之要件應無理由……」。是以，本案與前案應是兩個不同案件，因為兩個申請營業地址不同，前案是台北縣永和市○○路○○○ 號1 樓，本案是台北縣永和市○○路○○○號之12～17、499 號之37～39、499 號之45～47、499 號之49、499 號之54。原告主張本案係沿續95年4 月14日之舊申請案，非但不符行政程序法第128 條關於行政程序再開之規定，甚至有行政訴訟法第107 條第1 項第7 款規定訴訟要件不備之情形。
（九）綜上所述，被告就原告「仙境電子遊戲場」營利事業設立登記之申請予以駁回，認事用法並無違誤，原告所訴核無理由等語，資為抗辯；並答辯聲明：原告之訴駁回；訴訟費用由原告負擔。
四、本件應適用之法律：
（一）按電子遊戲場業管理條例第9 條第1 項規定：「電子遊戲場業之營業場所，應距離國民中、小學、高中、職校、醫院50公尺以上。」第8 條規定：「電子遊戲場申請設立時，其營業場所應符合下列規定：一、營業場所位於實施都市計畫地區者，應符合都市計畫法及都市土地使用分區管制之規定；於非都市計畫地區者，應符合區域計畫法及非都市土地使用管制之規定。二、營業場所建築物之構造、設備，應符合建築法令之規定。三、營業場所之消防安全設備，應符合消防法令之規定。」又上開電子遊戲場業管理條例第9 條第1 項規定之立法目的，乃鑑於電子遊戲場對於社會安寧會造成一定之影響，故明定其營業場所應距離對於環境安寧有著極高要求之學校、醫院50公尺以上。
又上開限制對於營業人營業自由之影響尚屬輕微，所定50公尺之限制，自應認係對電子遊戲營業場所設置之最低限制；並非限定各地方政府，不得訂定高於上開限制標準之自治法規。
（二）次按「本法依中華民國憲法第一百十八條及中華民國憲法增修條文第九條第一項制定之。」「下列各款為縣（市）自治事項：……（第7 款）七、關於經濟服務事項如下：
（第三目）（三）縣（市）工商輔導及管理。」「直轄市
、 縣（市）、鄉（鎮、市) 得就其自治事項或依法律及上級法規之授權，制定自治法規。自治法規經地方立法機關通過，並由各該行政機關公布者，稱自治條例；自治法規由地方行政機關訂定，並發布或下達者，稱自治規則。」地方制度法第1 條第1 項、第19條第7 款、第25條定有明文。臺北縣議會據上開法律，審議通過制定臺北縣電子遊戲場業設置自治條例，經臺北縣政府於95年6 月28日以北府法規字第0950470439號令制定公布施行，並依法定程序請經濟部於95年7 月14日以經商字第09500104340 號函准予備查在案。故「臺北縣電子遊戲場業設置自治條例」，參照上開說明，本屬地方自治事項，地方自治機關臺北縣政府有權依法制定，應先敘明。再按臺北縣電子遊戲場業設置自治條例第1 條規定：「為建立電子遊戲場業營業場所之設置規範，落實電子遊戲場業管理條例第8 條及第
9 條之立法目的，制定本自治條例。」第3 條規定：「電子遊戲場業申請設立時，其營業場所應符合本條例第8 條各款之規定。」第4 條規定：「前條營業場所，應距離國民中、小學、高中、職校、醫院990 公尺以上。前項距離以二建築基地境界線最近二點作直線測量。」上開規定，均未與憲法、法律或基於法律授權之法規或上級自治團體自治條例牴觸，為合法有效之法律，應先敘明。
五、兩造對事實概要欄記載，及本件聲請所附營業地址，即臺北縣永和市○○路○○○ 號之12至17、499 號之37至39、499 號之45至47、49 9號之49、499 號之54，不符臺北縣電子遊戲場業設置自治條例第4 條，應距離國民中、小學、高中、職校、醫院990 公尺以上之規定（即在聲請所附營業地址990公尺範圍內有「彰和國中」、「南山高中」、「復興商工」、「永平國小」、「永和國小」、「永平高中」、「永平國中」、「福和國中」、「中和國小」、「智光商工」等學校，為高密集學區）等事實，均為兩造所不爭執，並有原告提出之臺北縣政府95年5 月22日北府建登字第0953018591號營利事業登記審查通知書、經濟部95年9 月15日經訴字第09506178470 號訴願決定書、臺北縣政府95年11月9 日北府建登字第0953050464號營利事業登記審查通知書、經濟部96年4月26日經訴字第09606066300 號訴願決定書、臺北高等行政法院96年度訴字第2161號判決、臺北縣政府95年6 月27日北府工建字第0950442760號函乙份、內政部95年11月3 日台內訴字第0950146766號訴願決定書、內政部96年8 月1 日台內訴字第0960121706號訴願決定書、臺北縣政府工務局玖柒（永）項更字第零零伍號建築物使用項目更動乙份、原告97年12月26日申請書、臺北縣政府經濟發展局98年1 月22日北經登字第0973063604號函（即原處分）、臺北縣政府案號00000000號訴願決定書、臺北縣政府工務局建築物變更使用執照標準作業流程說明、臺北縣政府94年10月4 日北府建登字第0940633994號函、臺北縣政府營利事業登記案件95年4 月14日收件掛號單、臺北縣政府96年2 月26日北府工建字第0960085861號函、原告95年6 月9 日申請函；及被告提出之臺北縣政府95年10月2 日北府建登字第0950675592號函、臺北高等行政法院97年1 月31日96年度訴字第2161號判決、臺北縣政府98年8 月11日北府訴決字第0980199997號（案號：00000000）訴願決定、臺北高等行政法院97年3 月27日96年度訴字第2083號判決、臺北高等行政法院97年4 月23日96年度訴字第1901號判決、臺北高等行政法院97年2 月29日96年度訴字第1899號判決、臺北高等行政法院97年3 月4 日96年度訴字第1900號判決、經濟部於95年12月14日經訴字第09506185
250 號訴願決定書、臺北高等行政法院98年12月10 日98 年度訴字第0879號判決、最高行政法院99年1 月21日以99年度判字第26號判決、臺北縣政府工務局97年3 月24日玖柒（永）項更字第零零伍號建築物使用變更執照等件（以上均為影本）在卷可稽，足認為真實。
六、兩造對本件事實上開並不爭執，故以下再按原告起訴聲明事項逐一論斷如下：
（一）原告訴請撤銷訴願決定及原處分部分並無理由。
１、經查原申請案整個行政救濟程序於本院言詞辯論終結前已經確定詳如上述，是被告陳稱原申請案在原判決行政訴訟事實審言詞辯論終結後，已無從補正等語，本非無據。再查原告之原申請案及原判決乃以臺北縣永和市○○路○○○號1 樓為營業地址，而本件申請及原處分則以臺北縣永和市○○路○○○ 號之12～17、499 號之37～39、499 號之45～47、499 號之49、499 號之54為營業地址，雖其申請設立「仙境電子遊戲場業」，經營電子遊戲場業業務均相同等，惟其營業地址並不相同等事實詳如上述；故被告主張因營業地址不同，原處分並非原申請案之補正資料，即足證明。又依據原申請案原告自填之登記審查表，及勾填設立（本院卷第205 頁及以下至223 頁），同時本件申請所附之資料，除一封語意不明之函件（本院卷第209 頁背面）略提及「懇請貴府惠予本人補正，並轉導本人辦理相關事宜」外，別無其他別足以識明本件聲請為原申請案之補正，亦應先予敘明。
２、再查本件原告申請設立「仙境電子遊戲場業」，經營電子遊戲場業業務之營業地址，在990 公尺範圍內有「彰和國中」、「南山高中」、「復興商工」、「永平國小」、「永和國小」、「永平高中」、「永平國中」、「福和國中」、「中和國小」、「智光商工」等學校等事實詳如上述；參照前開法律法律說明，被告以本件違反「臺北縣電子遊戲場業設置自治條例」第4 條規定，而否准原告之申請，洵屬有據。
（二）原告提起課予義務訴訟，並聲明被告應予重開行政程序，及被告應做成准許原告95年4 月14日營利事業登記申請之行政處分，並核發電子遊戲場營業級別證部分，亦無理由，應予駁回。
１、按「原告之訴，有左列各款情形之一者，行政法院應以裁定駁回之。……七、當事人就已起訴之事件，於訴訟繫屬中更行起訴者。」為行政訴訟法第107 第1 項第7 款所明定。本件事實詳如上述，是原告主張原處分是補正原申請案資料，並提出此部分課予義務之訴，則本件原告起訴，顯就已起訴之原確定判決（起訴當時尚繫屬於最高行政法院尚未確定），於訴訟繫屬中更行起訴，參照上開說明，原告此部分起訴及聲明，於法不合。
２、次按「當事人於終局判決後，不得就同一法律關係更行起訴，此為一事不再理之原則，違背此原則者，即屬法所不許。」最高行政法院著有44年判字第44判例可參照。訴訟標的為確定判決或和解之效力所及者，行政法院應以裁定駁回之，復為行政訴訟法第一百零七條第一項第九款所明定。參照上開事實說明，本件原告於原確定判決確定後，續行本件訴訟，亦違反上述一事不再理之原則。
３、「行政處分於法定救濟期間經過後，具有下列各款情形之一者，相對人或利害關係人得向行政機關申請撤銷、廢止或變更之。但相對人或利害關係人因重大過失而未能在行政程序或救濟程序中主張其事由者，不在此限：一、具有持續效力之行政處分所依據之事實事後發生有利於相對人或利害關係人之變更者。二、發生新事實或發現新證據者，但以如經斟酌可受較有利益之處分者為限。三、其他具有相當於行政訴訟法所定再審事由且足以影響行政處分者。」固為行政程序法第128 條第1 項所明定。惟此一規定以行政處分之相對人或利害關係人於法定救濟期間內，未依法定之救濟程序請求撤銷、廢止或變更，致該行政處分發生形式之確定力。基於法之安定性原則，相對人或利害關係人即應尊重其效力，本不得再有所爭執。然為保護相對人或利害關係人之權利及確保行政處分之合法性，法律乃明定於具有一定事由時，准許相對人或利害關係人得向行政機關申請撤銷、廢止或變更，以符法治國家精神。因此，倘相對人或利害關係人已依法提起訴願或行政訴訟，即發生阻斷原行政處分確定之效果，自應循該救濟程序救濟，並無適用上開規定申請撤銷、廢止或變更原行政處分之餘地。查本件原告主張依據行政程序法第128 條第1 項第2 款發現新證據，即原告於97年3 月24日收受臺北縣政府核發之核准變更臺北縣永和市○○路○○○ 號之12～17等建築物之建物用途為「電子遊戲場」之變更使用建築執照，聲請重開原申請案之行政程序云云，惟參照上開說明，原告對原申請案業已提出行政救濟循序並經最高行政法院判決確定詳如前述，從而原告已已依法提起訴願及行政訴訟，並發生阻斷原申請案被告所為原行政處分確定之效果，自無適用上開規定申請撤銷、廢止或變更原行政處分，故原告據此提起此部分課予義務訴訟云云，亦與法不符。
４、又行政程序法第128 條第1 項第2 款「發現新證據」，如經斟酌可受較有利益之處分，及第3 款之其他具有相當於行政訴訟法所定再審事由且足以影響行政處分之情形，係直接影響行政處分作成時之合法性。行政機關因此等事由而重新進行行政程序，如無同法第129 條所稱之「認為原處分為正當」之情形時，行政機關應撤銷行政處分。至同法第128 條第1 項第1 款之具有持續效力之行政處分所依據之事實事後發生有利於相對人或利害關係人之變更，及第2 款之發生新事實，如經斟酌可受較有利益之處分之情形，並未直接影響行政處分作成時之合法性，而是因為行政處分作成後，事實狀態發生有利於申請人之變更，致使該行政處分不適於繼續存在，須針對新發生之事實狀態重新作成決定。行政機關因此等事由而重新進行行政程序，如無同法第129 條所稱之「認為原處分為正當」之情形時，應廢止或變更行政處分。換言之，因行政程序法第128條第1 項第2 款發現新證據及第3 款之情形而重新進行行政程序者，係對與原行政處分基礎之同一事實作成新決定；因同條項第1 款及第2 款發生新事實之情形，而重新進行行政程序者，係對與原行政處分基礎事實不同之新事實作成新決定；故行政程序重開事由中所謂之「發現新證據」，係指於作成行政處分之時業已存在，但未經斟酌之證據而言。查被告就原聲請案所為駁回原告聲請之行政處分，即臺北縣政府北府建登字第0953050464號審查通知書，早於95年11月9 日即作成；而原告此部分主張應重開行政程序之新證據遲至97年3 月24日始存在，參照上開說明，原告以發現新證據主張重開行政程序云云，亦無理由。
（三）另原告雖一再強調早於95年5 月24日即申請變更電子遊戲場營業場所使用執照用途，但臺北縣政府未經依法在60日內審查核准，嗣並於95年10月2 日以北府建登字第0950675592號函請原告於文到7 日內檢具營利事業登記應備書件即建築物使用項目更動之變更使用執照，原告因被告遲延無法及時取得變更使用項目之執照，故雖於95年10月12日送件，旋遭駁回，原申請案之行政處分難謂適法妥當云云。惟查原告上開主張已為原判決（本院96年度訴字第2161號判決、最高行政法院99年度判字第26號判決）理由亦詳細指明；是原告一再引用原申請案整個程序及既判力效力所及原判決所不採事項，據為本件原處分違法之理由云云，亦顯不足採。
七、綜上，本件申請原告不論是主張原申請案之行政程序再開，或是新申請案，均與法不符；被告以原處分否准原告申請，訴願決定予以維持；理由雖與本院上開見解不完全相同，但結論並無二致，仍應認原告之訴為無理由，應予駁回。又本件事證已明，兩造其餘攻擊防禦方法，核與判斷結果無涉，爰不一一論述。
據上論結，本件原告之訴為無理由，依行政訴訟法第98條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 99 年 3 月 11 日
臺北高等行政法院第一庭
審 判 長 法 官 王立杰
法 官 楊得君法 官 洪遠亮上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
中 華 民 國 99 年 3 月 11 日
書記官 陳德銘