臺北高等行政法院判決
98年度訴字第2128號99年4月7日辯論終結原 告 甲○○訴訟代理人 潘正芬 律師
陳修君 律師被 告 臺北市政府警察局代 表 人 乙○○（局長）住同上訴訟代理人 丁○○
戊○○丙○○上列當事人間有關人事行政事務事件，原告不服公務人員保障暨培訓委員會98年8 月4 日98公審決字第0214號復審決定及臺北市政府中華民國98年9 月30日府訴字第09870117900 號訴願決定，提起行政訴訟，本院判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、事實概要：原告前任職被告刑事警察大隊偵查員，配置於被告所屬中正第二分局服務期間，於民國83年間因涉犯貪污案件，經被告作成免職處分，嗣被告因原告所涉刑案已經法院判決無罪確定，乃以94年5 月12日北市警人字第09430959200 號函廢止該免職處分，報請臺北市政府核定後，而經銓敘部以94年11月23日部特三字第0942565084號函銓敘審定在案。其後，經被告以94年12月20日北市警人字第09442294400 號令重行任用原告，派代被告所屬南港分局辦事員，並自00年00月00日生效。原告即向被告請求確認上開免職處分無效，申請返還免職期間薪俸、公務人員退休年資及相關晉級獎金，經被告以98年6 月19日北市警人字第09832597100 號函（下稱原處分）否准，原告不服，分別提起訴願及復審，均經決定不受理，遂提起本件行政訴訟。
二、原告起訴主張略以：㈠訴之聲明：
⒈先位聲明：⑴復審決定、訴願決定及原處分均撤銷。⑵被
告應作成補發原告「83年7 月22日至94年12月20日期間薪俸、相關晉級獎金及自94年12月20日起至清償日止，按年息5 ％計算之利息」之行政處分。⑶被告應作成確認原告「83年7 月22日至94年12月20日期間年資存在」之行政處分。
⒉第一備位聲明：⑴確認原告與被告間於83年7 月22日至94
年12月20日期間之公務人員法律關係存在。⑵被告應給付原告83年7 月22日至94年12月20日期間薪俸、相關晉級獎金，及自94年12月20日起至清償日止，按年息5 ％計算之利息。⑶被告應給付原告83年7 月22日至94年12月20日期間之年資。
⒊第二備位聲明：⑴確認被告84年8 月12日北市警人甲字第
62606 號令核定免職處分無效。⑵被告應作成補發原告83年7 月22日至94年12月20日期間薪俸、相關晉級獎金，及自94年12月20日起至清償日止，按年息5 ％計算之利息之行政處分。⑶被告應作成確認原告83年7 月22日至94年12月20日期間年資存在之行政處分。
㈡程序部分：
⒈按「公務人員身分、官職等級、俸給、工作條件、管理措
施等有關權益之保障，適用本法之規定。」「公務人員對於服務機關或人事主管機關所為之行政處分，認為違法或顯然不當，致損害其權利或利益者，得依本法提起復審。
非現職公務人員基於其原公務人員身分之請求權遭受侵害時，亦同。」為公務人員保障法第2 條、第25條所明定。
原告現具公務人員身分，本得就服務機關或人事主管機關所為之行政處分提起復審，且原告申請返還薪俸及公務人員年資，係基於公務人員身分（及銜接）加以請求，縱使復審決定對於原告是否具「公務人員身分」或「得否請求」有所疑義，亦屬實體審查事項（牽涉免職處分及廢止免職處分之效力問題）。況原告現確為公務人員，非得遽以「當時不具『現職』公務員身分」不予受理，否則公務人員權益受損將仍須循訴願程序救濟，公務人員保障法第2條及第25條將形同具文，公務人員保障制度將形同虛設，應非公務人員保障法訂定本意，原復審決定逕為不受理顯然違法，應予撤銷。
⒉退言之，縱認原告因「當時不具『現職』公務員身分」而
不得依公務人員保障法之復審制度針對公務人員身分、級俸等有關權益之侵害加以救濟，依原復審決定意旨亦應得以一般人民之身分，針對公務人員身分、級俸等有關權益之侵害以訴願之方式加以救濟，況薪俸、獎金之核定、年資之認定，無一不屬行政處分，依現行實務見解，似尚不得直接提起給付訴訟以資救濟，故訴願決定遽認原告請求為「因公法上原因發生財產上給付或請求作成行政處分以外之其他非財產上之給付」而不受理，亦與法有違，應予撤銷。而復審決定及訴願決定對原告不服被告之否准處分皆不受理，依前揭說明及有權利必有救濟之法理，至少有一決定不合法，爰請鈞院逕予撤銷，以維原告程序利益。
如鈞院採認訴願決定之見解，仍請依第一備位聲明審理。
㈢實體部分
⒈原告原受之免職處分雖經廢止，被告對於回復原告於免職
期間之權益乙事，並未加聞問，迄原告主動申請，仍執以違法之銓敘部函釋加以回應，應予撤銷，並應作成補發原告免職期間之薪俸、相關晉級獎金及自94年12月20日起至清償日止，按年息5 ％計算之利息，確認原告於該期間之年資存在之行政處分，以維原告權益，理由如下：
①原告係遭檢察官濫行起訴，被告竟違反比例原則、明確
性原則而作成免職處分，違法程度甚著，本應屬無效，故所為廢止實應屬撤銷。故依行政程序法第118 條之規定，原免職處分遭撤銷後，該違法行政處分應溯及既往失其效力，即應回復至未遭免職處分前之身分與權益狀態，即應補發期間內薪俸、相關晉級獎金及年資。②退步言之，縱認該廢止處分而非撤銷原免職處分，依行
政程序法第125 條之規定，亦得溯及既往失其效力即應回復至未遭免職處分前之身分與權益狀態，非原處分所引銓敘部函釋所謂必「係向將來失其效力」、「無補發本俸（年功俸）問題」：按「合法行政處分經廢止後，自廢止時或自廢止機關所指定較後之日時起，失其效力。但受益人未履行負擔致行政處分受廢止者，得溯及既往失其效力。」為行政程序法第125 條所明定。該條但書所稱「受益人未履行負擔致行政處分受廢止者，得溯及既往失其效力」，係指原處分為授益處分時，廢止後失效期間之例外規定，足證該條本文係保障一般狀況下授益處分之受益人（不溯及既往失其效力）。然就非授益處分觀之，就處分相對人最佳之保障反而應為溯及既往失其效力，故該等處分遭廢止後，則應溯及既往失其效力，始符行政程序法第125 條之意旨。況本件情狀為無罪判決確定，而原處分所舉銓敘部函釋之情況則為有罪判決確定嗣經非常上訴改判無罪，二者不同，未可比附援引。
⒉如鈞院認原告申請返還（補發）薪俸及公務人員年資部分
非為課予義務訴訟，應循如原訴願決定所述屬「因公法上原因發生財產上之給付或請求作成行政處分以外之其他非財產上」之給付訴訟，仍請判決如第一備位聲明。
⒊退言之，如鈞院認先位聲明與第一備位聲明皆無理由，請判決如第二備位聲明：
①不論認為免職處分無效或將之撤銷或廢止，皆屬被告為
回復原告權益之具體措施。故原告先前未針對其定性爭議。如認撤銷或廢止原免職處分皆無法回復原告原有之權益，原告僅得請求確認該免職處分因具有重大明顯之瑕疵而屬無效，並依該處分無效之結果，請求被告應作成補發原告免職期間之薪俸、相關晉級獎金及自94年12月20日起至清償日止，按年息5 ％計算之利息及作成確認原告免職期間年資存在之行政處分。原告業於98年6月10日向被告確認其84年8 月12日北市警人甲字第6260
6 號令核定免職處分無效，惟被告則以原處分否准之。是以原告得以提起本件確認原免職處分無效之訴。②被告僅因原告遭檢察官濫行起訴，即以「破壞紀律、情
節重大、嚴重影響警譽」為由作出顯然違反比例原則、明確性原則之免職處分，因具有重大明顯之瑕疵，依行政程序法第111 條第7 款即屬無效，即應溯及既往失其效力，被告自應作成上開行政處分，以回復原告該等期間之權益等語。
三、被告抗辯略以：㈠按銓敘部92年5 月2 日部銓二字第0922246214號函規定：「
公務人員因刑事判決有罪確定免職，該刑事判決嗣經非常上訴改判無罪，以該免職處分據以作成之基礎已喪失，公務人員自得依行政程序法第128 條第1 項第1 款規定，請求原處分機關廢止原行政處分。其免職處分若經主管機關廢止，依行政程序法第125 條規定，係向將來失其效力，該免職處分持續期間，當事人已不具公務人員之身分且未有工作事實，該段期間自無補發本俸（年功俸）之問題。」原告該免職期間已不具公務人員身分，自無補發俸給等問題，被告否准其請求，認事用法，並無不當。
㈡原告雖再任為公務人員，惟其免職期間補發俸給等事項，並
非公務人員身分所生權益爭執，亦非循訴願程序以為救濟，提起復審及訴願於法未合。再本件廢止前之原免職處分，係經原告依法提起復審、再復審遭駁回後，未依法提起行政訴訟而告確定，雖渠於所涉刑事案件分經臺北地方法院、臺灣高等法院判決無罪確定後，再多次提起行政訴訟救濟，終經最高行政法院駁回確定，該免職處分屬合法有效之行政處分。按行政程序法第125 條規定，合法行政處分經廢止後，自廢止時失其效力，亦即向將來失其效力，而非溯及既往失其效力，故不影響原合法有效之行政處分，原告請求撤銷原免職處分及補發薪俸、相關晉級獎金、退休年資事項，實無理由等語。並聲明求為判決駁回原告之訴。
四、本件兩造爭執要點在於被告廢止前對原告之免職處分，再予任用後，原告得否請求被告給付免職期間之薪俸、晉級獎金，並計入服務年資？及被告原作成之免職處分是否具有無效之事由？
五、經查：㈠原告雖主張渠係遭檢察官濫行起訴，被告竟違反比例原則、
明確性原則作成免職處分，其違法程度甚著，故被告所為廢止處分實應屬撤銷處分，應依行政程序法第118 條之規定使原免職處分溯及既往失其效力云云。惟按「非授予利益之合法行政處分，得由原處分機關依職權為全部或一部之廢止。…」「合法行政處分經廢止後，自廢止時或自廢止機關所指定較後之日時起，失其效力。但受益人未履行負擔致行政處分受廢止者，得溯及既往失其效力。」為行政程序法第122條前段及第125 條所明定。而同法第117 條前段及第118 條則規定：「違法行政處分於法定救濟期間經過後，原處分機關得依職權為全部或一部之撤銷；其上級機關，亦得為之。」「違法行政處分經撤銷後，溯及既往失其效力。但為維護公益或為避免受益人財產上之損失，為撤銷之機關得另定失其效力之日期。」足見行政處分之廢止係指對合法處分使其自廢止時或自廢止機關所指定較後之日時起，失其效力，而撤銷則使違法處分之效力溯及既往歸於消滅。經稽之卷附被告94年5 月12日北市警人字第09430959200 號函載內容（見原處分卷第75頁至76頁），顯見被告係廢止先前對原告之原免職處分甚明。是原告忽視該廢止處分客觀存在之事實及前引行政程序法117 條前段、第118 條、第122 條前段及125條之規定，徒憑己見恣意解釋其性質、內容及法律效果，顯屬謬誤，委無足取。
㈡復按公務員受免職處分者，其現有職位被受卸除，終止與國
家間之公務任用關係，縱使嗣後再受任用，亦僅往後發生任用關係，並不生溯及既往之效果。而公務員與國家間如已無現職任用關係存在，即無請領薪俸及相關晉級獎金之權利，更無服務年資可言。本件原告受免職處分後，迄94年12月20日始經被告以94年12月20日北市警人字第09442294400 號令派代被告所屬南港分局辦事員，有被告該人事派令在卷可按
(見原處分卷第80頁) ，足認被告受免職處分期間，並不具公務人員身分，與國家間無公務任用關係之事實甚明。
㈢原告雖退而主張被告因渠遭檢察官濫行起訴，即以「破壞紀
律、情節重大、嚴重影響警譽」為由，作成免職處分，顯然違反比例原則、明確性原則，具有重大明顯之瑕疵應屬無效云云。然按行政程序法第111 條規定：「行政處分有下列各款情形之一者，無效︰一、不能由書面處分中得知處分機關者。二、應以證書方式作成而未給予證書者。三、內容對任何人均屬不能實現者。四、所要求或許可之行為構成犯罪者。五、內容違背公共秩序、善良風俗者。六、未經授權而違背法規有關專屬管轄之規定或缺乏事務權限者。七、其他具有重大明顯之瑕疵者。」足見行政處分須具重大明顯瑕疵，始構成無效。行政處分所具之瑕疵，如非屬行政程序法第11
1 條第1 款至第6 款例示之重大明顯瑕疵情形，尚須其瑕疵之程度重大，且如同寫在額頭上，任何人一望即知，始該當，並不以行政處分違法為已足，如果該瑕疵非重大或不明顯，僅屬是否構成撤銷之事由，並不符合同條第7 款概括規定所指「重大明顯之瑕疵」，難謂該行政處分即屬無效（最高行政法院95年度裁字第1444號裁定意旨參照）。查被告前辦理專案考績審認原告有「破壞紀律、情節重大、嚴重影響警譽」事實，構成一次記二大過之事實，經報請臺北市政府核定後，予以免職處分，有被告83年專案考績清冊及免職處分在卷可稽( 見原處分卷第9 頁反面及第16頁) 。揆諸該免職處分之形式及內容，顯無行政程序法第111 條第1 款至第6款之情形至明。再依考績法認定是否構成一次記二大過之具體事實，乃以行為人行政上重大過失之情節為基礎，原與刑法第12條第2 項規定，對於過失行為之刑事處罰，以有特別規定者為限不同，且二者對於事實認定及證據取捨應適用之證據法則，其寬嚴程度亦不同。是以被告審認原告任職於中正第二分局期間，與同事許仲嶠前往某咖啡廳二樓內與經營賭場者之子見面談話，而由許仲嶠向該人索取3 萬元之行為，已破壞紀律、情節重大、嚴重影響警譽，不宜續任公職，構成一次記二大過辦理專案考績免職之要件，乃法定裁量權之行使，不能因事後法院依嚴格證據法則，認定其不能證明係知情參與，且被訴罪名不處罰過失，而判決無罪確定，即謂被告作成之免職處分，具有一望即知之重大明顯瑕疵，應屬無效。是以原告此部分之主張，殊欠允洽，不能採取。
六、綜上所述，本件原告於免職期間，已不具公務員身分，且未服公職，自無請領薪俸及相關晉級獎金之權利，亦無法算入其服務年資，其上開申請，於法既屬無據，原處分為否准處分，並無違誤，訴願決定及復審決定不受理，所據理由雖有不同，但結論並無不合，原告訴請撤銷訴願決定、復審決定及原處分，並求為判決如前揭先位聲明所示，為無理由。再原告受免職處分後，即不具公務員身分，其與被告間不存在公務人員之法律關係，且被告原作成之免職處分亦查無任何無效之事由，則原告第一位備位聲明求為判決確認其與被告間具有公務人員之法律關係，及第二備位聲明求為確認被告原免職處分無效，並皆請求判命被告作成給付該免職期間之薪俸及相關晉級獎金及算入服務年資之行政處分，亦同屬無理由，均應予駁回。
七、本件為判決基礎之事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，均核與判決結果不生影響，爰不逐一論述，併予敘明。
八、另本件原告之訴關於臺北市政府部分，本院另行裁定駁回，附此敘明。
據上論結，本件原告之訴為無理由，依行政訴訟法第200條第2款、第98條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 99 年 4 月 28 日
臺北高等行政法院第二庭
審判長法 官 徐 瑞 晃
法 官 蕭 惠 芳法 官 蔡 紹 良上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
中 華 民 國 99 年 4 月 28 日
書記官 林 俞 文