臺北高等行政法院判決
98年度訴字第2267號100年4 月21日辯論終結原 告 徐恩瑩（兼徐恩琦、徐恩瑾、徐晧鵬之被選定當事
人）訴訟代理人 白德孚 律師（兼送達代收人）
羅炘沂 律師上 1 人複 代理 人 羅筱茜 律師被 告 國防部聯合後勤司令部代 表 人 董翔龍（司令）訴訟代理人 林志宏 律師複 代理 人 何家怡 律師上列當事人間國軍老舊眷村改建條例事件，原告不服國防部中華民國98年12月11日98年決字第150 號訴願決定，提起行政訴訟，本院判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、事實概要：原告之父徐高陔為臺北市○○路○ 段○○○ 巷○ 號大華新村眷舍（下稱系爭眷舍）原眷戶，徐高陔死亡後，國防部於民國（下同）90年12月27日核定由徐高陔配偶即原告之母徐尹道平承受原眷戶權益。嗣被告以徐尹道平未設籍系爭眷舍且疑無居住事實，於97年2 月21日以國聯政公字第0970000236號函請於文到之日起1 個月內恢復設籍及居住事實，並敘明如無使用眷舍居住之必要，請提出保留輔助購宅權益，經核准後將收回眷舍封存並不再辦理改配等語。徐尹道平旋以97年
3 月17日聲明書，以其在美國就醫暫不克返臺辦理戶籍事宜，同意繳回系爭眷舍並請保留輔助購宅權益。案經被告層轉國防部總政治作戰局（下稱總政治作戰局）以97年4 月25日國政眷服字第0970005118號函就徐尹道平申請保留輔助購宅權益案同意備查後，即以97年5 月5 日國聯政公字第0970000637號函轉徐尹道平並請其於97年6 月10日前辦理眷舍點還，嗣再依徐尹道平陳情同意展延於97年7 月15日前辦理眷舍點還。惟徐尹道平並未依限辦理眷舍點還，被告乃以97年7月29日國聯政公字第0970001107號函（下稱原處分），撤銷徐尹道平系爭眷舍居住權。徐尹道平不服，提起訴願，嗣於97年10月23日死亡，經其繼承人徐恩瑩、徐恩琦、徐恩瑾、徐晧鵬承受訴願，遭訴願決定不受理，遂提起本件行政訴訟。
二、原告主張略以：㈠程序部分：徐尹道平於97年8 月6 日委託李世偉先向國防
部及被告以存證信函表達不服處分（訴願卷第32頁），依訴願法第57條規定視為已於法定期間內提起訴願。徐尹道平再於同年8 月8 日委請李世偉向監察院提出陳訴書（證
7 ；授權書見證7 第16頁），請求撤銷原處分，並敘明事實理由，已符合訴願法第56條訴願書之載明事項及訴願法第61條第1 項規定視為自始提起訴願之規定，應視為自始已向訴願管轄機關提起訴願。徐尹道平嗣於97年10月23日死亡，徐恩瑩遂於98年9 月7 日以存證信函依訴願法87條向監察院申請承受訴願（證9 ），並提出徐尹道平死亡證明文件正本、徐晧鵬及徐恩瑾及徐恩琦其他3 名子女授權原告全權處理徐尹道平女士身後事宜及繼承其財產之授權書影本3 份、授權李世偉代辦之授權書影本等文件。原告於98年10月5 日收受國防部訴願委員會國訴願會字第0980000425號函略以「徐尹道平因註銷眷舍居住權訴願案，台端是否承受其訴願，請於文到之次日起之20日內陳明」（證10）。原告於98年10月26日向國防部訴願委員會再次聲明承受訴願（證11、12）。國防部訴願委員會收受原告之訴願書及訴願承受書後，並未依訴願法第62條規定通知原告等補正，可知國防訴願委員會對於本訴願案之訴願書格式認為合法。依行政訴訟法第4 條第1 項後段、第106 條第2 項規定意旨，本件於97年8 月8 日提起訴願（證7 ），經類推適用行政訴訟法第106 條第2 項規定，未逾3 年期間，自得提起本件訴訟。
㈡被告97年2 月21日國聯政公字第0970000236號函（證3 ）
，其內容略以：「依『國軍軍眷業務處理作業要點暨作業注意事項手冊』辦理。經查台端未設籍本部列管「大華新村」眷舍（臺北市○○路○段○○○ 巷○ 號）且疑無居住事實，惟目前眷舍疑遭他人使用，請台端自文到之日一個月內恢復設籍及居住事實，以維權益，屆時倘未予改善，本部將呈報國防部撤銷台端眷舍居住權並收回眷舍。另台端如已無使用眷舍居住之必要，請向本部提出保留輔助購宅權益，本部呈報國防部核准後將收回眷舍封存並不再辦理改配。」針對上開97年2 月21日被告之來函說明二，原告之母因病在美就醫，無法親自返臺辦理設籍事宜，原告遂依被告97年3 月12日18時蔡惠珍士官長電話通知，要求攜原告之母因病不克返臺之醫生証明（不可抗力因素）及原告或其他眷屬於一個月期限內返臺設籍。原告隨於97年3 月20日返臺辦理設籍（1 個月改善期內），並於是日親赴被告陳情，遞交原告之母無法返台之醫生證明及原告於一個月內返臺設籍等資料。
㈢針對上開97年2 月21日被告來函說明三，原告與被告協商
後，確認本案處理程序，先向被告提出保留輔助購宅權益，由被告呈報國防部核准後，收回眷舍封存並不再辦理改配。原告隨即提出證4 之聲明書，請求保留輔助購宅權益。被告以97年5 月5 日國聯政公字第0970000637號函稱國防部總政治作戰局已同意備查，並要求完成斷水、電及戶籍遷出、點還眷舍等作業。原告之母備妥正式認證之授權書準備繳交眷舍，惟因遲未接獲核准文件，並認為證5 之「同意備查」與原先承諾之「核准」並不相同，而產生疑慮，故而決定7 月15日暫不繳交眷舍，被告即以原處分撤銷眷舍居住權。原告之母於97年8 月6 日委託人李世偉先向國防部及被告以存證信函表達不服處分（訴願卷第32頁），並於97年8 月8 日委請李世偉向監察院提出陳訴書請求撤銷該項行政處分在案（證7 ）。
㈣97年9 月22日國防部總政治作戰局國政眷服字第09700122
05號函覆監察院（證8 ）說明略以：「依『國軍軍眷業務處理作業要點』玖㈥之規定，凡列管眷村、眷舍奉准收回改建、遷建或依法處分等，當事人或與其共同生活為目的而同居者，拒不搬遷；由列管單位依權責及程序予以撤銷眷舍居住權，收回眷舍。據此，被告聯合後勤司令部多次通知徐員或其代理人辦理眷舍點交未果，遂依上開規定，撤銷徐原眷舍居住權，尚無違失。」惟被告當時並無奉准「大華新村」收回改建、遷建或依法處分之公文，而原告之母係因權益尚未核定暫不繳回眷舍，並不符合上項要點以「凡列管眷村、眷舍奉准收回改建、遷建或依法處分」為前提要件，故原處分並無依據，自應予以撤銷。
㈤原處分係以「國軍軍眷業務處理作業要點」玖㈥未繳回
眷舍之規定為撤銷被告母親徐尹道平居住權之理由依據，而行政行為本應符合誠信原則，被告自不得於事後恣意主張更改處分之理由依據：
⒈緣鈞長前於99年12月9 日言詞辯論期日謂：「原處分作
成撤銷眷舍居住權的原因事實為何？……依據原處分函文的記載，……被告最後顯然是以原告並沒有點還眷舍作為撤銷居住權的事實，而非以最早的沒有居住的事實來撤銷眷舍居住權」，並就此要求被告提出說明，被告嗣以行政訴訟答辯㈤狀仍堅稱原處分「乃係以徐尹道平無居住之事實，為撤銷眷舍居住權之原因事實」，然參照原處分內容，被告上級國防部97年9 月22日函：「說明次依『國軍軍眷業務處理作業要點』玖㈥之規定，凡列管眷村、眷舍奉准收回改建、遷建或依法處分等，當事人或與共同生活為目的而同居者，拒不搬遷；由列管單位依權責及程序予以撤銷眷舍居住權，收回眷舍。據此，聯勤司令部多次通知徐員或其代理人辦理眷舍點交未果，遂依上開規定，撤銷徐員眷舍居住權，尚無違失」（原證8 ）、被告同年9 月23日國聯政公字第0970001397號函：「說明：另宥因徐女士未依『國軍軍眷業務處理作業要點暨作業注意事項手冊』規定於限期內繳回眷舍，本部已於97年7 月29日依前項規定撤銷徐女士眷舍居住權……」（原證25，見訴願卷38頁）、國防部98年5 月18日國政眷服字第0980006668號函：「說明㈢……查徐尹道平君生前因病移居國外就醫，經本部同意繳回眷舍，並保留輔助購宅權益，惟當事人拒不交還眷舍，遂由聯勤司令部以97年7 月29日……撤銷其眷舍居住權……」（原證26，訴願卷173-174 頁）及「徐恩盈等因撤銷徐尹道平眷舍居住權事件訴願案處理摘要」內容：「本件聯勤司令部以徐尹道平拒不辦理眷舍點還，依國軍軍眷業務處理作業要點規定，撤銷其眷舍居住權……」（原證27，訴願卷169 頁），被告顯係以「拒不繳回眷舍」為由作為撤銷徐尹道平居住權之依據，而非以「徐尹道平無居住事實」作為系爭行政處分之依據。
⒉被告雖援引最高行政法院95年度判字第1810號判決意旨
，主張就得以處分理由之追補方式將之轉為以「無居住事實」為處分理由云云，然詳觀被告所引上開判決內容（被證29）：「……上訴人事後翻異說詞，已然妨礙被上訴人之攻擊防禦，乃容許被上訴人提出作成行政處分時已存在之證據資料，並追補處分理由；……此與本院91年度判字第694 號食品衛生管理法事件中，受處分人未故意提供虛偽不實資料有所不同，……，原審為衡平當事人權益，於未改變行政處分的性質，同時未妨礙當事人的攻擊防禦之情況下，容許被上訴人提出作成行政處分時即已存在之證據資料，並追補處分理由，自無不適用法規之違法」，可知該判決事實基礎係因受處分人事後翻異說詞，誤導原處分機關作成錯誤行政處分，承審法院乃容許原處分機關得追補其處分理由，況因該案件所持追補之原因係可歸責於受處分人，故於該原處分機關主張以追補理由方式並未妨礙受處分人之攻擊防禦，而與本案大不相同，本案原告乃無辜受處分人，被告於原處分作成當時（97年7 月29日）先以原告未點還眷舍為由撤銷居住權，訴願期間亦持相同說法，竟於本件訴訟程序中，主張處分理由係以「無居住事實」為撤銷居住權之依據，然行政程序法第96條第2 款規定行政處分以書面為之者，應記載主旨、事實、理由及法令依據，其中記載理由之目的在防止行政機關恣意濫權，故特課予行政機關說明理由之義務，是本件被告若將系爭處分之理由自「拒不搬遷」轉為「無居住事實」，則顯令原處分之性質完全改變，嚴重妨礙本件當事人之攻擊防禦，而與上開追補處分之判決大不相同，被告自不得比附援引，此有最高行政法院91年度判字第694 號判決可參（原證28）；復依大法官吳庚所著「行政法之理論與實用」，行政機關若欲補正行政處分之瑕疵應限於程序上瑕疵，實體上瑕疵不在補正之列，又補正之時機應限於訴願終結前，故被告就系爭處分若欲轉換其處分理由，已非屬程序上之瑕疵補正，且主張之時點在訴願程序之後，均非合於上開學說行政處分瑕疵得以補正之限制（原證29），故不應准許本件被告事後變更其處分理由，否則將使其行政權無限擴大，進而侵害人民權益並違背行政程序法立法本意。
⒊原處分既係以「國軍軍眷業務處理作業要點」玖㈥「
凡列管眷村、眷舍奉准收回改建、遷建或依法處分等，當事人或與其共同生活為目的而同居者，拒不搬遷」為由撤銷居住權，然原處分作成當時系爭眷舍所屬之大華新村並無「奉准收回改建、遷建或依法處分」等情事，原處分自不合上開撤銷居住權之要件而屬違法之行政處分。
㈥退步言，若鈞院認被告得於事後將系爭處分之理由轉為「
無居住事實」，則所應適用之法令亦應以原處分作成當時有效之93年5 月14日修正發布之「國軍軍眷業務處理作業要點」暨「國軍軍眷業務處理作業注意事項」為據，而非如被告主張適用處分作成當時已廢止之78年「國軍在臺軍眷業務處理辦法」或86年「國軍軍眷業務處理辦法」：
⒈被告及其上級國防部就本事件所作成之所有來函（包括
原處分）及系爭案件訴願處分書均認原處分所適用之法令依據為「國軍軍眷業務處理作業要點暨作業注意事項」，參見被告97年2 月21日函：「說明：依據『國軍軍眷業務處理作業要點暨作業注意事項』辦理。」、國防部同年4 月25日函：「說明依『國軍軍眷業務處理作業要點』陸之四之規定，…」、被告同年5 月5 日函：「說明：另依『國軍軍眷業務處理作業要點』玖㈢之規定，…」、被告同年6 月13日函：「說明：另依『國軍軍眷業務處理作業要點』玖㈢規定，…」、被告原處分：「說明：…本部依『國軍軍眷業務處理作業要點暨作業注意事項』規定，撤銷台端眷舍居住權，…」、國防部97年9 月22日函：「說明次依『國軍軍眷業務處理作業要點』玖㈥之規定…」（原證3至8）、被告同年9 月23日國聯政公字第0970001397號函：
「說明：另宥因徐女士未依『國軍軍眷業務處理作業要點暨作業注意事項手冊』規定於限期內繳回眷舍…」（原證25，訴願卷38頁）及「徐恩盈等因撤銷徐尹道平眷舍居住權事件訴願案處理摘要」內容：「本件聯勤司令部以徐尹道平拒不辦理眷舍點還，依國軍軍眷業務處理作業要點規定，撤銷其眷舍居住權…」（原證27，訴願卷169 頁），及系爭案件訴願決定書：「理由三、…本件聯勤司令部以徐尹道平拒不辦理眷舍點還，依國軍軍眷業務處理作業要點規定，撤銷其眷舍居住權…」（被證18），故原告自始即信賴原處分所適用之法令依據為上開作業要點暨作業注意事項，被告身為國家行政機關，於本件訴訟程序後始改稱原處分之法令依據為早於91年廢止之「國軍軍眷業務處理辦法」云云，顯已嚴重違反行政程序法信賴保護原則及誠實信用原則。
⒉被告雖事後於本件訴訟中委由訴訟代理人主張系爭行政
處分之依據應更正為88年11月26日時有效即國防部86年
1 月22日(86)鐸錮字第0620號修正發布之「國軍軍眷業務處理辦法」第31條第1 項規定，然原處分作成之際（97年7 月29日），上開國軍軍眷業務處理辦法早於91年12月30日經國防部以鐸錮字第0910001734號令發布廢止（被證20立法沿革之計載），而以91年12月31日頒布之「國軍軍眷業務處理作業要點」暨「國軍軍眷業務處理作業注意事項」取代，上開作業要點暨作業注意事項其後於93年陸續修正發布，故本件處分作成當時所適用者應為93年5 月14日修正發布之「國軍軍眷業務處理作業要點」暨「國軍軍眷業務處理作業注意事項」。
⒊行政罰法第5 條明定行政罰上亦適用「從新從輕原則」
，故原處分若是以無居住事實為由撤銷居住權，則應適用93年修訂較輕且處罰較新之「國軍軍眷業務處理作業要點暨作業注意事項」，而非較舊且處罰較重之91年廢止之「國軍軍眷業務處理辦法」。
㈦被告99年1 月4 日答辯狀不採國防部之撤銷理由，改依75
年6 月30日修正公佈之「國軍軍眷業務處理辦法」第152、162 、163 條等規定撤銷徐尹道平之居住權。惟查：
⒈徐尹道平於75年8 月2 日出境訪視子女時，原眷戶徐高
陔仍健在並居住於系爭眷舍，故徐尹道平並無違反75年
6 月30日修正公佈「國軍軍眷業務處理辦法」之問題。⒉再依被證19，國防部75年頒布之「國軍軍眷業務處理辦
法」第152 、162 、163 條等規定，均規定「軍種單位得將眷舍收回」，但同辦法第164 條規定：「現役及退役人員有第162 條第5 款之情形者，撤銷其眷舍居住權。」可見收回眷舍及撤銷居住權係基於不同之法律關係。故被告依「國軍軍眷業務處理辦法」第152 、162 、
163 條等有關收回眷舍之規定，作為撤銷居住權之依據顯然於法無據。
⒊鈞院98年度訴更一字第25號判決（原證22），事實及理
由欄、陸之三即載明：「易言之，國軍在臺軍眷業務處理辦法第154 條係收回眷舍之規定，此規定係主管機關終止使用借貸之依據；而同辦法第162 條第2 款註銷原眷戶資格之規定，係主管機關取消眷舍居住權，此係基於國家高權行為所為改變眷戶居住身分之行政處分，二者並不相同。」同判決陸之四記載：「按上揭國軍老舊眷村改建條例第5 條第1 項規定﹕『原眷戶享有承購依本條例興建之住宅及由政府給與輔助購宅款之權益。原眷戶死亡者，由配偶承受其權益；原眷戶與配偶均死亡者，由其子女承受其權益，餘均不得承受權益。』，則國防部或其所屬權責機關對於原眷戶單方面所為撤銷（註銷）眷舍居住權之決定，將發生喪失原眷戶資格之法律效果，自屬行政處分。至於權責機關撤銷（註銷）眷舍居住權及原眷戶權益後，當事人對於收回眷舍，若有爭執，仍應循民事訴訟程序解決。是權責機關通知原眷戶「收回眷舍」之意思表示，即非行政處分。」以上判決理由均係採納被告訴訟代理人之主張。
㈧被告99年8 月18日答辯㈢狀起，又改依國防部86年1 月22
日由國防修正發布「國軍軍眷業務處理辦法」第31條第1項第4 款規定撤銷原告之母眷舍居住權。惟查：
⒈國軍老舊眷村改建條例於85年2 月5 日制定公布後，國
軍軍眷業務處理辦法即於86年1 月22日由國防修正發布（被證19後段），該新修正辦法第31及36條擴大撤銷眷舍居住權之範圍，其中第31條第1 項第4 款規定：「眷舍未予進住或空置三個月以上者。」，但該辦法由國防部依行政程序法第174 條之1 規定，於91年12月30日廢止，國防部並於91年12月31日依行政程序法第159 條訂頒「國軍軍眷業務處理作業要點」（被證20）。
⒉新頒訂（93年）之處理作業要點玖列管單位依權責及
程序得予撤銷眷舍居住權之情形卻已刪除該項「眷舍未予進住或空置三個月以上者。」之規定，並增加「國軍軍眷業務處理作業要點」陸之四之規定：「當事人亡故，其父母、配偶或子女經核定為權益承受人，仍須住用原公有眷舍者，應自核定後三個月內，向列管軍種（單位）重新簽訂借用契約，未再簽訂眷舍借用契約者，保留其輔助購宅權益，收回眷舍封存不得再行改配。」。【關於上開陸之四簽訂借用契約之規定：依照鈞院98年度訴更一字第25號之見解，其事實及理由欄陸之末第
9 行起即載明：「惟本件適用行為時即國防部71 年6月
8 日以(71)淦湜字第2542號令修正發布之國軍在臺軍眷業務處理辦法第154 條第2 款規定：有左列情形之一者，應收回其配住之眷舍：當事人、眷屬均死亡者。依其反面解釋可知，若獲配眷舍之當事人死亡而仍有眷屬存活者，無庸收回配住之眷舍，則與現行國軍軍眷業務處理作業要點必須另行簽訂使用借貸契約不同。本件原告之父孫玉衡係以現役軍人受配眷舍者，於其死亡後，原告基於眷屬身分，仍有繼續居住眷舍之權，並無須完成另簽借用契約之手續。」】。
⒊依中央法規標準法第17、18條、刑法第2 條第1 項、行
政罰法第5 條規定意旨，本件被告不得再以91年12月30日已廢止之（86年版）國軍軍眷業務處理辦法第31條第
1 項第4 款規定撤銷原告之母眷舍居住權。⒋戶籍法第16條第2 項規定：「出境兩年以上，應為遷出
登記。」，而依訴願卷內資料，徐晧鵬係於96年3 月30日辦理遷出登記；而依照答辯四狀第4 頁第點，被告主張原眷戶及配偶均死亡，但如有眷屬子女仍設有戶籍者，即無「眷舍空置」問題，故原告應未違反（86年版）「國軍軍眷業務處理辦法」第31條第1 項第4 款之規定。
⒌更何況，原告已依照97年2 月21日來函說明二（證3 ）
，於97年3 月20日返臺設籍改善後，再與被告協商經核定保留購宅權益，即繳回眷舍；故已無「無居住事實」之違規問題。按依（86年版）國軍軍眷業務處理辦法第31條第2 點及（93年版）國軍軍眷業務處理作業要點第玖㈡均規定「當事人、眷屬均死亡者」，列管單位得撤銷眷舍居住權收回眷舍。再依據國軍老舊眷村改建條例第5 條之規定：享有輔助購宅權益者為原眷戶，原眷戶死亡由其配偶承受權益，原眷戶及配偶均死亡，由其子女推出一人承受權益，餘均不得承受其權益；故所謂眷屬除原眷戶之配偶外，應包含原眷戶子女，否則上開條例第5 條由子女承受權益之規定，則形同虛設。而原告即為原眷戶子女，既已於一個月改善期限內返臺設籍，並與被告達成保留權益返還眷舍之協議，系爭眷舍所謂「無居住事實」之違規問題，即已不復存在。
㈨依99年9 月21日準備程序中（本院卷第176 頁）被告主張
，本件被告除依據（86年版）國軍軍眷業務處理辦法外，又依據處分作成時之（91年版）國軍軍眷處理作業要點暨注意事項手冊柒之規定撤銷原告之母居住權。惟查：
⒈上開國軍軍眷業務處理作業注意事項係依該要點第拾貳
條之一所訂頒之新規則，其性質類似施行細則。該注意事項第柒規定係對應於國軍軍眷業務處理作業要點陸收回眷舍之規定；而該陸之規定係因同要點玖一刪除「眷舍未予進住或空置三個月以上者。」規定後，所產生之新規定，依此新規定，收回眷舍須保留輔助購宅權益，而非撤銷當事人之居住權。
⒉該注意事項第柒規定載明：「如未有居住事實逾三個
月以上，軍種單位得將眷舍收回，不再辦理改配。」（原證23）。但如前所述，收回眷舍之規定，係主管機關終止使用借貸之依據；而撤銷眷舍居住權，係主管機關基於國家高權行為所為改變眷戶居住身分之行政處分。上開規定既然僅賦予主管機關通知原眷戶「收回眷舍」之民法上權利，作為主管機關對眷戶提起民事訴訟之依據，自不得作為被告撤銷徐尹道平眷舍居住權之依據；且原告之母對於「同意備查」是否等同於「核准」之疑慮下暫不繳交眷舍，被告採取撤銷居住權之報復性行政處分，顯然於法無據且違反比例原則，自應予撤銷。
㈩又被告100 年3 月2 日答辯五狀第三頁第二點主張：國防
部總政治作戰局已審復同意其可繳回眷舍以保留輔助購宅權益，並請求點還眷舍，徐尹道平拒不點還，被告亦得依「國軍軍眷業務處理作業要點玖㈥之規定：凡列管眷村、眷舍奉准收回改建、遷建或依法處分等，當事人或與其共同生活為目的而同居者，拒不搬遷；由列管單位依權責及程序予以撤銷眷舍居住權，收回眷舍。」之規定撤銷徐尹道平眷舍居權；復於本案100 年3 月8 日之準備程序中當庭主張：被證五之國防部之同意備查及被證六被告函轉之函文，即為奉准收回之公文云云。惟查：
⒈被證五國防部同意備查之公文（原告當時並不知悉有此
函文），於其說明二已載明：依（93年版）國軍軍眷業務處理作業要點陸規定辦理。國防部依此規定認為眷戶權益承受人無住用眷舍之需要時，得將眷舍點還，而同時保留其輔助購宅權益；故該要點陸之收回眷舍並非處罰性質之規定。但同要點玖㈥之規定係為眷村奉准改建、遷建時，眷戶不配合改建、遷建計劃所訂撤銷權益之處罰規定；故兩者性質截然不同。
⒉被證五說明三載明：本案眷舍收回後，被告應妥善封存
並定期巡管，避免遭他人占用情事發生。既然收回眷舍僅為封存，即不該當於上開要點第玖㈥之規定，奉准收回係為改建、遷建或依法處分等目的之要件。
⒊被告作成處分時（97年）並無奉准「大華新村」收回改
建、遷建或依法處分之公文（實則大華新村係於99年6月3 日始奉准遷建），自不得以該要點第玖㈥作為撤銷居住權之依據，故原處分及訴願決定均應予以撤銷。依據「國軍軍眷業務處理作業要點暨作業注意事項」相關
規定，眷舍如有未予進住或空置三個月以上者，主管單位即被告最多僅得收回眷舍，並不得撤銷該眷戶居住權，況本件徐尹道平已提出不可抗力事由證明依當時身體健康因素無法回臺設籍，而先由原告徐恩瑩回臺辦理設籍補正，再經被告准以不再以無居住事實作處理本案而改以繳回眷舍暨保留輔助購宅權益方式辦理（且被告於處理他案均採由申請人提出不可抗力事由以排除無居住事實並辦理後續承受權益等事宜），事後被告卻出爾反爾，以徐尹道平有無居住事實撤銷其居住權，顯惡意違反誠信原則，系爭處分顯有重大違法：
⒈有關撤銷眷舍居住權之規定雖訂於上開作業要點第玖條
第一項（被證20），惟詳觀該條規定，「眷舍如有未予進住或空置三個月以上者」並非主管機關所得撤銷居住權之事由，且上開規定皆係針對眷戶有重大變更或有重大不法情事而為規範，如當事人眷屬均死亡（該項第二點）、將眷舍私自頂讓（第三點）、犯內亂外患罪（第四點）、或違反其他規定情節重大者（第八點）等，顯係刻意將「無居住事實」者排除在撤銷居住權事由之外。
⒉而若眷戶有未進住眷舍或空置三個月以上之情形，因該
情事較輕微者，行政機關所得作為之處分僅為收回眷舍，規定於上開作業要點再次位階之上開作業注意事項第柒條第四項（原證23）：「…如未於此期間內進住或未有居住事實逾三個月以上，軍種單位得將眷舍收回，不再辦理改配；該當事人若為現役軍人，自核定日起，兩年內不得以任何理由申請配住眷舍、輔助購宅貸款或價購眷（國）宅」，是被告若因眷戶未進住或未居住達三個月以上而收回眷舍，該眷戶若為現役軍人，於收回兩年後仍得再申請配住眷舍、輔助購宅貸款或價購眷（國）宅，若非現役軍人則沒有兩年的限制，並可於眷舍收回時，依「國軍老舊眷村改建條例」第5 條及「國軍軍眷業務處理作業要點」陸項規定保留輔助購宅權益（該權益係「國軍老舊眷村改建條例」第5 條所賦予）。
⒊再查，86年2 月5 日國防部公布之職權命令「國軍軍眷
業務處理辦法」第31條第1 項雖將「眷戶未予進住或空置三個月以上者」納入「撤銷居住權」事由之一，然該辦法於行政程序法施行後遭廢止，經國防部於91年12月31日發布「國軍軍眷業務處理作業要點」取代之，而上開作業要點發布時即將「眷戶未予進住或空置三個月以上者」於撤銷居住權之事由中刪除，其後雖經數度修正，卻均未將之再納入得撤銷居住權之事由，顯係刻意將「眷戶未予進住或空置三個月以上者」排除於撤銷居住權事由之外。若如被告所言，得隨意擴張解釋撤銷居住權之事由，將系爭原由被告上級機關國防部核准予原告之母徐尹道平之保留購宅權益連同居住權一併撤銷，不僅違背立法精神，更是有悖於法律明確性原則。
⒋被告前亦自承「收回眷舍」與「撤銷居住權」迥異：
⑴被告於其99年7 月15日所提行政訴訟陳報暨聲請調查
證據狀、99年10月20日行政訴訟辯論意旨狀均引最高行政法院95年度判字第2112號判決並自承撤銷居住權與收回眷舍不同（被證23）：「本件原告對被告（此處應為被告對原告）作成撤銷眷舍居住權之決定，應屬行政處分，原訴願決定認被告所為之撤銷眷舍居住權之決定應僅維單純民事上終止使用借貸之意思表示，容有誤會」。
⑵是被告嗣後因無法可循，只好推翻原主張（見前段說
明）而肆意抗辯收回眷舍規定得擴張解釋為撤銷居住權之規定，顯與其原主張相互矛盾，與法不符。
⒌承前所述，眷舍收回僅是一事實行為，該收回行為並不影
響眷戶身份原所享有之相關權益，而撤銷居住權則不然，撤銷居住權將使原眷戶喪失眷戶身分，進而嚴重影響原所享有之眷戶權益，如本件原告因遭被告違法處分撤銷居住權所喪失之保留輔助購宅權益即屬之；故實務上亦認若眷戶對「收回眷舍」有爭議應循民事訴訟救濟，若是對「撤銷居住權」則應對行政機關提起行政訴訟，兩者法律效果及救濟途徑均不同；況依前所述，「撤銷居住權」與「收回眷舍」兩者所明定之要件不同，且所歸屬之法律位階亦不同（規範撤銷居住權之法律位階較高），顯見「撤銷居住權」因事涉眷戶權益，故需明文條列行政機關所得依據之事由，並規定於法律位階較高之上開「國軍軍眷業務處理作業要點」，而收回眷舍所影響層面較淺，規範於位階較低之「國軍軍眷業務處理作業注意事項」，兩者法律要件不同；既然撤銷居住權與收回眷舍兩者其法律要件、法律效果及救濟途徑既均迥異，則被告自不得恣意將「眷舍收回」之規定擴張為「撤銷居住權」之依據，而主張作為系爭處分之理由。
⒍況查，徐尹道平係因不可抗力因素無法返台，有美國醫生
證明可參（經駐亞特蘭大經濟文化辦事處認證及臺北地方法院公證，見原證7 陳情書所附證明二），而依被告另案核准之王潭元聲請承受輔助購宅權益案件（原證24，該案申請人王潭元於97年辦理承受權益，斯時該戶眷舍根本無人設籍亦無人居住，被告雖於本件行政訴訟答辯四狀內抗辯該眷舍內仍有王萬元設籍，然王萬元早於92年1 月27日死亡，詳見原證24內除戶謄本，顯見被告所述並非實在，且上開案件被告以99年5 月20日國後政眷字第0990001463號核准）、大華新村劉雲亭聲請眷舍繼承案件（該案件原眷戶劉雲亭於85年間遷居美國、97年死亡，此期間該眷舍內無人設籍亦無居住事實，98年僑居在外之其子劉寧始返臺設籍辦理承受，被告以98年6 月16日國眷股字第8187號函核准，原告前曾以準備二狀暨聲請調查證據狀請求鈞院向被告調閱）及原告99年9 月21日庭呈大華新村無居住事實舉證表暨照片14張，顯見無居住事實乃相關眷村案件所為常見，但由上開相關案件可見，申請人若提出不可抗力事由證明無法返台原因，即便超過法定期間提出申請或有其他違反相關規定等情，被告原則上均准其申請，此乃因現行有效之上開作業要點陸及上開作業注意事項柒規定，眷舍如有空置三個月以上等無居住事實存在，被告依法僅得收回眷舍並核准相關權益，而不得撤銷其居住權，此亦為被告目前實務之處理方式，則依行政程序法第6 條之平等原則，徐尹道平既已提出證明有不可抗力事由無法返臺，且其子女即原告徐恩瑩已依通知返臺辦理設籍，則被告不得以無居住事實收回或撤銷系爭居住權。
原處分違反誠實信用原則及明確性原則而有重大違法應予撤銷：
⒈依行政程序法第5 、8 條規定意旨，故行政機關之行政
行為依法需符合明確性及誠實信用原則；「蓋行政行為中最重要的單方行政行為（如法規命令、行政處分），乃是由行政機關片面建構與人民之間的法律關係，其內容如不明確，將使法律關係限於不安定之狀態，在行政機關具有對人民相對強勢的情況下（例如行政處份具有自力執行力等），人民將處於不利之地位」（學者蔡茂寅4 人所著行政程序法實用），而誠實信用原則源於民法之規定現今實務亦常引用此原則，「尤其於形式上被告機關有法令依據，但實質上有欠公平或顯不合理時，行政法院常藉此原則，而使原告勝訴；且將誠信原則與公平原則合而為一」（吳庚大法官著行政法之理論與實用），此有行政法院52年判字第345 號判例、70年判字第975 號判決可參。
⒉原處分之源起，乃肇因於被告先於97年2 月21日通知徐
尹道平限期一個月內恢復設籍（原證3 ），並告知若無居住必要，則可以向被告提出保留輔助購宅權益，經呈報國防部核准後收回眷舍，徐尹道平當時因健康因素無法返臺，先由原告徐恩瑩返臺辦理設籍，再以保留權益並繳回眷舍之方式向被告提出申請（原證4） ，被告其後於97年5 月5 日回覆徐尹道平就申請保留輔助購宅權益部份「同意備查」，並命於同年6 月10日前完成遷出，惟徐尹道平就上開「同意備查」之回覆存有疑義，故未於通知期限內點還，徐尹道平並委託李世瑋前往詢問「究竟被告上級國防部有無准許同意保留輔助購宅權益？」並申請展延遷出至7 月15日，惟迄至7 月15日止被告均未明確告知國防部已經保留徐尹道平之輔助購宅權益，故於7 月15日徐尹道平未繳回系爭眷舍，就前揭事實可知，被告早已同意就系爭眷舍不再以「無居住事實」作後續處置之認定依據，而是轉以用保留輔助購宅權益並繳回眷舍方式處理，然被告卻出爾反爾，於系爭案件進入本件訴訟程序後主張更改處分之理由為「無居住事實」，甚至主張系爭處分之法源依據為早已廢止之「國軍軍眷業務處理辦法」，顯已嚴重違反上開明確性原則及誠實信用原則，惡意剝奪原告應有之權益。
⒊反面觀之，被告之所以如此翻改其詞，乃是肇因於被告
於原處分進入本件審理後，事後發現該處分實為違法而無法可循，方主張以上開已廢止之處理辦法為處分依據，此亦可證被告明知原處分之作成，純係因系爭眷舍點還過程不順，而單方面所作成之報復性質處分，本於法無據，今無法自圓其說，只好以原處分作成當時早已失效之「國軍軍眷業務處理辦法」塘塞，請鈞院查明。
為此，提起本件訴訟，並聲明求為判決：訴願決定及原處分均撤銷。
三、被告則以：㈠程序方面：
⒈依訴願法第14條第1 、4 項、第57、77條及行政訴訟法
第4 條第1 項規定，本件原告雖主張徐尹道平委託代理人李世偉於97年8 月8 日向監察院提出陳訴書，請求撤銷原處分，應視為自始已向訴願管轄機關提起訴願，然縱如原告所稱將提交監察院之陳訴書視為提起訴願，但亦應於30日內補送訴願書方是，但原告遲至98年10月25日始具狀向國防部訴願審議委員會補送訴願書，顯已逾越訴願法第57條但書所定期間，依訴願法第77條第2 款規定，自應為訴願不受理決定。又徐尹道平提起訴願程序既不合法，則原告提起本件撤銷訴訟，即不符合「經依訴願法提起訴願」之要件，當有起訴不合程式之違法，應予裁定駁回。
⒉另國防部訴願審議委員會訴願案件收辦報告表雖以原告
97年8 月5 日對被告寄發存證信函，認為該存證信函應以有提起訴願之效果，惟細稽該存證信函內容，並未明確指明對原處分不服之意思，僅係空泛陳稱原告遭受被告之公務人員恐嚇，因此拒絕交還眷舍，其性質應僅係屬陳情或對被告為拒絕交還眷舍之通知，當尚難認為有對系爭原處分為不服之表示，退步言之，如以該存證信函為原告有對原處分不服之表示而可認為係提起訴願，原告亦未於提起訴願後30日內補提訴願理由，其訴願程式仍然違反訴願法第57條但書規定，當認原告之訴願不合法。
⒊訴願決定以本件撤銷眷舍居住權應為民法終止使用借貸
關係，認非屬公法爭議事件，而為訴願不受理決定，然參照最高行政法院95年度判字第2112號判決意旨（被證23），本件被告對徐尹道平作成撤銷眷舍居住權之決定，應屬行政處分，訴願決定認被告所為之撤銷眷舍居住權之決定應僅為單純民事上終止使用借貸之意思表示，容有誤會。
㈡按實體從舊，程序從新，為法律適用之基本原則，本件有
關徐尹道平有無違反眷舍管理規定，應予撤銷眷舍居住權收回眷舍，核屬實體法之法律適用問題，自應適用徐尹道平有違反眷舍管理規定行為時之法規，而非被告作成處分時之法規，原告主張本件應適用之法規為處分時法規，與前述實體從舊，程序從新之法律適用原則不符，應非可採，合先敘明。
㈢系爭眷舍原核配予原眷戶徐高陔，徐高陔係於88年11月26
日死亡，徐尹道平為徐高陔之配偶，於徐高陔死亡後承受其眷舍居住權，然徐尹道平卻無居住系爭眷舍之事實，徐高陔及徐尹道平之子女徐恩琦、徐恩瑩、徐恩瑾、徐晧鵬亦無居住於系爭眷舍之事實，此觀鈞院向內政部入出國及移民署函查徐尹道平、徐恩琦、徐恩瑩、徐恩瑾、徐晧鵬之入出國日紀錄顯示，徐尹道平自75年8 月2 日出境後即無入境紀錄，徐恩琦於70年1 月23日出境後即無入境紀錄，徐恩瑩自71年1 月8 日出境後，至97年3 月19日始有入境紀錄，但入境僅6 天隨即於97年3 月25日出境，迄今無再入境紀錄，徐恩瑾於72年1 月7 日出境後即無入境紀錄，徐晧鵬於82年5 月26日出境後即無入境紀錄，由上開入出國日期紀錄可知，徐尹道平、徐恩琦、徐恩瑩、徐恩瑾、徐晧鵬確實均長期居住國外，並無居住於系爭眷舍之事實，此亦為原告所不爭執。原告其後雖又辯稱徐晧鵬有居住於系爭眷舍內，但如前所述，徐晧鵬於82年5 月26日出境後即無入境紀錄，顯不可能有居住於系爭眷舍之事實，原告徒以徐晧鵬之戶籍尚未遷離系爭眷舍作為徐晧鵬有居住於系爭眷舍之事證，自不可採。
㈣揆諸前述徐尹道平於75年8 月2 日即已出境而未再有入境
紀錄，惟徐尹道平係於其配偶徐高陔在88年11月26日死亡後始承受徐高陔之眷舍居住權，故就本件徐尹道平因未居住於系爭眷舍致依規定應撤銷其眷舍居住權，所應適用者當為88年11月26日有效即國防部86年1 月22日（86）鐸錮字第0620號修正發布之處理辦法（被證26）。依前揭國軍軍眷業務處理辦法第31條第1 項規定，有下列情形之一者，撤銷其眷舍居住權收回眷舍：眷舍未予進住或空置三個月以上者。徐尹道平既於其配偶徐高陔在88年11月26日死亡後承受徐高陔就系爭眷舍之眷舍居住權，然徐尹道平卻始終未入境進住系爭眷舍，其該當於處理辦法第31條第
1 項第4 款應予撤銷眷舍居住權收回眷舍之事由甚明，故被告以原處分依法撤銷徐尹道平之眷舍居住權，實為依法有據，並無違誤。
㈤即便依據原處分作成時有效之93年5 月14日國防部勁勢字
第0930006692號令修正發布之注意事項（被證22）第柒眷舍調整異動作業：凡經配住之眷舍，除奉准延期進住或保留者外，須在接到命令後30日（外島40日）內進住，如未於此期間內進住或未有居住事實逾三個月以上，軍種單位得將眷舍收回，不再辦理改配，該當事人若為現役軍人，自核定日起，兩年內不得以任何理由申請配住眷舍、輔助購宅貸款或價購（國）眷宅。本此，不論依徐尹道平有眷舍違規行為時法規或被告對徐尹道平作成撤銷眷舍居住權收回眷舍時之法規，凡就配住眷舍有未居住之事實三個月以上者，依法均應撤銷其眷舍居住權收回眷舍，徐尹道平既確有未於系爭眷舍內居住之事實，被告依法撤銷徐尹道平系爭眷舍居住權並收回眷舍，無論依行為時或處分時之法規，應均依法有據。
㈥原告雖辯稱徐尹道平未於97年7 月15日繳回系爭眷舍，係
因其疑慮被告97年5 月5 日國聯政公字第0970000637號函稱總政治作戰局已同意備查徐尹道平保留輔助購宅權益案，並要求其完成斷水、斷電及戶籍遷出，點還眷舍等作業，然同意備查與核准並不相同，因此拒絕繳還眷舍云云。
惟原告上開抗辯顯屬不實，此觀徐尹道平委託李世偉向立法院院長王金平國會辦公室陳情所出具之授權書及陳情書內容，暨其後向監察院提出之陳訴書內容，從未提及徐尹道平係因疑慮前開事由故而拒絕繳還眷舍，觀其內容徐尹道平實係對被告查獲其未於系爭眷舍居住之事實，而要求其必須在一個月內恢復住居及設戶籍登記，否則將依法撤銷眷舍居住權收回眷舍有所不服，因此拒絕繳還系爭眷舍。本此可知，原告託稱徐尹道平係因疑慮同意備查與核准並不相同，方拒絕繳還系爭眷舍，顯屬事後卸責之詞，並無可取。
㈦況徐尹道平確有未依規定於系爭眷舍住居之事實，依前引
法令規定本即應由被告撤銷其眷舍居住權收回眷舍，被告原係酌情為徐尹道平考量如因其有未住居於系爭眷舍之違規事實，一旦將其眷舍居住權撤銷將使其亦同時喪失國軍老舊眷村改建條例之輔助購宅權益，方會輔導徐尹道平如無繼續住居系爭眷舍之必要，可主動申請繳還眷舍保留輔助購宅權益，因此縱使徐尹道平如原告所稱對同意備查與核准有疑慮，此亦不變更徐尹道平未住居於系爭眷舍之事實，徐尹道平既不主動繳還系爭眷舍，則被告仍可依據其未於系爭眷舍內居住之事實，依法撤銷其眷舍居住權並收回眷舍。
㈧原告辯稱收回眷舍與撤銷眷舍居住權為不同法律關係，得
收回眷舍之規定不等同為得撤銷眷舍居住權，本案依處分時之法規雖得收回眷舍，但無得撤銷眷舍居住權之規定存在，故主張原處分係違法行政處分。惟如前所述，本案徐尹道平未依規定住用系爭眷舍空置三個月以上，所應適用之法規乃為國防部86年1 月22日修正發布之處理辦法，依處理辦法第31條第1 項第4 款規定，對於眷舍未予進住或空置三個月以上，已明定係應撤銷眷舍居住權收回眷舍，故原告辯稱眷舍空置三個月以上並無得撤銷眷舍居住權之依據，已難謂有理。又參照最高行政法院95年度判字第1696號判決（被證24）意旨，認定國軍在臺軍眷業務處理辦法，就違反眷舍管理或使用方式而得撤銷眷舍居住權，核屬保留廢止權或附負擔之授益決定。換言之，配住眷舍為一對眷戶之授益決定，但此授益決定附有眷戶必須依照眷舍管理或使用規定使用眷舍之義務，若有違反，行政機關即得將其准予配住眷舍之授益決定予以撤銷或廢止，亦即撤銷眷舍居住權，是眷戶凡有未依規定住居於系爭眷舍或有其他違反眷舍管理、使用規定之情形，眷舍管理機關即得廢止或撤銷其原准予配住眷舍與眷戶之授益決定，殊無原告所辯得收回眷舍並不等同於得撤銷眷舍居住權之問題。國軍在臺軍眷業務處理辦法、處理辦法、處理要點，及注意事項等，乃為國軍眷舍之管理法規，其歷年雖有部分修正，但對於眷舍未予進住或空置三個月以上，構成眷舍違規事由應予撤銷眷舍居住權收回眷舍，其法條文字內容或歷來略有修正，但精神仍屬一致，此參照75年6 月30日國防部（75）恕惻字第2594號令修正公布國軍在臺軍眷業務處理辦法第162 條規定、國防部86年1 月22日（86）鐸錮字第0620號修正發布之處理辦法第31條第1 項第4 款規定、93年5 月14日國防部勁勢字第0930006692號令修正發布之注意事項柒、眷舍調整異動作業之四之規定自明，上開法條對於眷戶未予進住眷舍或空置三個月以上，雖時而法條規定文字為收回眷舍，時而規定為撤銷眷舍居住權收回眷舍，但其立法用意乃為一致，均係表明如眷戶有未予進住眷舍或空置三個月以上之情形，即可廢止原准予分配眷舍居住之授益決定，而將眷舍收回，故原告爭執處分時之法規僅有得收回眷舍並無得撤銷眷舍居住權，無非玩弄文字遊戲。況法條規定得收回眷舍，自亦含有原准予分配眷舍之授益決定已不予維持或繼續其效力之意，眷舍管理機關自得據以作為撤銷眷舍居住權（即廢止原准予分配眷舍之授益決定）之行政處分。
㈨原告辯稱徐尹道平係因已達87歲高齡，且有肺部功能問題
，無法長時間飛行，故確具不可抗力因素無法返臺辦理恢復設立戶籍事宜，被告亦因此同意徐尹道平延期點還眷舍，故被告不可以徐尹道平無居住事實撤銷其眷舍居住權收回眷舍云云。惟查，徐尹道平自88年11月26日原眷戶徐高陔死亡後，承受系爭眷舍之眷舍居住權，然徐尹道平卻從未返臺入境居住於系爭眷舍內，依國防部86年1 月22日（86）鐸錮字第0620號修正發布之國軍軍眷業務處理辦法（被證26）第31條第1 項第4 款規定，應予撤銷眷舍居住權甚明，原告雖辯稱徐尹道平因無法長時間飛行故未能自美返臺恢復戶籍，但其所提美國醫院之醫生證明（原證7 陳情書所附證明二）時間為97年6 月19日，並不足以證明徐尹道平於88年11月26日時起，即有一直因病無法長時間飛行而未克返臺居住於系爭眷舍之情形，是原告上開主張，尚非可取。
㈩原告辯稱被告或其他軍種之眷舍管理機關就其他有未居住
眷舍或戶籍遷出眷舍之違規眷戶，並未作成撤銷眷舍居住權之處分，獨對徐尹道平作成撤銷眷舍居住權之處分，有違平等原則云云。查原告所舉王潭元之個案，乃屬原眷戶子女依據改建條例第5 條第2 項申請承受原眷戶權益，如已逾越法定六個月申請期間，能否因有不可抗力之事由，同意回復原狀受理其申請之問題。但本案之事實並不相似，而係有眷舍居住權之人有無違反眷舍管理規定未進住眷舍或空置三個月以上，應予撤銷眷舍居住權收回眷舍之爭議，所應適用之法規乃為處理辦法，亦非改建條例第5 條第2 項以及辦理國軍老舊眷村改建注意事項之規定，是原告所舉王潭元之個案與本案不論就個案事實及應適用之法規均不相同，原告自不能以他案之事實，主張被告撤銷徐尹道平之眷舍居住權有違反平等原則。
況原告所提出王潭元申請承受原眷戶權益之相關資料顯示
，原眷戶王恩華之配偶路素蓉於王恩華死亡後，係有持續居住於眷舍（臺北市○○區○○路○○○ 號）內，此觀路素蓉死亡證明書上記載路素蓉之死亡地點為路素蓉居住之眷舍地址，而路素蓉死亡後，雖其子女王潭元、王青元、王左元、王川元、王台元居住於國外，但尚有王萬元仍設戶籍並居住於上開眷舍地址，可知原眷戶王恩華死亡後由配偶路素蓉承受其眷舍居住權，路素蓉係有居住眷舍之事實，而路素蓉死亡後，仍有其子王萬元居住於眷舍內，並無眷舍未予進住或空置眷舍三個月以上之情形，故原告所提王潭元之個案就有無進住眷舍或空置三個月以上之情形與本案亦不相同。原告復舉尚有諸多其他眷戶有未居住眷舍之事實，且被告查獲後均未處理，就此被告爰以否認，如就被告所列管眷舍受配住眷戶未依規定住用眷舍，一經被告查獲，均會依規定撤銷眷舍居住權收回眷舍，況若被告就未依規定居住眷舍之眷戶未予撤銷其眷舍居住權，此係被告有無未依法行政之問題，原告殊不得主張不法之平等，故原告此部分抗辯，實亦難謂有理。
原處分乃係以徐尹道平無居住眷舍之事實，為撤銷眷舍居
住權之原因事實，至於系爭原處分說明乃是說明何以徐尹道平已依被告97年2 月21日國聯政公字第0970000236號函申請主動繳回眷舍保留輔助購宅權益，被告仍要以徐尹道平無居住眷舍之事實撤銷其眷舍居住權之原因：
⒈被告97年2 月21日國聯政公字第0970000236號函說明二
已通知徐尹道平其並無設籍於系爭眷舍且疑無居住事實，請徐尹道平自文到後一個月內恢復設籍及居住事實，倘未改善，將撤銷眷舍居住權並收眷舍。惟被告另於說明三告知徐尹道平「另台端如已無使用眷舍居住之必要，請向本部提出保留輔助購宅權益，本部呈報國防部核准後將收回眷舍封存並不再辦理改配。」，前述說明三之意旨，即係向徐尹道平表示如其無居住眷舍之需要，可以申請主動繳回眷舍保留輔助購宅權益，如此被告即無庸以其無居住眷舍之事實撤銷其眷舍居住權，蓋系爭眷舍如經徐尹道平主動繳回，徐尹道平原有系爭眷舍居住權自然因其主動放棄而消滅，被告自無須再以徐尹道平無居住眷舍之事實對其作成撤銷眷舍居住權之處分。⒉然而，徐尹道平其後並未依其申請主動繳回眷舍且拒絕
不還，亦無恢復居住眷舍之事實，則徐尹道平之眷舍居住權自然並未因其主動繳回而消滅，但徐尹道平未居住眷舍之違規事實亦仍未改善，故被告自仍有以其無居住眷舍之事實撤銷徐尹道平眷舍居住權之必要，所以系爭原處分說明三、四之內容，乃在敘明雖徐尹道平已依被告97年2 月21日國聯政公字第0970000236號函說明三申請繳回眷舍保留輔助購宅權益，但因徐尹道平並未依其申請主動繳回眷舍，因此被告仍須以其無居住眷舍之事實撤銷其眷舍居住權之緣由，故而系爭原處分據以撤銷徐尹道平眷舍居住權之原因事實，應仍係以徐尹道平無居住系爭眷舍為撤銷眷舍居住權之直接原因事實。
⒊退步言之，如鈞院認為依系爭原處分之說明內容並非以
徐尹道平無居住眷舍之事實為處分理由，然依目前實務見解認為，按行政訴訟法第133 條規定，行政法院對於撤銷訴訟本應依職權調查證據，而行政機關追補處分理由，亦有助於法院發現客觀事實及應適用之法律，在未改變行政處分之性質，同時未妨礙當事人攻擊防禦情況下，並非不容許行政機關提出作成行政處分時即已存在之證據資料並追補處分理由，此有最高行政法院95年度判字第1810號判決意旨（被證29）可參，本件徐尹道平未設戶籍並無居住眷舍之事實，乃被告於作成原處分時即已存在之證據資料，且原處分說明二中亦已明載徐尹道平查無設籍系爭眷舍且無居住事實之情形，而徐尹道平未居住系爭眷舍乃構成應撤銷眷舍居住權之事由，並無變更行政處分之性質，故縱如鈞院認為系爭原處分並未以徐尹道平未居住系爭眷舍為處分理由，被告亦應得為處分理由之追補方式。
⒋退萬步言，如鈞院認為系爭原處分實係以徐尹道平未繳
還眷舍為撤銷眷舍居住權之處分理由，惟依國軍軍眷業務處理作業要點玖、眷舍收回工作：之㈥凡列管眷村、眷舍奉准收回改建、遷建或依法處分等，當事人或與其共同生活為目的而同居者，拒不搬遷。此仍構成撤銷眷舍居住權之事由。徐尹道平前經被告以97年5 月5 日國聯政公字第0970000637號函通知國防部總政治作戰局已審復同意其可繳回眷舍以保留輔助購宅權益，並請其於97年6 月10日前完成斷水、斷電、戶籍遷出等作業辦理眷舍點還，眷舍收回後將封存不再改配，但徐尹道平並未如期點還，而陳請展延至97年7 月15日點還，被告乃再請求務於97年7 月15日之期限內點還，但被告屆期卻仍拒不搬遷騰空點還，本此，被告自亦應得撤銷徐尹道平之眷舍居住權。原告雖辯稱系爭眷舍並未奉准改建、遷建，不符合撤銷眷舍居住權收回眷舍之事由云云，惟前述國軍軍眷業務處理作業要點「玖、眷舍收回工作：之㈥凡列管眷村、眷舍奉准收回改建、遷建或依法處分等，當事人或與其共同生活為目的而同居者，拒不搬遷。」，其條文內容規定凡列管眷村、眷舍奉准收回改建、遷建或依法處分等，即可知悉前揭條文對於眷舍奉准收回之原因僅係例示而並非列舉，重點在於只要眷舍經奉准收回，不論收回眷舍之原因係要辦理改建、遷建、依法處分或因其他事由予以收回，而受配眷舍之當事人或其同居眷屬拒不搬遷繳還眷舍，即均構成撤銷眷舍居住權收回眷舍之事由，並非原告所稱必須系爭眷舍係因奉准收回改建、遷建，而受配舍當事人或其同居眷屬拒不搬遷繳還眷舍，方能撤銷眷舍居住權收回眷舍。⒌系爭眷舍所屬眷村即臺北市大華新村，業已規劃遷建國
防部辦理之臺北市崇德隆盛新村國軍老舊眷村改建基地，此有國防部辦理改（遷）建臺北市崇德隆盛新村改建基地之改（遷）建說明會資料（被證29）可稽，附此敘明。
綜上論述，原處分及訴願決定並無違誤，為此求為判決：
駁回原告之訴。
四、查前揭事實概要欄所載各節，為兩造所不爭執，並有徐高陔領有之系爭眷舍居住憑證、系爭眷舍眷籍資料、被告97年2月21日國聯政公字第0970000236號函、徐尹道平97年3 月17日聲明書、國防部總政治作戰局97年4 月25日國政眷服字第0970005118號函、被告97年5 月5 日國聯政公字第0970000637號函、徐尹道平未具日期陳情書、被告97年6 月13日國聯政公字第0970000828號函、97年7 月15日系爭眷舍點交紀錄及原處分等件影本在卷可稽，其事實堪予認定。
五、歸納兩造前述之主張，可知本件之主要爭執在於：原告提起本件訴訟是否合法？被告撤銷徐尹道平系爭眷舍居住權於法有無違誤？㈠關於原告起訴是否合法部分：
⒈按行政訴訟法第4 條第1 項規定：「人民因中央或地方
機關之違法行政處分，認為損害其權利或法律上之利益，經依訴願法提起訴願而不服其決定，或提起訴願逾三個月不為決定，或延長訴願決定期間逾二個月不為決定者，得向高等行政法院提起撤銷訴訟。」準此，當事人依上開規定提起行政訴訟，應先經合法訴願程序，其訴始為合法。次按「訴願之提起，應自行政處分達到或公告期滿之次日起30日內為之」、「訴願之提起，以原行政機關或受理訴願機關收受訴願書之日期為準」、「訴願人誤向原行政處分機關或受理訴願機關以外之機關提起訴願者，以該機關收受之日，視為提起訴願之日。」、「訴願人誤向訴願管轄機關或原行政處分機關以外之機關作不服原行政處分之表示者，視為自始向訴願管轄機關提起訴願。」訴願法第14條第1 項、第3 項、第4項及第61條第1 項定有明文。
⒉復按，國軍老舊眷村改建條例第3 條第2 項及第5 條第
1 項分別規定：「本條例所稱原眷戶，係指領有主管機關或其所屬權責機關核發之國軍眷舍居住憑證或公文書之國軍老舊眷村住戶。」、「原眷戶享有承購依本條例興建之住宅及由政府給與輔助購宅款之權益。原眷戶死亡者，由配偶優先承受其權益；原眷戶與配偶均死亡者，由其子女承受其權益，餘均不得承受其權益。」又國防部為安定國軍眷屬生活，使官兵無後顧之憂，以振奮士氣，提高戰力，訂有「國軍軍眷業務處理辦法」，由國家擔負照護軍眷生活之職責，主要提供就學補助、醫療、眷舍居住等給付，核屬給付行政之範疇。嗣上開處理辦法於91年12月30日廢止，國防部為延續各項軍眷權益與公產管理工作，乃於91年12月31日頒布「國軍軍眷業務處理作業要點」。參照司法院釋字第443 號解釋理由意旨，因「給付行政」係給予人民一定利益，受到法律保留原則拘束較寬鬆，在不違背一般法律原則下，行政機關自得本於職權訂定行政規則，規範有關給付方式與利用之關係，國防部頒定上開處理辦法或作業要點所規範有關給付之方式與利用關係，應非法律保留原則所不許，而前揭處理辦法、作業要點中，對於違反眷舍管理或使用方式規定，得撤銷眷舍居住權，洵屬保留廢止權或附負擔之授益決定，與法律保留原則並無違背（最高行政法院95年度判字第1696號、99年度判字第628 號判決意旨參照）；並參以依上開處理辦法或作業要點規定撤銷眷舍居住權者，非僅喪失眷舍居住權利，其結果亦影響原眷戶之身分，亦即原眷戶之居住權如經眷舍管理機關依法撤銷而喪失後，即不具原眷戶身分，不得再依國軍老舊眷村改建條例第5 條第1 項享有輔助購宅之相關權益，對原眷戶之權益已發生重大影響，對外直接發生法律效果，故國防部或其所屬權責機關對於原眷戶單方面所為撤銷眷舍居住權之決定，自屬行政處分，至於權責機關撤銷眷舍居住權後，終止民法上使用借貸契約而收回眷舍，當事人對此若有爭執，則應另循民事訴訟程序解決（最高行政法院95年度判字第2112號判決參看）。
⒊查本件被告撤銷徐尹道平系爭眷舍居住權之決定，依前
揭說明，自屬行政處分，訴願決定以眷舍配住人取得眷舍居住權，係基於民法上使用借貸契約，眷舍列管單位撤銷居住權，收回眷舍，終止民法上使用借貸契約，係私法關係所生爭議，非為行政處分，而為不受理決定，自有未洽，先予指明。次查，本件被告於97年7 月29日作成撤銷徐尹道平眷舍居住權之處分，徐尹道平委由李世偉於97年8 月5 日具狀向國防部總政治作戰局及被告表示不服，合於訴願法第14條第1 項所定法定期間，被告未移國防部依訴願程序辦理，逕以97年9 月23日國聯政公字第0970001397號函復李世偉，至97年11月11日李世偉函請國防部儘速進行審議，國防部始察覺上情，惟此不影響徐尹道平訴願之權益等情，已據國防部訴願審議委員會訴願案件收辦報告表詳載甚明，並有李世偉代理徐尹道平提具之97年8 月5 日、97年11月11日存證信函在訴願卷可參；另徐尹道平於97年8 月8 日復委請李世偉向監察院提出陳訴書，其內容除陳明不服被告撤銷系爭眷舍居住權之處分，請求撤銷該處分之意旨外，並載明本件事實之經過及其不服之理由，此亦有上開陳述書附本院卷第28-31 頁可考。揆諸前揭規定，徐尹道平於97年8 月5 日及97年8 月8 日分別向國防部總政治作戰局、被告及監察院為不服原處分之表示，應視為已於法定期間內向訴願管轄機關即國防部提起訴願，其訴願之提起於程式上並無不合，此由國防部訴願委員會就徐尹道平所提訴願，係以本件不屬行政處分之公法上爭議事件，非訴願救濟範圍事項為由，作成訴願不受理之決定，而非以訴願逾期或訴願書不合法定程式作成為不受理之決定，即足徵之。從而，原告及徐恩瑾、徐恩琦、徐晧鵬即徐尹道平之繼承人於徐尹道平死亡後，依訴願法第87條第1 項規定承受訴願，並於訴願決定不受理後，循序提起本件行政訴訟，於法並無不合。又徐尹道平委託李世偉所具上開書面既已表明訴願之事實及理由，即無訴願法第57條但書所定應於30日內補送訴願書之適用，被告稱原告未依訴願法第57條但書規定於30日內補送訴願書，依訴願法第77條第2 款規定，其訴願應不予受理，並進而指稱原告提起本件訴訟不符行政訴訟法第
4 條第1 項「經依訴願法提起訴願」之要件，有起訴不合程式之違法云云，應有誤會，並無可採。
㈡關於被告撤銷徐尹道平系爭眷舍居住權有無違誤部分：
⒈查被告撤銷徐尹道平系爭眷舍居住權，依原處分之說明
所載：「一、本部97年6 月13日國聯政公字第0970000828號函計達（按該函係被告同意徐尹道平陳請展延於97年7 月15日前點還系爭眷）。二、台端因未設籍旨揭眷舍且無居住事實，本部前以97年2 月21日國聯政公字第0970000236號函請台端限期改善，台端因赴美就醫無法恢復設籍及實際居住，陳情繳回眷舍並保留輔助購宅權益，嗣經國防部總政戰局97年4 月25日國政眷服字第0970005118號函復同意備查在案。三、本部前以97年5 月
5 日國聯政公字第0970000637號函請台端於97年6 月10日前辦理眷舍點還，惟台端因在美就醫不克於6 月10日限期返台辦理眷舍點還，陳情展延至97年7 月15日，本部業以97年6 月13日國聯政公字第0970000828號同意展延辦理眷舍點還。四、本部經連繫台端委託代理人李世偉君訂於7 月14日辦理眷舍點還，惟是日李君未辦理眷舍點還；本部復與李君另約定於97年7 月15日辦理眷舍點還，惟是日李君及台端本人均未場；本部依『國軍軍眷業務處理作業要點暨作業注意事項手冊』規定，撤銷台端眷舍居住權，請於文到之日起30日內搬離眷舍，逾時未搬離，本部將訴法排除。五、台端倘不服本處分，請於收受處分書次日起30日內撰具訴願書，經本部轉國防部訴願審議委員會提起訴願。」；並參以被告承辦系爭眷舍業務承辦人97年7 月23日簽呈載以：「……四、綜前所述，徐君未依限於7 月15日前辦理眷舍點還，依『國軍軍眷業務處理作業要點暨作業注意事項手冊』規定，擬撤銷徐君眷舍居住權……」（訴願卷第39頁）；另被告就李世偉代理徐尹道平提具97年8 月5 日存證信函表明不服原處分之意，以97年9 月23日國聯政公字第0970001397號函復稱：「……說明：……三、另宥因徐女士未依『國軍軍眷業務處理作業要點暨作業注意事項手冊』規定於限期內繳回眷舍，本部已於97年7 月29日依前項規定撤銷徐女士眷舍居住權……」（訴願卷第38頁）；被告上級機關國防部97年9 月22日函復李世偉略以：「……說明：……次依『國軍軍眷業務處理作業要點』玖㈥之規定，凡列管眷村、眷舍奉准收回改建、遷建或依法處分等，當事人或與其共同生活為目的而同居者，拒不搬遷；由列管單位依權責及程序予以撤銷眷舍居住權，收回眷舍。據此，聯勤司令部多次通知徐員或其代理人辦理眷舍點交未果，遂依上開規定，撤銷徐員眷舍居住權，尚無違失」（訴願卷第139 頁）、國防部98年5 月18日國政眷服字第0980006668號函復原告：「……說明：……㈢……查徐尹道平君生前因病移居國外就醫，經本部同意繳回眷舍，並保留輔助購宅權益，惟當事人拒不交還眷舍，遂由聯勤司令部以97年7 月
29 日 ……撤銷其眷舍居住權……」（訴願卷第173-174 頁）。足知，被告係以徐尹道平經同意繳回眷舍而拒不繳回，據以撤銷徐尹道平系爭眷舍之居住權，應屬至明。
⒉按「當事人亡故，其父母、配偶或子女經核定為權益承
受人，仍需住用原公有眷舍者，應自核定後3 個月內，向列管軍種（單位）重新簽訂借用契約，未再簽訂眷舍借用契約者，保留其輔助購宅權益，收回眷舍封存不得再行改配。」、「有下列情形之一，經給予1 個月改善期限，未予改善者，撤銷其眷舍居住權收回眷舍。又限期改善後，再有相同違規情節，經查證屬實者，得不給予改善期限，由列管單位依權責及程序予以撤銷眷舍居住權，收回眷舍：……㈥凡列管眷村、眷舍奉准收回改建、遷建或依法處分等，當事人或與其共同生活為目的而同居者，拒不搬遷。」分別為「國軍軍眷業務處理作業要點」陸、眷舍分配工作第四點及玖、眷舍收回工作第一點第六款所明定。本件被告前以徐尹道平未設籍系爭眷舍且疑無居住事實，於97年2 月21日函請限期改善後，徐尹道平旋以97年3 月17日聲明書，以其在美國就醫暫不克返臺辦理戶籍事宜，表明同意繳回系爭眷舍並保留輔助購宅權益之意，該項申請既經被告層轉國防部總政治作戰局以與「國軍軍眷業務處理作業要點」陸之四規定相符而同意備查在案，復經被告以97年5 月5 日國聯政公字第0970000637號函轉知徐尹道平，並請其於97年6 月10日前完成斷水、斷電、戶籍遷出等作業辦理眷舍點還，眷舍收回後予以封存不再改配，則系爭眷舍自屬奉准收回依法處分之眷舍，徐尹道平經陳情准予展延至97年7 月15日點還，屆期仍拒不搬遷騰空點還，即已該當前揭「國軍軍眷業務處理作業要點」玖㈥所定要件，被告據以撤銷其系爭眷舍居住權，並非無據。
⒊原告雖稱原處分作成時系爭眷舍並未奉准改建、遷建（
或依法處分（按大華新村係於99年間核准遷建崇德隆盛新村改建基地，見本院卷2 第332 頁），不符合撤銷眷舍居住權收回眷舍之事由云云。惟查，國軍軍眷業務處理作業要點玖㈥規定凡列管眷村、眷舍奉准收回改建、遷建或依法處分等，當事人或與其共同生活為目的而同居者拒不搬遷，為撤銷眷舍居住權收回眷舍之事由，其目的在使經奉准收回之眷舍能順利點還，以利管理及後續處理，所舉改建、遷建等奉准收回之原因僅係例示，故不論收回眷舍之原因為改建、遷建、依法處分或其他事由，凡奉准收回者，受配眷舍之當事人或其同居眷屬均應搬遷繳還，如有拒不搬遷繳還眷舍之情，即構成撤銷眷舍居住權收回眷舍之事由，且所謂依法處分並不限於法律上之處分，即事實上之處分或依法而為處理均屬之。本件徐尹道平申請繳回系爭眷舍並保留輔助購宅權益，既經國防部總政治作戰局核認與「國軍軍眷業務處理作業要點」陸之四規定相符同意備查，由被告依上開規定將系爭眷舍予以封存保管，系爭眷舍即屬奉准收回依法處分之眷舍，原告上開主張，核非可採。
⒋至原告另以被告或其他軍種之眷舍管理機關就其他未居
住或戶籍遷出之違規眷戶，未作成撤銷眷舍居住權之處分，獨對徐尹道平作成撤銷眷舍居住權之處分，指摘被告違反平等原則乙節。經查，原告所舉王潭元之個案，乃屬原眷戶子女依據國軍老舊眷村改建條例第5 條第2項申請承受原眷戶權益，如已逾越法定6 個月申請期間，能否因有不可抗力之事由，同意回復原狀受理其申請之問題，與本案情形並不相同，非可比附援用等情，已據被告辯明在卷，且被告否認就其他個案有原告所指違反平等原則之情事，原告復未指出被告就相同情形而為與本案不同處理之具體個案，以實其說，是原告此部分主張，亦無足取。況平等原則係指合法的平等，並不包含違法的平等，故行政先例必須是合法的，乃行政自我拘束的前提要件，平等原則並非賦予人民有要求行政機關重複錯誤的請求權，亦即人民不得主張「不法之平等」（最高行政法院92年度判字第275 號、93年度判字第1392號判決參照），故縱令被告或其他眷舍管理機關確有原告所指未就違規眷戶作成撤銷眷舍居住權處分之情，亦屬被告或其他眷舍管理機關就其他個案有未依法行政之違誤，對於被告依「國軍軍眷業務處理作業要點」玖㈥規定，作成撤銷徐尹道平系爭眷舍居住權之適法決定並無影響，原告不得主張不法之平等。
⒌末查，行政機關於行政訴訟程序中固得就事實或法律上
觀點追補理由，供行政法院審酌，惟行政機關追補之理由必須在作成行政處分時即已存在，不改變行政處分之性質，不妨害當事人之防禦權者，始得為之（最高行政法院95年度判字第1810號判決意旨參照）。查本件被告係以徐尹道平經同意繳回眷舍而拒不繳回，依「國軍軍眷業務處理作業要點」玖㈥之規定，撤銷其眷舍居住權，已詳述如前，被告於本件訴訟中稱其係以徐尹道平無居住系爭眷舍之事實，依行為時（86年1 月22日修正發布）「國軍軍眷業務處理辦法」第31條第1 項第4 款規定，撤銷其眷舍居住權收回眷舍，顯與原處分之記載未合。被告雖稱徐尹道平未設戶籍且無居住事實，乃原處分作成時即已存在之證據資料，其未居住系爭眷舍亦構成撤銷眷舍居住權之事由，得追補此部分為處分之理由云云，然查，「國軍軍眷業務處理辦法」已於91年12月30日廢止，被告於本件訴訟中引據已廢止之上開辦法規定撤銷徐尹道平眷舍居住權，已屬無據，況且，被告以徐尹道平經同意繳回眷舍而拒不繳回，依「國軍軍眷業務處理作業要點」規定撤銷其眷舍居住權，與被告以徐尹道平無居住系爭眷舍之事實，依「國軍軍眷業務處理辦法」第31條第1 項第4 款規定撤銷其眷舍居住權，二者原因事實有異，訴訟標的亦不相同，且被告遲至行政訴訟中始行提出，有礙原告防禦權之行使，揆諸前揭說明，被告自不得以上開理由作為原處分追補理由，故本件爰不另就被告之追補理由予以審究論駁，附此敘明。
六、綜上所述，原告所訴各節，均非可採，原處分並無違誤，訴願決定以眷舍列管單位撤銷居住權，收回眷舍，終止民法上使用借貸契約，係私法關係所生爭議，非為行政處分，而為不受理決定，固有未洽，惟尚不影響本件之結論，原告徒執前詞，訴請撤銷，為無理由，應予駁回。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法均與本件判決結果不生影響，故不逐一論述，併予敘明。
八、據上論結，本件原告之訴為無理由，依行政訴訟法第98條第
1 項前段，判決如主文。中 華 民 國 100 年 5 月 5 日
臺北高等行政法院第五庭
審判長法 官 黃清光
法 官 李維心法 官 程怡怡上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
中 華 民 國 100 年 5 月 5 日
書記官 張正清