臺北高等行政法院判決
98年度訴字第2271號99年1 月14日辯論終結原 告 正旺建設股份有限公司代 表 人 甲○○被 告 行政院公平交易委員會代 表 人 乙○○訴訟代理人 丁○○（兼送達代收
丙○○上列當事人間公平交易法事件，原告不服行政院中華民國98年9月2 日院臺訴字第0980092515號訴願決定，提起行政訴訟，本院判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、事實概要：原告以興富發建設股份有限公司（下稱興富發公司）銷售杏湖建案，有陽台、雨遮外推等與竣工圖不符情形，其「A3 7 ～12F 裝潢配置參考圖」、「A7 3 ～5F裝潢配置參考圖」、「A8 3 ～5F 裝潢配置參考圖」等以不實廣告變相增加樓地板面積，降低銷售坪數之土地成本，並以違法之模式施工製造，改變外部施工之整體成本，以不正當方法造成不公平競爭，違反公平交易法第19條第3 款、第21條及第24條等規定，向被告提出檢舉；案經被告審查結果，以興富發公司及受其委託代銷之興日達行銷顧問有限公司（下稱興日達公司）於銷售杏湖建案廣告上，將陽台、雨遮位置標示為室內空間之一部分，就商品之用途及內容為虛偽不實及引人錯誤之表示，違反公平交易法第21條第1 項規定，依同法第41條前段規定，以民國（下同）98年2 月26日公處字第098037號處分（下簡稱原處分）書，命興富發公司及興日達公司自該處分書送達之次日起，應立即停止前項違法行為，並分別處興富發公司及興日達公司罰鍰新臺幣（下同）250萬元及60萬元，並以98年2 月26日公參字第0980001807 號函附原處分書通知知原告檢舉案處理情形。原告認上開函件為行政處分提起訴願，主張興富發公司上開行為另違反公平交易法第21條及24條等不公平競爭規定，被告違法未加懲處，同時系爭處分又延宕裁罰，致使市場行情遭破壞，房價低落而原告興建之房屋無法銷售，從而原告權益受損至鉅且無法回復，且系爭處分罰鍰過低，顯難收效等；經遭駁回後，遂提起本件行政訴訟。
二、本件原告起訴主張略以：
（一）原告在興富發公司違法廣告及銷售建案期間，與各有關機關自96年12月4 日至98年9 月9 日間函文往返逾30多次，從原告向被告檢舉至作成處分，違法狀態長達一年三個月，期間竟不見被告依公平交易法第30條規定除去或防止不實廣告及違法行為之作為，調查、處分程序怠惰消極，任由興富發公司以違法施工之模式，以低價銷售該建案，挾不公平競爭及不實廣告之優勢，造成不公平競爭影響交易秩序，縱然遲於今已作成罰緩處分，但該杏湖案違章建屋已售罄，風險轉嫁消費者，而原告因該案違法行為破壞市場公平競爭導致房價低落、無法銷售之損失亦無可回復。
且該建案挾違法行為之優勢可得上億元鉅額利益，與罰緩顯不成比例，是顯難收懲戒之效；向相關單位等檢舉至今已近二年，違章建築竟僅被拆除幾戶以為草率交代，大部分違章(104戶) 仍未拆除，放任民眾與合法建商權益受損，均有疏失。被告與各有關機關單位未及時依原告請求排除侵害，其怠忽職守，至原告權益受損甚鉅。
（二）國家負有維持市場自由且正當競爭秩序的憲法義務。依公平交易法第1 條之規定，本法之主要目的在維護競爭秩序的自由與公平，針對商業上侵權行為提供參與市場競爭企業及交易相對人救濟，是本法的直接目的係經濟的安定與繁榮；而消費者利益的維護只是本法的間接目的。原處分書、98年9 月2 日院臺訴字第0980092515號行政院決定書中，均只針對以興富發公司及受其委託代銷之興日達公司於銷售杏湖建案廣告上，將陽台、雨遮位置標示為室內空間之一部分，就商品之用途及內容為虛偽不實及引人錯誤之表示，侵害交易相對人權益，違反公平交易法第21 條第1 項規定為處分，但對於其違法使用模式施工、改變成本、低價傾銷，破壞市場公平競爭，影響交易秩序，導致參與市場競爭企業受侵害，獲取不法利益之行為，並未評價。
１、按雨遮面積依建築技術規則並無面積限制，國內現行房屋交易，是以建物登記面積作為計價基準，而內政部放任建築法規不斷放寬不計入容積項目及地政法令常即配合修正予以測量登記，造成許多公共設施、附屬建物（陽台、雨遮等）灌入坪數計算，不僅給予建商灌虛坪之機會（參照監察院糾正內政部98年8 月27日建物登記面積案糾正案文），又因陽台面積無限上綱，更利於建商違法將之納入室內空間，牟取鉅額不法利益。興富發公司即係自始欲以違法雨遮、陽台外推創造違法利益結合不實廣告之不公平競爭之地位為目的，招攬客戶，牟取上億元不法利益。被告以原告檢舉杏湖建案涉及以陽台及雨遮變相增加樓地板面積後低價銷售一節，屬非獨占事業對於商品價格或服務報酬之個個別決定，原則上係屬事業經營自由之範疇，而不適用公平交易法第19條第
3 款規定，殊有疑義。
２、公平交易法第19條第3 款規定，本款之立法目的在於保護事業間競爭的公平與自由，所謂不正當方法係指脅迫、利誘以外違背公序良俗而有限制競爭或妨礙公平競爭之虞之行為。按事業之競爭行為是否該當本條妨礙公平競爭之虞的構成要件，應就事業採取之競爭手段本身是否具有不公平性或其競爭結果是否減損市場之自由競爭機能（分別或綜合）加以判斷。其競爭手段本身顯已失公平性者，即具可非難性，構成妨礙公平競爭之虞的適用要件，相當於所謂當然違法。當競爭手段之不公平性格不明顯，從而不能逕認其競爭手段為當然違法者，必須從其競爭結果是否有增加或減損市場之自由競爭並同加以認定。在此並不以市場之競爭機能已實際受到影響為必要，只要認其實施，將可能減損市場之競爭機能即具可非難性。按競爭關係存在於供需者間，競爭者的目標相同，皆欲爭取締約機會排除他方的競爭，又價格乃是事業競爭的利器，市場上勝負往往取決於價格，故事業本於其經濟理性判斷定價，自由以價格為手段競爭，本屬正當。但今興富發公司係違法施工並欺罔公眾，結合不實廣告以低價傾銷破壞市場而達圖其利益之目的，公平競爭市場已不存在，何來事業自由競爭？即使對其採取之競爭手段本身是否具有不公平性有疑義，但其競爭結果有減損市場之自由競爭機能之虞，已屬堪實，已有妨礙公平競爭之虞。且被告以何判斷公平交易法第19條第3 款規定僅適用獨占企業？其法律依據為何？今興富發公司違反法規，以違法創造之空間結合不實廣告變相增加樓地板面積，降低實際銷售坪數之土地成本，降低外部施工之整體成本，而以低於市場正常價格誘引購屋者購屋與之交易，即以違法改變成本，進而採取破壞市場價格之低價銷售，誘引消費者與之交易，阻礙同業競爭者使其不能在市場上為正常之營業行為，而獲得競爭上優勢，妨礙公平競爭，是該當本款之以不正當方法妨礙公平競爭。非如被告所評價，僅涉及廣告不實之不法，若僅及如此，是否不打廣告但以口頭告知或默示許可就可接受如此行徑？以違法施工降低成本、低價傾銷，結合以不實廣告為手段引誘購屋者與之交易，牟取鉅額不法利益，破壞市場公平競爭，使合法同業競爭者無法以正常價格為營業行為，影響交易秩序之不法，惡性更為嚴重，惟被告未察至此。
３、按公平交易法禁止之不公平競爭類型，除本法第18條至第23條規定之具體類型外，另有第24條之概括規定。事業競爭行為可能同時構成限制競爭行為及不公平競爭行為，且本法統合規範限制競爭及不公平競爭行為，二者形成一整體秩序，對所有競爭行為進行全面之評價與規範。故本法第24條於適用上應認為係第3 章不公平競爭之概括規定，同時也是本法的概括條款，係本法之補漏條款，當同法之其他條文對於某違法行為已涵蓋殆盡即無需再援引第24條補充之必要。惟競爭行為一部分符合滿足其他條文規範之要件，而他部分符合滿足第24條文規範之要件者，即同法之個別規定未窮盡評價某行為，而具有剩餘之不法內涵時，應併適用其他條文與第24條。本案件即是第24條及第21條之競合，事業違反第21條，但該違法行為之不法內涵未為第21條所涵蓋殆盡，故第24條之概括規定的適用性，不因有第21條之適用而排除，其補充功能仍然存在，且本法第24條保護對象兼具競爭者與消費者兩者皆有，更能保障競爭企業。綜上，興富發公司以不符合商業競爭倫理之不公平競爭行為，濫用市場相對優勢地位，從事足以影響交易秩序之欺罔及顯失公平行為，該當本法第24條之構成要件。但被告未見於此，僅以興富發公司違法行為其不法內涵依公平交易法第21條規定已得充分評價，而公平交易法第24條規定係屬公平交易法上之補漏條款，無需再援引第24條補充之必要，未查興富發公司足以影響交易秩序之「欺罔」及「顯失公平」行為，其不法內涵未由本法第21條所涵蓋殆盡，而仍應依第24條規範補充。查被告以罰鍰
250 萬元係依公平交易法施行細則第36條規定，考量系爭廣告使用時間為96年7 月至97年6 月、興富發公司之96年度營業額11,399,842,937元及杏湖建案之總銷售金額389,800,000 元、被處分人並非初犯( 興富發公司曾經該會以公處字第097040號、第097101號、第097105號處分書予以處分，其中第097101號與本案屬同一類型)，是審酌一切情狀，依法依理並無違誤云云，令人難以信服。按公平交易法施行細則第36條規定，被告依法量處罰緩時，應審酌一切情狀，並注意違法行為之動機、目的及預期之不當利益、違法之行為對交易秩序的危害程度、違法行為危害交易秩序之持續期間，因違法行為所得利益、事業之規模、經營狀況及其市場地位，違法類型曾否經中央主管機關導正或警示、以往違法類型、次數、間隔時間及所受處罰……等因素，但被告對上開要素，僅空泛敘述，並無具體評價，已有裁量不足，又僅斷以營業額、杏湖建案總銷售金額為罰緩之裁量，其裁處基準為何？並未表明，有失公允。且觀被處分人多次無視法令之違法行為，可知被告之處分行為顯無嚇阻之效，蓋被處分人因違法行為所得之利益與罰緩處分間比例關係顯不相當，若以違法可得上億元不法利益，僅處百餘萬罰緩，仍可坐擁上餘億之利益，豈不有鼓勵犯罪之嫌疑。
（三）公平交易法為維護市場自由競爭且正當競爭秩序，除設立被告作為執法單位，亦直接提供參與市場競爭企業及交易相對人損害賠償的請求權。故本法是事業從事競爭行為時應遵守的一般法律規範，也是一種保護他人的商業侵權行為法。本案中，興富發公司不論究有無該當公平交易法第19條第3 款、第24條等規定，其違反公平交易法第21條已確定，其挾不實廣告及不公平競爭致市場失序，造成同為參與市場競爭企業之原告蒙受房價低落、失去顧客之損失，查被告原處分書已明白指出原告因興富發公司違反公平交易法導致市場失序，所受之損害。 依公平交易法第31條及民法第184 條、第191 條之1 規定，興富發公司之違法行為致原告所受損害及所失利益計算如下:
１、原告建案城市之翼與興富發公司股份有限公司銷售杏湖案互為緊鄰，城市之翼較杏湖先行完工一年餘，於94年12月19日確立銷售底價總銷2 億9,748 萬( 平均每坪單價約9.3 萬) 、車位B1F:15位×75萬=1,125萬、車位B2
F:34位×70萬=2,380萬，合計3 億3,253 萬(97 戶49車位);於取得使用執照開始銷售。至興富發公司股份有限公司銷售杏湖案，基於前述杏湖案違法、以低於市場正常價格誘引購屋者購屋( 每坪7.8 萬詳見其廣告文件)，原告被迫調整72戶(2,411.83 坪) 銷售底價以低於市場正常價格平均每坪單價約8.6 萬、車位B1F:13位×68萬、車位B2F:23位×60萬，所受損害及所失利益:2,411.83 坪x(9.3 萬-8.6萬)+車位B1F:13萬×(75 萬-68 萬)+車位B2F:23萬×(70 萬-60 萬)=1,688.281 萬+91 萬+230萬=2,009.281 萬。
２、至96年11月9 日基於杏湖案違法每坪7.8 萬不實廣告不公平競爭，原告被迫以低於每坪單價約8.3 萬、車位B1
F:2 位x60 萬，售出C37F、C38F二戶(78.92坪) ；而後原告被迫再度調整70戶(2332.91坪) 每坪單價約8 萬、車位B1 F:11 位×68萬、車位B2F:23位×60萬以銷售，所受損害及所失利益:2,332.91 坪x(8.6 萬-8萬)=1,
399.746 萬。
３、至97年4月1日原告售出3戶。
４、至97年6 月30日原告售出10戶2 個車位，目前採取能賣低於底價則賣，蓋區域內市場正常價格因杏湖案違法每坪7. 8萬不實廣告不公平競爭破壞。
基上述可知原告建案城市之翼完工後第ㄧ年，雖以高雄地區房屋市場銷售去化速度差，尚可銷售去化25戶14車位，自興富發公司股份有限公司銷售杏湖案違法、以低於市場正常價格誘引購屋者購屋，原告被迫調整以任何低於市場正常價格ㄧ年僅銷售去化15戶4 車位, 尚有57戶31車位未售，反之，杏湖建案至目前已結案( 僅剩19戶尚未移轉)，其所造成之侵害甚明，其違法程度足以影響交易秩序亦甚明。綜上，依公平交易法第32條第2 項規定，興富發公司因侵害行為受有利益該項利益計算高達3,900 萬餘，故原告依法請求興富發公司賠償原告所受損害及所失利益：
2,009.281 萬 + 1,399.746 萬 =3,409.027萬。又依公平交易法第32條第1 項規定及最高法院94年度上更一字第73號裁判意旨，興富發公司之建照及使用執照、被處分人多次無視法令之違法行為，顯然可見其自始即擬欲以違法雨遮、陽台外推創造違法利益及因該利益銷售之不公平競爭之地位為目的，於取得使用執照後，即刻整棟為之，進而於平面裝潢配置圖等相關資料以違法完成之空間及低於市場正常價格誘引購屋者購屋，可知違法侵權行為人故意存在，無視法令及政府機關、市場正常機制，挾上市公司之優勢，侵害情節重大，故併請求懲罰性賠償金3 倍。
（四）依行政訴訟法第4 條第1 項、第5 條規定，向主管機關檢舉他人違法，主管機關對檢舉人之函覆，是否為行政處分，端視法律是否賦與檢舉人向國家請求制止、處罰被檢舉人之權利或法律所保護之法益是否及於檢舉人之私益而定。如法律課國家機關調查、處罰被檢舉人之作為義務，且該法律所保護者除公益外，同時及於檢舉人之私益，可認立法者有意賦與檢舉人某種法律地位，使其有權請求國家保護其受法律保護之私益，俾免遭第三人之侵害，其檢舉係保護請求之行使，主管機關為檢舉事項所為之函覆，影響檢舉人之法律地位，產生不利之法律效果，應屬行政處分（參照依臺北高等行政法院93年度訴字第01097 號判決），即行政法規若明文規定行政機關具執行職務之義務，而該項規定係完全或兼以保護個別人民之利益為目的者，該相關人民即應享有行政法上權利，得為行政救濟。依司法院釋字第469 號解釋理由書意旨，如就法律之整體結構、適用對象、所欲產生之規範效果及社會發展因素等綜合判斷，可得知該法律亦有保障特定人之意旨時，則個人主張其權益因行政機關未為一定作為而受損害者，即應許其依法請求救濟。本案中，原告雖非該案行政處分之相對人，但原告為參與市場競爭之企業，為公平交易法保護之對象，因被告於他事業違反公平競爭法事件所為之處分不當，影響原告權益，故原告具公法上請求權，而可提起撤銷之訴合併課予義務訴訟當屬無疑等情。爰聲明求為判決：
１、撤銷訴願決定及原處分。２、命被告應作成高於原處分罰鍰之行政處分。
三、被告抗辯略以：
（一）程序部分：按行政訴訟法第4 條第1 項規定所謂之行政處分，依行政程序法第92條第1 項及訴願法第3 條第1 項規定係指中央或地方機關就公法上具體事件所為之決定或其他公權力措施而對外直接發生法律效果之單方行政行為而言。因此，提起訴願，以有行政處分之存在為前提要件。
本件原告檢舉興富發公司杏湖建案涉違反公平交易法，案經被告調查結果，認被檢舉人違反公平交易法第21條第1項，遂作成原處分，被告所為前揭處分僅列興富發公司及興日達公司為被處分人，並未列原告為當事人，而該處分之教示亦載明「本件被處分人如有不服本處分，得於本處分書達到之次日起三十日內，向本會提出訴願書，訴願於行政院」等語，另被告對原告之檢舉，係以98年2 月26日公參字第0980001807號函復被告，上開復函並非對原告所為之行政處分，是原告並非被告系爭處分之相對人，揆諸前揭規定，原告提起本件行政訴訟顯屬不備要件而不合法，臺北高等行政法院90年度訴字5232號裁定亦同斯旨。
（二）實體部分：
１、原處分係就被處分人興富發公司等銷售杏湖建案，因有將陽台、雨遮位置標示為室內空間之情事，屬就商品之用途與內容為虛偽不實及引人錯誤之表示，違反公平交易法第21條規定而予論處，原告就此未予爭執，合先陳明。
２、原告訴稱本案違章事實另涉有違反公平交易法第19條第
3 款規定，而被告未予論究乙節：查公平交易法第19條第3 款係就事業不當爭取交易相對人行為而予規範。該爭取交易行為之正當與否，依公平交易法第4 條規定，事業倘以較有利之價格、數量、品質等條件爭取交易機會，並不受公平交易法所非難。惟倘係以脅迫、利誘或與脅迫、利誘等具同等非難性之其他不正當之方法為之，並致市場產生限制競爭或不公平競爭之虞者，方有公平交易法第19條第3 款規定適用之餘地，故倘構成要件未合致，自不得以前開條文予以論處，本案被處分人就系爭建案所為定價，為事業對商品價格之個別決定，原則上係屬事業經營自由範疇，尚難逕認係與脅迫、利誘等具同等非難性之不正當方法，亦即難謂與脅迫或利用交易相對人僥倖、暴利心理以影響其正常選擇具同等可非難性；且本案被處分人行為之不法性，業經論以違反公平交易法第21條規定而予充分評價，是自無公平交易法第19條第3 款規定適用之餘地。至原告指稱本會何以判斷公平交易法第19條第3 款規定僅適用於獨占事業，此顯係原告斷章取義所產生誤解，應予辨明。
３、又原告訴稱本案另涉有違反公平交易法第24條規定，被告亦未予論究乙節：按公平交易法第24條規定，其性質上係屬公平交易法上之補漏條款，若其他條文規定對於某違法行為已涵蓋殆盡，即該個別規定已充分評價該行為之不法性，或該個別規定已窮盡規範該行為之不法內涵，則該行為僅有構成或不構成該個別條文之問題，無由再就本條加以補充規範之餘地；原告檢舉本案，被處分人行為之不法內涵已透過公平交易法第21條規定充分評價，自無再援引第24條補充之必要。
４、有關原告爭執裁處被處分人興富發公司25萬元罰鍰，並無具體評價及裁處基礎云云乙節：按公平交易法施行細則第36條規定，被告依法量處罰鍰時，應審酌一切情狀，並注意違法行為之動機、目的及預期之不當利益、違法行為對交易秩序之危害程度、違法行為危害交易秩序之持續期間、因違法行為所得利益、事業之規模、經營狀況及其市場地位、違法類型曾否經中央主管機關導正或警示、以往違法類型、次數、間隔時間及所受處罰、違法後悛悔實據及配合調查等態度等因素。被告對違法案件之裁處，係視個案案情不同，依公平交易法施行細則第36條規定，審酌一切情狀後，於公平交易法第41條所規定5 萬以上2500萬元以下之罰鍰額度內予以裁罰，故事業違反公平交易法第21條規定所受罰鍰，因具體個案違法情節不同，其所受之裁處罰鍰金額自不相同。本案原處分即依前開規定，整體衡酌各項裁罰因素後，就被處分人興富發建設股份有限公司為新臺幣250 萬元之罰鍰處分，原處分裁量核無不法或不當，並無原告指摘裁罰無具體評價基礎及罰鍰金額過輕之違法情事。
５、原告訴稱杏湖建案涉及違法之模式施工乙節：按杏湖建案涉及違法之模式施工係屬建築技術規則等建管法規規範範疇，應逕向建築管理主管機關反映。上開情形，被告業以97年1 月9 日公參字第0970000280號書函回覆原告在案。
６、關於原告請求應作成更高於原處分罰鍰之行政處分乙節：參諸臺北高等行政法院90年度訴字5232號裁定理由略以：檢舉人請求行政機關作成行政處分，屬於課予義務訴訟範疇，惟課予義務訴訟，僅適用於人民依法申請之事件，無論是申請對自己作成行政處分，或例外對他人作成處分，均須有法律明文規定，但查公平交易法並無檢舉人得提起課予義務訴訟之規定；本法施行後，對於人民依法申請作成行政處分以外之其他非財產上給付事件，如檢舉人請求被告對事業是否有違反公平交易法規定、危害公共利益之情事，為調查處理事件，被告如有違法，檢舉人似不妨適用一般給付訴訟請求救濟；惟其救濟範疇，亦僅止於被告是否依法調查，以及是否於合理的期間內完成調查結果通知檢舉人等，要不包括對被檢舉人作成不利益（符合檢舉內容）的行政處分在內。
７、有關原告請求興富發公司之違法行為致原告所受損害及所失利益3,409.027 萬元乙節：公平交易法第31條規定及同法第32條3 倍懲罰性賠償金，係公平交易法對違法事業民事賠償責任之規定，尚與被告無涉。
８、案因被處分人興富發公司亦不服原處分所為處分而向行政院提起訴願，原處分卷尚在訴願審理中，併予陳明等語，資為抗辯。並聲明求為判決駁回原告之訴。
四、兩造對原告為檢舉人，前以興富發公司銷售杏湖建案，有違反公平交易法第19條第3 款、第21條及第24條等規定，向被告提出檢舉；案經被告審查結果，以興富發公司上開建案之銷售，有商品之用途及內容為虛偽不實及引人錯誤之表示，違反公平交易法第21條第1 項規定，依同法第41條前段規定，於98年2 月26日為系爭處分；並以98年2 月26日公參字第0980001807號函知原告檢舉案處理情形，並附原處分書。興富發公司不服系爭處分，依法提起訴願，經行政院於98年12月2 日以院臺訴字第0980098446號決定書，駁回興富發公司之訴願。而本件原告則對上開98年2 月26日公參字第0980001807號函知原告檢舉案處理情形函不服，亦提出訴願，經行政訴，並附系爭處分書。函件為行政處分提起訴願，經駁回後，提起本件訴訟等事實，詳如事實概要欄所述，為兩造所不爭執，並有本件被告98年12月18日公法字第0980011293號函附本件原處分卷4 宗，及被告提出之被證二行政院函及行政院98年12月2 日院臺訴字第0980098446號決定書在卷可證，是自堪信為真實。查本件原告並非系爭處分之相對人，而其聲明第一項是請求撤銷系爭處分及訴願決定，雖經闡明後，仍堅持主張有權依行政訴訟法第4 條規定提起撤銷訴訟；而其聲明第二項請求被告應作成更高於系爭處分之行政處分；經闡明後仍堅持主張係依行政訴訟法第5 條提起之課予義務訴訟。另有關請求系爭處分之相對人即興富發公司賠償損害等，乃依據行政訴訟法第7 條規定之合併請求。茲分別依論述本院之判斷。
五、有關原告聲明第一項撤銷訴訟部分，原告之訴並無理由，應予駁回：
（一）按任何行政訴訟請求法院裁判，均應以有權利保護必要為前提，參見行政訴訟法第1 條規定即明。對於當事人被侵害之權利或法律上之利益縱經審判之結果，亦無從補救或無法回復其法律上之地位或其他利益者，即無進行爭訟而為實質審查之實益，是以具備權利保護必要者，其起訴始有值得保護之利益存在。故依原告主張之事實，不可能因行政行為受有權利或法律上利益之侵害，則該第三人即不具備訴訟權能，其提起訴訟為原告不適格，應認其訴為無理由而以判決駁回之。
（二）次按「人民對於中央或地方機關之行政處分，認為違法或不當，致損害其權利或利益者，得依本法提起訴願。」、「自然人、法人、非法人之團體或其他受行政處分之相對人及利害關係人得提起訴願。」訴願法第1 條第1 項前段及第18條分別定有明文。次按「人民因中央或地方機關之違法行政處分，認為損害其權利或法律上之利益，經依訴願法提起訴願而不服其決定，或提起訴願逾3 個月不為決定，或延長訴願決定期間逾2 個月不為決定者，得向高等行政法院提起撤銷訴訟。」「訴願人以外之利害關係人，認為第1 項訴願決定，損害其權利或法律上之利益者，得向高等行政法院提起撤銷訴訟。」行政訴訟法第4條第1項、第3 項分別定有明文。故若檢舉人向政府機關提出檢舉，政府機關對被檢舉人即相對人作出裁罰行政處分，並副知檢舉人後，檢舉人對該副知函認損其權益，故可提起訴願，及行政訴訟（行政訴訟法第4 條之撤銷訴訟）；同樣被檢舉人即相對人對該裁罰行政處分，亦得依法提起訴願及行政訴訟；惟上開二行政訴訟的當事人（原告）、撤銷訴訟的標的（訴願決定及原處分）並不相同（一為副知函及訴願決定，另一則為裁罰處分及訴願決定）；從而檢舉人非以副知函及訴願決定為標的，而逕請求撤銷（對被檢人即相對人所為）裁罰行政處分；參考前開說明，其起訴實體合法要件即有欠缺為當事人不適格，應認其訴為無理由而以判決駁回之。查本件原告為檢舉人，雖對被告副知裁罰被檢舉人即相對人興富發公司之裁罰行政處分「函」提出訴願，但其聲明係請求撤銷被告對興富發公司（被檢舉人）之裁罰行政處分（即原處分）；參照上開說明，因原告非原處分之當事人，原告此部分撤銷訴訟之聲明及主張，核有當事人不適格之不合法情事，應認原告之訴為無理由，予以駁回。
六、有關原告聲明第二項課予義務訴訟部分，原告起訴不合程式且不備其他要件，應裁定駁回：原告雖然一再強調為本件系爭（行政）處分之利害關係人，其權利或法律上利益受有損害，可得提起前開撤銷之訴及下列課予義務之訴云云；然本件並非系爭行政處分之法律上利害關係人，原告提起撤銷訴訟部分，因無訴訟權能當事人不適格，並無理由詳如前述；以下再就原告提起課予義務之訴部分析論如下：
（一）按「原告之訴，有左列各款情形之一者，行政法院應以裁定駁回之。．．．十、起訴不合程式或不備其他要件者。
」為行政訴訟法第107 條第1 項第10款所明定。又行政訴訟法第5 條規定：人民因中央或地方機關對其依法申請之案件，於法令所定期間內應作為而不作為，或予以駁回，認為其權利或法律上利益受損害者，經依訴願程序後，得向高等行政法院提起請求該機關應為行政處分或應為特定內容之行政處分之訴訟。而此所謂「依法申請之案件」，係指人民依法有權請求行政機關為准駁特定內容之行政處分者而言，如法令未賦予人民申請行政機關作成行政處分之權利，則其陳情、檢舉、建議或請求之作用僅能促使行政機關注意行使職權，行政機關之答覆對外並不發生准駁等法律效果，即非行政處分。故若無行政處分存在或非人民依法申請之案件，即無循訴願及提起撤銷或課予義務訴訟之餘地。又行政訴訟法第4 條第1 項所指之行政處分依行政程序法第92條第1 項、訴願法第3 條第1 項規定，係指中央或地方機關就公法上具體事件所為之決定或其他公權力措施而對外直接發生法律效果之單方行政行為而言。
至於行政機關所為單純事實之敍述或理由之說明，既不因該項敍述或說明而生何法律上之效果者，自非行政處分，人民即不得對之提起訴願及行政訴訟（撤銷訴訟），最高行政法院44年度判字第18號、62年度裁字第41號著有判例可資參照。
（二）經查本件原告是依據公平交易法第26條規定提出檢舉，而被告亦依據原告之檢舉，對興富發公司為系爭處分，縱認原告之檢舉為其依法申請之案件（按原告檢舉並非申請，更非法律明文規定之公法上權利詳如後述），然因被告業已對興富發為裁罰行政處分，並非為駁回申請之行政處分，更非不為行政處分，揆諸上開行政訴訟法第5 條規定，本件原告提起的撤銷訴訟部分，自不合法定程式及課予義訴訟之特別實體裁判要件，應以裁定駁回。
（三）本件原告為檢舉人，被告則針對原告之檢舉，於98年2 月26日以公參字第0980001807號函覆原告檢舉案處理情形，並附系爭處分書詳如上述。按公平交易法除第26條規定，被告機關得依檢舉或依職權調查處理違反公平交易法案件，是僅賦予人民有檢舉權，並未賦予人民任何公權利或請求權，請求被告對其檢舉之相對人為任何裁罰處分；更無任何可請求被告，針對其檢舉為更重於系爭處分之請求權；從而參考前開說明，本件原告此部分撤銷之訴，既無依法申請之權利，其提起此部分撤銷之訴之程式，既有欠缺之不合法，且無法補正。
（四）本件原告就系爭處分，僅有事實上利害關係，並無法律上利害關係，故無法律上之請求權，亦不符行政訴訟法第５條課予義務訴訟之特別實體裁判要件「依法申請之案件」，是其起訴欠缺提起課予義務之特別實體判決要件，且不能補正。
１、按行政處分相對人以外之人，須因法律上利益受到侵害者，始能以利害關係第三人資格就他人之行政處分提起訴願，若僅有事實上利害關係，而不具備法律上利害關係，自不得任意主張他人行政處分違法侵害其權益而提起行政爭訟。至於其權利或法律上利益受有損害，即第三人是否有法律上利害關係，即提起行政訴訟法上課予義務之訴時，有無「依法申請」之權利，實務上仍係以「保護規範理論」加以判斷；87年11月20日司法院釋字第469 號解釋理由書即載明「……至前開法律規範保障目的之探求應就具體個案而定，如法律明確規定特定人得享有權利，或對符合法定條件而可得特定之人，授予向行政主體或國家機關為一定作為之請求權者，其規範目的在於保障個人權益，固無疑義；如法律雖係為公共利益或一般國民福祉而設之規定，但就法律之整體結構、適用對象、所欲產生之規範效果及社會發展因素等綜合判斷，可得知亦有保障特定人之意旨時……即應許其依法救濟」；另最高行政法院75年判字第362 號判例意旨亦明示，而所謂法律上之利害關係。係指具體法規所保護之權利或利益而言。綜上可知，因不服中央或地方機關之行政處分而循訴願或行政訴訟謀求救濟之人，固包括利害關係人，而非專以受處分人為限，惟所謂利害關係乃指法律上之利害關係而言，不包括事實上利害關係在內。
２、經查系爭處分，係針對興富發公司違反公平交易法第21條第3 項規定，並依同法第41條規定所為之裁罰處分。
次查公平交易法立法目的係「為維護交易秩序與消費者利益，確保公平競爭，促進經濟之安定與繁榮」（公平交易法第１條），而同法第21條乃規範事業不得在商品或其廣告等為不實或引人錯誤之表示或表徵；其規範目的主要是保護公平交易，其次是保護購買商品或服務之消費者權益，而本件原告經營房地產興建買買，為興富發公司之同業競爭者，並非消費者，是參考前開保護規範理論，自足認原告非法律上之利害關係人，其權利及法律上利益並未因系爭處分受有損害。
３、再查原告經營房地產，主張因興富發上開行為致使房價下跌，其興建房屋無法銷售，造成損失其鉅，核原告所陳，該等損失，至多僅為間接經濟上之損失，原告財產權之利益並未受到侵害，亦應敘明。
七、綜上，本件原告聲明第一項請求撤銷訴願決定及系爭處分部分，有當事人不適格之實質不合法情事，為無理由，應判決駁回，而聲明第二項請求命被告應作成高於原處分罰鍰之行政處分，亦有起訴不備其他要件及不合程式之程序不合法情事，且不能補正，本應裁定駁回，惟為期訴訟經濟，本院一併以判決駁回之。
八、有關原告另聲明依行政訴訟法第7 條合併請求興富發公司損害賠償之訴部分，本院另以裁定移送臺灣臺北地方法院審理。按「行政法院認其無受理訴訟權限者，應依職權以裁定將訴訟移送至有受理訴訟權限之管轄法院。數法院有管轄權而原告有指定者，移送至指定之法院。」行政訴訟法第12 條之2 第2 項定有明文。查原告訴之聲明，即請求興富發公司賠償原告3409.027萬元，並依公平交易法第32條規定請求懲罰性賠償金3 倍部分，經本院闡明後，原告仍主張依公平交易法第第31條、第32條提起之損害賠償之訴，惟當事人依公平平交易法第31條、第32條規定提起訴訟者，並無涉公權利乃私法上（民事）損害賠償責任，且原告聲明主張應負民事損害賠償責任之人，亦非被告，而為興富發公司，此部分本院並無受理權限，應裁定移送於管轄法院（另為裁定），併此敘明。
據上論結，本件原告之訴為部分無理由，部分不備其他要件，爰依行政訴訟法第98條第1 項前段，判決如主文。
中 華 民 國 99 年 1 月 28 日
臺北高等行政法院第一庭
審判長法 官 王立杰
法 官 楊得君法 官 洪遠亮上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
中 華 民 國 99 年 1 月 28 日
書記官 陳德銘