臺北高等行政法院判決
98年度訴字第2286號99年4月6日辯論終結原 告 甲○○被 告 國防部陸軍司令部代 表 人 乙○○（司令）訴訟代理人 丙○○
丁○○戊○○上列當事人間兵役事件，原告不服國防部中華民國98年9月10日98年決字第107號訴願決定，提起行政訴訟，本院判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由事實概要：
原告於89年12月16日服常備軍官役（初任少尉），95年8月18日任職陸軍東引地區指揮部步一營營部連上尉訓練官，回台灣休假，與女友在KTV包廂唱歌時食用K他命，為高雄憲兵隊查獲，移送國防部南部地方軍事法院檢察署軍事檢察官，認原告無償提供K他命、MDMA給女友施用，涉嫌犯陸海空軍刑法第77條，毒品危害防制條例第8條第2項「轉讓第二級毒品」、同條第3項「轉讓第三級毒品」罪，有逃亡、串證之虞，聲請裁定羈押獲准，自95年8月19日起執行羈押於國防部南部地方軍事看守所。嗣因原告繼續羈押逾三個月，陸軍東引地區指揮部依「陸海空軍軍官士官服役條例」第14條第1項第5款規定，以95年11月25日華忠字第0950003900號呈被告辦理原告羈押停役。被告旋以95年12月19日鄭樸字第0950023551號令附被告（95）人令（役）字第1461號核定原告自95年11月19日羈押停役。又因原告涉嫌「毒品危害防制條例」施用部分罪，國防部南部地方軍事法院檢察署軍事檢察官95年10月25日95年平聲觀字第47號聲請書聲請國防部南部地方軍事法院95年聲勒字第49號裁定觀察勒戒2個月確定，執行期間自96年1月10日起至96年2月9日止（被告本應依國防部92年2月20日（92）睦瞻字第0920001194號令規定，原告應自執行日起停役，惟原告因前述原因業已於95年11月19日核定停役，故無未另為停役作業），依兵役法第7條第2款規定原告轉為後備役，經觀察勒戒後，國防部南部地方軍事法院檢察署軍事檢察官以96年2月1日95年偵字第333號不起訴處分書予不起訴處分；另原告涉嫌「毒品危害防制條例」毒品轉讓部分，經國防部南部地方軍事法院檢察署軍事檢察官提起公訴，案經國防部南部地方軍事法院以96年4月12日95年訴字第286號判決無罪，再經原審軍事檢察官上訴，國防部高等軍事法院高雄分院以96年7月20日96年上訴字第048號判決駁回確定，於96年3月15日交保獲釋。國防部後備司令部因原告停役原因消滅回役復職，以96年8月24日徵管字第0960002234號函予被告辦理，經被告依「陸海空軍軍官士官服役條例」第14條第2項規定，認原告因違反「毒品危害防制條例」裁定觀察勒戒2個月確定，不符陸軍軍事需要之召集回役對象，處分原告免予回役，並以96年9月11日鄭儉字第0960015935號函復。惟原告向高雄市後備指揮部申請回役復職，經高雄市後備指揮部以98年4月24日後高市動字第0980002611號函送被告辦理，被告嗣以98年5月7日國陸人規字第0980009422號函復高雄市後備指揮部：「……說明：……二、本部考量許員所犯情節（吸毒違反毒品危害防制條例），並處觀察勒戒2個月確定，已嚴重損及軍譽，難為部屬表率，不符本軍軍事需要之召集回役對象，依『陸海空軍軍官士官服役條例』第14條規定，不同意該員回役。」（下稱原處分）高雄市後備指揮部旋以98年5月25日後高市動字第0980003315號書函轉原處分予原告。原告不服，提起訴願，遭決定駁回，遂提起行政訴訟。
本件原告主張：
㈠原告前為陸軍第195旅第1營上尉訓練官，係常備役軍官（即
志願役），役期6年。95年8月18日原告服役期間由駐地東引外島休假回台灣，與女友在KTV包廂唱歌時食用K他命，為高雄憲兵隊查獲，移送國防部南部地方軍事法院檢察署軍事檢察官，認原告無償提供K他命、MDMA給女友施用，涉嫌犯陸海空軍刑法第77條，毒品危害防制條例第8條第2項「轉讓第二級毒品」、同條第3項「轉讓第三級毒品」罪，有逃亡、串證之虞，當（18）日起執行羈押於國防部南部地方軍事看守所。95年10月25日原告為國防部南部地方軍事法院檢察署軍事檢察官提起公訴並接續執行羈押，95年11月19日被告以原告羈押已逾3個月期間，核定原告停役，原告施用毒品K他命部分，國防部南部地方軍事法院檢察署軍事檢察官聲請國防部南部地方軍事法院裁定令入勒戒處所觀察勒戒，於羈押中併執行觀察勒戒（21日），認原告已無繼續施用毒品傾向，經國防部南部地方軍事法院檢察署軍事檢察官為不起訴結案，96年3月15日具保開釋，96年4月12日國防部南部地方軍事法院以95年訴字第286號判決諭知無罪。軍事檢察官不服上訴，96年7月20日經國防部高等軍事法院高雄分院判決「上訴駁回」確定。
㈡而按陸海空軍軍官士官服役條例第14條第1項第5款規定：「
常備軍官、常備士官……有下列情形之一者，予以停役……
五、因案羈押三個月者」。同條第2項規定：「前項第四款人員，於休職期滿許其回役，第七款人員，不予回復，其餘各款人員於停役原因消滅時，得按其情節及軍事需要，予以回役或免予回役」。查原告無償提供MDMA（俗稱搖頭丸）及K他命予女友施用案被羈押逾3個月，為被告核定停役，法院既認不能證明原告犯罪，判決無罪，依陸海空軍軍官士官服役條例第14條第2項規定，停役原因消滅，自應准原告回役。
㈢被告否准原告回役決定及訴願決定不合法：
⒈陸海空軍軍官士官服役條例第14條第1項第5款「常備軍官
、常備士官……有下列情形之一者，予以停役……五、因案羈押逾三個月者……」，同條第2項規定：「前項第四款人員，於休職期滿許其回役，第七款人員，不予回復，其餘各款人員於停役原因消滅時，得按其情節及軍事需要，予以回役或免予回役」。陸海空軍常備軍官、常備士官於因案羈押逾三個月而停役，於停役原因消滅時，固授予回役機關可決定回役或免予回役行政裁量之權，條文載明「情節」及「軍事需要」雙重要件，情節成為審認回役或不回役之前提要件。至上揭法條指之「情節」，係指因「案」羈押該「案件」之「情節」而言，此觀陸海空軍軍官士官服役條例第14條第2項回役規定，係對同條前項之停役人員，於其停役原因消滅後，予回役或免予回役所為授權規定之意旨即明。至陸海空軍軍官士官服役條例第14條第2項之「軍事需要」，乃客觀存在的事實應憑證據審認，非裁量機關得任意為之，否則即構成裁量濫用。
⒉沿上說明，原告施用毒品K他命部分，已執行觀察勒戒，
已被認無繼續施用毒品傾向，該部分行為且經國防部南部地方軍事法院檢察署軍事檢察官為不起訴處分，已如前所述，則縱認原告施用毒品為有損軍譽，而有損軍譽乃陸海空軍懲罰法第8條第2款「言行不檢」有應受懲罰之過犯問題，既非羈押停役原因，與本件羈押停役（即轉讓第二級、三級毒品），是全然無關的2個案件，依前所說明，被告將與羈押停役無關的他案件（施用毒品）之「情節」，擴張係濫用行政裁量權昭然，自不合法。
⒊退萬步言，縱認被告得按上揭施用毒品之情節為審認回役
之情節，惟原告經觀察勒戒後已無繼續施用毒品傾向，該部分行為且經國防部南部地方軍事法院檢察署軍事檢察官不起訴處分，原告確信不再觸毒，情節並非嚴重，原告體能保持良好亦無不能再服軍職情形。復原告停職時為訓練官，為參謀官，非領導軍職，尚無可率部屬，並無陸海空軍軍官士官服役條例第14條第2項所指「軍事上不需要」要件，乃被告不顧法條授權限制，憑空認定。復本件否准原告回役實際上剝奪原告憲法上保障之工作權，僅因原告輕微過錯即否准原告回役，亦違比例原則。本件原告回役復職後，應補服役雖僅27日（役期至95年12月16日屆滿6年，95年11月19日停役），惟事涉原告名譽，不得不提起本件行政訴訟。
㈣原告未收到被告核定「免職令」：按「對於在監所人為送達
者，應囑託該管監所首長為之」民事訴訟法第130條定有明文。原告95年11月19日羈押逾3個月停役時，人羈押在國防部南部地方軍事看守所為被告所明知，則停役「免職令」之送達，自應囑託看守所首長為之，原告並未收到免職令，被告送達自不合法。
㈤倘認上揭免職令送達合法有效，則被告是依陸海空軍軍官士
官服役條例第14條第5款以原告「因案羈押逾三個月者，予以停役」規定核定原告「羈押停役」，同時核定「免職」（即因停役免職），此觀該停役令（95年12月19日鄭樸字第0950023551號令），及所附（95）人令（役）字第1461號免職令事由欄所載「因涉『違反毒品危害防制條例』等嫌疑案件，經羈押停職3個月後，奉核定免職」之意旨明甚。則核定原告免職，乃出於原告因案羈押已逾3個月即應停役之當然結果，故當羈押原因消滅應回役，亦當然因派職而復職，從而被告核定原告免職乙事，縱因原告未為救濟而確定，與兩造為本件應否回役（被告應對原告准為回役之行政行為）爭執無關才是等情。
㈥依據行政訴訟法第5條第2項規定，聲明求為判決：
⒈撤銷訴願決定及原處分。
⒉被告應作成准原告回役之行政處分。
⒊訴訟費用由被告負擔。
被告則以：
㈠依「陸海空軍軍官士官服役條例」第14條第1項第5款規定：
常備軍官、常備士官，在現役期間，因案羈押逾3個月者，予以停役。復依國防部（92）睦瞻字第0920001194號令規定：常備軍官、士官、志願役軍官、士官，違犯「毒品危害防制條例」，經裁定觀察、勒戒或強制戒治者，應即自執行之日起停役，被告係依規定辦理羈押停役，合先敘明。查原告任職於陸軍東引地區指揮部步一營上尉訓練官乙職，於89年12月16日初任少尉，因95年8月19日涉嫌「毒品危害防制條例」等案，經高雄憲兵隊解送國防部南部地方軍事法院檢察署軍事檢察官聲請裁定羈押獲准，依「陸海空軍軍官士官服役條例」第14條第1項第5款規定，經陸軍東引地區指揮部於95年11月25日核布免職，被告95年12月19日鄭樸字第0950023551號令核定原告自95年11月19日停役生效。
㈡復查原告因涉嫌「毒品危害防制條例」罪裁定觀察勒戒2個
月確定，刑期自96年1月10日起至96年2月9日止。依國防部
（92）睦瞻字第0920001194號令規定原告應自執行日起停役；惟原告因本案羈押超過3個月，被告依前項規定已於95年11月19日核定停役在案，對原告裁定觀察勒戒2個月確定，故無須另案辦理停役作業。有關國防部後備司令部於96年8月24日徵管字第0960002234號（被告誤書為0000000000號）及高雄市後備指揮部98年4月24日後高市動字第0980002611號函送被告，原告因停役原因消滅申請回役案，經被告依「陸海空軍軍官士官服役條例」規定第14條第2項規定，認原告因違反「毒品危害防制條例」裁定觀察勒戒2個月確定，不符陸軍軍事需要之召集回役對象，處分原告免予回役。
㈢另依國防部訴願審議委員會於98年9月16日國訴院會字第098
0000395號書函被告，經該會審議委員決定，原告申請回役復職案，被告擬不准其回役，於法尚無不合，予以駁回。綜上，原告違反「毒品危害防制條例」，嚴重影響軍譽，難為部屬表率，尤其軍官幹部更應以身作則，故被告在嚴考核嚴淘汰之原則，並在兼顧法、理、情的情況下，檢討予以汰除，並符合社會大眾期待，本案所作之處分並無違失。
㈣原告於95年8月19日涉嫌「毒品危害防制條例」等案，經國
防部南部地方軍事法院檢察署軍事檢察官聲請裁定羈押獲准，原單位（東引指揮部）依「陸海空軍軍官士官任職條例」第8條第2款規定，於95年11月25日華忠字第0950003899號令核布原告免職，並呈報權責單位（司令部）即被告核備，被告依「陸海空軍軍官士官服役條例」第14條第1項第5款規定，於95年12月19日鄭樸字第0950023551號令核定原告自95年11月19日停役生效；且於96年2月1日上午將停役送達證書交由原告簽收。
㈤綜上被告辦理原告免職、停役作業，均依「陸海空軍軍官士
官任職條例」及「陸海空軍軍官士官服役條例」符合人事作業程序，有關本案所作之處分並無違失，請維持原處分等語，資為抗辯。
㈥聲明求為判決：
⒈駁回原告之訴。
⒉訴訟費用由原告負擔。
本院關於攻擊或防禦方法及法律上之意見
㈠按中華民國憲法第20條規定：「人民有依法律服兵役之義務
。」又兵役法第1條規定：「中華民國男子依法皆有服兵役之義務。」第2條規定：「本法所稱兵役，為軍官役、士官役、士兵役、替代役。」第6條第1項規定：「（第1項）軍官役分為常備軍官役、預備軍官役。」第7條規定：「常備軍官役之區分如下：（第1款）一、現役：以適齡男子及現役或後備役之士官、士兵，依志願考選，受規定之常備軍官基礎教育，期滿成績合格者服之；或視軍事需要，以服現役滿一定期間之績優預備軍官，依志願轉服之。（第2款）二、後備役：以現役經停役、退伍、解除召集者服之，至免役、禁役、喪失我國國籍、除役時止。」第27條第1款規定：
「下列人員為後備軍人，應受後備管理：（第1款）一、常備軍官、常備士官在現役期間因故離職或停役、退伍或解除召集為後備役者。」第20條第1項第3款第2項規定：「（第1項）常備兵現役在營期間，有下列情形之一者，停服現役，稱為停役：……（第3款）三、經通緝、羈押，或經觀察勒戒或宣告徒刑、拘役確定在執行中者。……（第2項）前項停役原因消滅時，回復現役，稱為回役。國防軍事無妨礙時，得審查實際情形核定免予回役。」陸海空軍軍官士官服役條例第14條第1項第5款第8款第2項規定：「（第1項）常備軍官、常備士官，在現役期間，有左列情形之一者，予以停役：……（第5款）五、因案羈押逾三個月者。……（第8款）八、因其他事故，必須予以停役者。（第2項）前項第四款人員，於休職期滿許其回役；第七款人員，不予回役；其餘各款人員，於停役原因消滅時，得按其情節及軍事需要，予以回役或免予回役。」所謂停役，依兵役法第20條規定，係常備兵停服現役；所謂回役，即停役原因消滅時，回復現役。惟非停役原因消滅，當然可以回役，主管機關得因國防軍事無妨礙時，審查實際情形核定免予回役。國防部92年2月20日（92）睦瞻字第0920001194號令：「主旨：常備軍官、常備士官、志願役預備軍官、預備士官，違犯『毒品危害防制條例』，經裁定觀察、勒戒或強制戒治者，應即自執行之日起停役，請照辦！說明：常備軍官、常備士官、志願役預備軍官、預備士官服現役期間，違犯『毒品危害防制條例』第十條之罪，經裁定觀察、勒戒或強制戒治者，應即按『陸海空軍軍官士官服役條例』第十四條第一項第八款規定，自執行之日起停役。」查常備軍官、常備士官、志願役預備軍官、預備士官服現役期間，違犯「毒品危害防制條例」第10條之罪，經裁定觀察、勒戒或強制戒治者，與陸海空軍軍官士官服役條例第14條第1項第5款規定因案羈押相當，則此令認為上述之情形，為同條項第8款之「因其他事故，必須予以停役」事由，符合立法意旨且未逾越母法之限度，並未違法。
㈡前開事實概要欄所述之事實，為兩造所不爭，且有兩造不爭
之原處分書、國防部南部地方軍事法院檢察署軍事檢察官96年2月1日95年偵字第333號不起訴處分書、國防部南部地方軍事看守所（九六）法開字第022號出所證明書、國防部南部地方軍事法院96年4月12日95年訴字第286號判決、國防部高等軍事法院高雄分院96年7月20日96年上訴字第048號判決、被告98年5月7日國陸人規字第0980009422號函、高雄市後備指揮部98年5月25日後高市動字第0980003315號書函、訴願決定書等影本附於本院卷；國防部南部地方軍事法院檢察署軍事檢察官95年10月25日95年平聲觀字第47號聲請書附訴願卷、陸軍東引地區指揮部95年11月25日華忠字第0950003900號呈、被告95年12月19日鄭樸字第0950023551號令附被告
（95）人令（役）字第1461號、高雄市後備指揮部98年4月24日後高市動字第0980002611號函及98年5月25日後高市動字第0980003315號書函、被告96年9月11日鄭儉字第0960015935號函、國防部後備司令部96年8月24日徵管字第0960002234號函等影本附原處分卷可稽，為可確認之事實。
㈢查本案係因原告向高雄市後備指揮部申請回役復職，經高雄
市後備指揮部以98年4月24日後高市動字第0980002611號函送被告辦理，其所據之回役理由為「原告無償提供MDMA（俗稱搖頭丸）及K他命予女友施用案被羈押逾3個月，為被告核定停役，法院既認不能證明原告犯罪，判決無罪，依陸海空軍軍官士官服役條例第14條第2項規定，停役原因消滅，自應准原告回役。」惟國防部後備司令部因原告停役原因消滅回役復職事，曾以96年8月24日徵管字第0960002234號函予被告辦理，經被告依「陸海空軍軍官士官服役條例」第14條第2項規定，認原告因違反「毒品危害防制條例」裁定觀察勒戒2個月確定，不符陸軍軍事需要之召集回役對象，處分原告免予回役，並以96年9月11日鄭儉字第0960015935號函復。是原告已因違反「毒品危害防制條例」裁定觀察勒戒2個月確定，不符陸軍軍事需要之召集回役對象，處分原告免予回役之行政處分在前，則原告應受此免予回役之處分拘束，如原告對於上述免予回役之行政處分不服，自應對之請求救濟，不應另行對於同一原因再為回役之請求。從而，原告本案之請求，欠缺訴訟利益。
㈣又原處分以原告「所犯情節（吸毒違反毒品危害防制條例）
，並處觀察勒戒2個月確定，已嚴重損及軍譽，難為部屬表率，不符本軍軍事需要之召集回役對象，依『陸海空軍軍官士官服役條例』第14條規定，不同意該員回役。」參照本案被告所持之理由，因原告涉嫌毒品危害防制條例第10條之罪裁定觀察勒戒2個月確定，觀察勒戒自96年1月10日起至96年2月9日止，依國防部92年2月20日（92）睦瞻字第0920001194號令規定原告應自執行日起停役，因被告已於95年11月19日核定停役在案，故無須另案辦理停役作業，其後原告申請回役，經被告依陸海空軍軍官士官服役條例第14條第2項規定，認原告因違反毒品危害防制條例之罪裁定觀察勒戒2個月確定，不符陸軍軍事需要之召集回役對象，處分原告免予回役等語。依首開法律規定與本院之見解，核無違誤。原告仍執其施用毒品案件部分經國防部南部地方軍事法院檢察署軍事檢察官為不起訴結案，其餘部分判決諭知無罪確定。則原告無償提供MDMA（俗稱搖頭丸）及K他命予女友施用案被羈押逾3個月，為被告核定停役，法院既認不能證明原告犯罪，判決無罪，依陸海空軍軍官士官服役條例第14條第2項規定，停役原因消滅，自應准原告回役，陸海空軍軍官士官服役條例第14條第2項回役規定之「軍事需要」，乃客觀存在的事實應憑證據審認，非得機關任意為之，否則即構成裁量濫用，縱認原告施用毒品為有損軍譽，而有損軍譽乃陸海空軍懲罰法第8條第2款「言行不檢」有應受懲罰之過犯問題，既非羈押停役原因，與本件羈押停役（即轉讓第二級、三級毒品），是全然無關的2個案件，依前所說明，被告將與羈押停役無關的他案件（施用毒品）之「情節」，擴張係濫用行政裁量權昭然，自不合法；且原告經觀察勒戒後已無繼續施用毒品傾向，該部分行為且經國防部南部地方軍事法院檢察署軍事檢察官不起訴處分，原告確信不再觸毒，情節並非嚴重，原告體能保持良好亦無不能再服軍職情形。復原告停職時為訓練官，為參謀官，非領導軍職，尚無可率部屬，並無陸海空軍軍官士官服役條例第14條第2項所指「軍事上不需要」要件，乃被告不顧法條授權限制，憑空認定；復本件否准原告回役實際上剝奪原告憲法上保障之工作權，僅因原告輕微過錯即否准原告回役，亦違比例原則；本件原告回役復職後，應補服役雖僅27日，惟事涉原告名譽，不得不提起本件行政訴訟云云。惟查，依首揭華民國憲法第20條及兵役法第1條規定，人民服兵役是法律規定之義務，而兵役法對於入營服役者，應履行下列義務，即兵役法第45條規定：
「……（第1款）一、應宣誓效忠中華民國。（第2款）二、應遵守軍中法令。（第3款）三、對公務有保守秘密之責任；除役後，亦同。」其中第2款「應遵守軍中法令」係抽象之規定，而依國防法第17條規定：「陸海空軍軍官、士官之教育、任官、服役、任職、考績，以法律定之。」第5條：「中華民國陸海空軍，應服膺憲法，效忠國家，愛護人民，克盡職責，以確保國家安全。」第15條：「現役軍人應接受嚴格訓練，恪遵軍中法令，嚴守紀律，服從命令，確保軍事機密，達成任務。」等明白規定軍人應「效忠國家、克盡職責」，以保衛國家安全，達到國防之目的與前述兵役法第45條第2款規定軍人應遵守軍中法令之義務相同。因此，「陸海空軍軍官士官服役條例」第14條第2項後段規定：「其餘各款人員，於停役原因消滅時，得按其情節及軍事需要，予以回役或免予回役。」係關於「軍隊人事管理與勤務」國軍統帥權之範圍，行政法院為裁判時應高度尊重其判斷餘地，此觀司法院釋字第430號解釋理由書：「……軍人負有作戰任務，對軍令服從之義務，固不能與文官等同視之。惟軍人既屬廣義之公務員，與國家之間具有公法上之職務關係，倘非關軍事指揮權與賞罰權之正當行使，軍人依法應享有之權益，自不應與其他公務員，有所差異……」即揭示軍人負有作戰任務，對軍令服從之義務，有關軍事指揮權與賞罰權之正當行使，軍人與其他公務員享有權益是有所差異之見解足供參考。職是，本案原處分重申被告依據「陸海空軍軍官士官服役條例」第14條第2項規定，認原告因違反「毒品危害防制條例」裁定觀察勒戒2個月確定，不符陸軍軍事需要之召集回役對象，處分原告免予回役，自有說服力，並未違憲、違法，應予尊重。從而，上述原告之主張，均係原告個人片面之見解，委無可採。
綜上所述，原告前開主張，尚無可採。原處分依據「陸海空軍
軍官士官服役條例」第14條第2項規定，認原告因違反「毒品危害防制條例」裁定觀察勒戒2個月確定，不符陸軍軍事需要之召集回役對象，處分原告免予回役，認事用法，並無違誤，訴願決定遞予維持，亦無不合，原告依據行政訴訟法第5條第2項規定，求為判決：撤銷訴願決定及原處分及被告應作成准原告回役之行政處分，為無理由，應予駁回。
本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法均與本件判決結果不生影響，故不逐一論述，併此敘明。
據上論結，本件原告之訴為無理由，爰依行政訴訟法第98條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 99 年 4 月 20 日
臺北高等行政法院第一庭
審 判 長 法 官 王立杰
法 官 許麗華法 官 洪遠亮上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
中 華 民 國 99 年 4 月 20 日
書記官 林玉卿