臺北高等行政法院判決
98年度訴字第220號原 告 甲○○被 告 臺北市萬華區第二戶政事務所代 表 人 乙○○代理主任）訴訟代理人 丁○○
丙○○上列當事人間因戶政事件，原告不服台北市政府中華民國96年7月19日府訴字第09670187100 號訴願決定等，提起行政訴訟。本院判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事 實
壹、事實概要：
一、原告甲○○（原姓名許則之）於民國88年6 月30日向被告申請改從母姓為「洪義德」（原告之父許天才，母許洪戎即光復前姓名洪氏戎），經被告以88年7 月27 日 北市萬二戶字第8860862900號函復原告，通知原告補正其父母於光復後初次設籍時之婚姻性質（如為普通婚姻或招贅婚姻）之相關證明文件，因原告未依前揭通知補正，經被告以88年9 月28日北市萬二戶字第8861183700號函拒絕原告申請，原告不服，嗣經提起訴願（案號：臺北市政府89年4 月27日府訴字第08903723201 號）、再訴願（內政部91年1 月5 日臺（90）內訴字第8906080 號）及行政訴訟等救濟方式，均遭駁回。原告於上開案件確定後，又於96年3 月20日申請改從母姓，被告以96年3 月22日北市萬二戶字第09630115900 號函復原告「有關臺端所請業經提起訴願及行政訴訟，並於95年12月14日最高行政法院裁定駁回確定在案」，原告不服，提起訴願，經臺北市政府訴願審議委員會於96年7 月19日，以府訴字第09670187100 號訴願決定書決定訴願不受理。遂向行政法院提起行政訴訟，並確認前揭被告88年9 月28日北市萬二戶字第8861183700號函、臺北市政府89年4 月27日府訴字第08903723201 號訴願決定、內政部91年1 月5 日臺（90）內訴字第8906080 號再訴願決定均無效。
貳、兩造聲明：
一、原告聲明求為判決：㈠確認訴願、再訴願決定及原處分均無效。
㈡根據民法第1059條，請求鈞院命被告准予宣告原告變更為母姓「洪」姓。
㈢訴訟費用由被告負擔。
二、被告聲明求為判決：㈠駁回原告之訴。
㈡訴訟費用由原告負擔。
參、兩造之爭點：
一、原告主張之理由：㈠原告自88年6 月30日向台北萬華區第二戶政事務所提申請更
改姓氏承母家姓氏「洪」乙事，經以不符合民法第1059條文規定否准，嗣原告依循法律救濟途徑不停的陳情、訴願、起訴等，其中有出現3 次逾越上訴期限現象，均未達成先父、母之囑託，本件訴訟引用被告機關新進行文號起訴，係屬連貫性「法律救濟途徑」，起訴狀所指原處分書以被告已於答辯書說明僅只1 件，至於答辯書不符合確認訴訟之前置作業已於98年5 月8 日補寄一份「補充確認狀」請被告依行政程序法第113 條文確認原處分書有無效力，屬行政程序法第11
1 條文之無效行政處分書。至被告機關若無異議，則進行言詞辯論程序，即會有行政訴訟法第111 條之效力發生，請被告機關考慮後答覆。
㈡本件提起訴願日期距原處分書發文日期已逾30日，惟原處分
機關未查明處分書送達日期，訴願期間無從起算，自無訴願逾期問題，合先敘明。上段理由為日台北市政府訴願決定書89年4 月27日府訴字第8903723201號文。於96年5 月14日北市萬二戶字第09631095000 號訴願答辯書第6 張。則上開決定書等即有違反訴願法第77條文，訴願事件有左列各款情形之一者應為不受理之決定。第2 項提起訴願逾法定期間應為不受理之決定。
㈢原告是於88年6 月間向被告機關台北市萬華區第二戶政事務
所口頭洽商申請准予變更成母姓氏「洪」。即遭否決，以母已亡故未留有書面同意即不能申請辦理。
㈣有說明及原告之母前在民國40年代中有託央當時同住，在居
住地任職之前戶政課員舅舅「龔連生」，代為申請辦理變更兒子姓氏成贅母家「洪」姓。回家詢及然均答以：「辦不成啦。」，是時黃專員即答以：「不得以之前有任公務員親戚來影響事務所人員依法行政」，更以「法律規定如此，難不成要修改法律來讓你更改姓氏。」㈤就如是原告之母在40年代中有委託舅舅「戶政課員龔連生」
代為申請為兒子覆贅婚約承母家「洪」姓乙事未能獲准之往事，應可請證人證之。（如今舅舅往生了是否洽舅媽證之，洽請停上裁決）者本事件原告父母履贅婚約定承母「洪」姓之「從其約定」即可「證明」出。
㈥就要證人來證明原告父母心意（履贅婚約兒子承母家「洪」
姓乙節），原告回記憶中有兩個可作證：第一人證是我二哥大舅子姓鄭，在我姪住北港任職國校老師退休。子許凱森結婚宴上，我有聽見鄭先生向我父親致意願為此事作證人。此事都未向二哥及鄭先生請示，是我在此思考如何證明此段往事。可以打電話聯繫。或回家請我二哥決定之。
㈦另一證人是一鄰居長我3 、2 歲，姓許名丁鐘。原在電信局
線路技工、籍宜蘭工作時租居在隔壁，下班後會和我父親閒聊及承姓無法辦成乙事。（當時我年約18歲）如何尋找應向電信局查詢，給我一些時間處理。
二、被告主張之理由：㈠按20年5 月5 日施行之民法第1059條規定：「子女從父姓。
贅夫之子女從母姓。但另有約定者，從其約定。」、74年6月3 日修正後民法第1059條規定：「子女從父姓，但母無兄弟，約定其子女從母姓者，從其約定。贅夫之子女從母姓。但約定其子女從父姓者，從其約定。」。內政部84年6 月29日臺（84）內戶字第8477736 號函略以：「查民法第1059條規定：『子女從父姓，但母無兄弟，約定其子女從母姓者，從其約定。』『贅夫之子女從母姓，但約定其子女從父姓者，從其約定。』並未明文規定最遲須於子女出生登記時約定從姓，於子女出生為戶籍登記後，如符合民法第1059條規定，且無民法親屬編施行法第8 條第2 項：『民法親屬編修正前結婚，並有修正之民法第1059條第1 項但書之約定而從母姓者，得於修正後一年內，聲請改姓母姓。但子女已成年或己結婚者，不在此限。』之情形，宜准予重新約定從姓」。又內政部61年4 月20日台內戶字第466828號代電：「贅婚子女另有約定者從其約定，如贅婚當事人一方死亡，即不能成立書約，亦無從申請改姓。」。
㈡本件原告之訴理由略謂：按中央法規標準法第18條規定（從
新從優原則），行政機關據以准許之法規有變更者，適用新法規，但舊法規有利於當事人而新法規未廢除或禁止所聲請之事項者，適用舊法規。即今民法親屬編第1059條第5 項第
2 款規定: 「父母之一方或雙方死亡者，且有事實足認子女之姓氏對其有不利之影響時，父母之一方或子女得請求法院宣告變更子女之姓氏為父姓或母姓。」，上揭法律修正後可適用本件聲請案。另依行政訴訟法第6 條有關確認訴訟之規定，認為處分機關之作為有明顯違反行政程序法第111 條之規定，原告據以提起確認訴訟。
㈢經查：
⒈卷查本案原告提起確認訴訟，按行政訴訟法第6 條第2 項規
定：「確認行政處分無效之訴訟，須已向原處分機關請求確認其無效未被允許，或經請求後於30日內不為確答者，始得提起之。」，原告於96年3 月20日函請被告核可其更改姓氏為「洪」申請案（附件3 ），及96年6 月11日之訴願書（附件2 ），是為重啟行政程序之作為而非請求確認被告88年9月28日所為處分無效之申請，原告作為顯然未踐行確認行政處分無效之前置程序，不符合行政訴訟之形式要件。
⒉原告以被告96年3 月22日北市萬二戶字第09630115900 號函
（附件3 ）據以提起訴願，經臺北市政府訴願審議委員會於
96 年7月19日，以府訴字第09670187100 號訴願決定書（附件4） 決定訴願不受理。因本案終經最高行政法院於95年12月14日裁定駁回確定，被告審酌其無行政程序法第128 條規定之情事發生後，兩次函復原告（北市萬二戶字第09630115
900 號函、北市萬二戶字第09631147600 號函）均係屬觀念通知，並非針對原告所請另為行政處分，原告之訴不符行政訴訟之實質要件。
⒊依中央法規標準法第18條規定：「各機關受理人民聲請許可
案件適用法規時，除依其性質應適用行為時之法規外，如在處理程序終結前，據以准許之法規有變更者，適用新法規。但舊法規有利於當事人而新法規未廢除或禁止所聲請之事項者，適用舊法規。」，因民法親屬編第1059條修正條文業已於96年5 月23日公布施行，該條文第5 項第2 款規定：「父母之一方或雙方死亡者，且有事實足認子女之姓氏對其有不利之影響時，父母之一方或子女得請求法院宣告變更子女之姓氏為父姓或母姓。」，被告配合法令修訂，將適用於當事人之規定，於96年7 月10日以北市萬二戶字第09631147600號函（附件2 ）函復原告，並請其依規定向法院提起更改姓氏之宣告，俟法院裁定後據以向被告申請姓名變更登記，爰此，被告行政作為並無觝觸中央法規標準法之規範。
理 由
一、原告起訴主張其88年6 月30日向被告申請改從母姓為「洪義德」（原告之父許天才，母許洪戎即光復前姓名洪氏戎），經被告以臺北市政府民政局88年7 月21日北市民四字第8822069500號函示略以：「經核貴所所附資料，日據時期許君之父許天才與其母洪氏戎係招贅婚姻，惟依其所生子女均冠予『許』姓且稱謂『同居人』（非戶主親屬之家屬），似可推斷子女從『父』姓。惟光復後初次設籍申請書戶長許天才申報洪戎冠夫姓『許』，其婚姻性質是否變更，請查明逕予核處。」等語，被告據以88年7 月27日北市萬二戶字第8860862900號函復原告，通知原告補正其父母於光復後初次設籍時之婚姻性質（如為普通婚姻或招贅婚姻）之相關證明文件，以便核辦。惟原告未依前揭通知補正，而於88年9 月14日提出其父許天才（92年8 月5 日死亡）88年9 月10日署名之同意書，經被告以88年9 月28日北市萬二戶字第8861183700號函復原告略以：「查臺端檢附之日據時戶籍資料記載，令尊許天才先生與令堂洪氏戎所生子女均冠予『許』姓，又稱謂為『同居人』，應為招贅婚姻子女約定從父姓，復查令堂許洪戎於60年6 月2 日死亡，囿於前揭規定，臺端持憑令尊同意書未便受理。」，原告不服，嗣經提起訴願、再訴願及行政訴訟，均予駁回，原告於確定後，提起再審亦遭駁回。嗣原告於被告96年3 月22日北市萬二戶字第09630115900 號函、96年7 月10日以北市萬二戶字第09631147600 號函拒絕原告申請，原告提起訴願，經臺北市政府訴願審議委員會於96年7 月19日以府訴字第09670187100 號訴願決定書決定訴願不受理之事實，為兩造所不爭執，並有各該函及決定書在卷可憑，堪信為真實。
二、茲就原告請求有無理由，說明如下：㈠關於訴之聲明第一項（即確認訴願、再訴願決定及原處分均無效）部分：
1.按「確認行政處分無效之訴訟，須已向原處分機關請求確認其無效未被允許，或經請求後於三十日內不為確答者，始得提起之。」為行政訴訟法第6 條第2 項明文規定。其目的在於先由原處分機關自行審查及自行確認其行政處分是否無效。是以此種行政程序之踐行，並無嚴格遵守請求確認、未被允許或不為確答等流程之必要，而以行政處分經原處分機關為實質審查確認並非無效為已足。」，有最高法院94年度判字第199 號判決可資參照。查系爭處分曾經原告提起撤銷之訴遭駁回確定（詳後述），若系爭處分有無效情形則上開撤銷訴訟不可能認系爭處分否准原告改姓申請並無違誤，而駁回原告撤銷之訴，故本院認系爭行政處分已經原處分機關為實質審查確認並非無效，應認為行政程序之欠缺因而補正，先予敘明。
2.查本項請求原告係主張其依行政訴訟法第6 條第1 、2 項規定，請求確認被告88年9 月28日北市萬二戶字第8861183700號函、台北市政府89年4 月27日府訴字第08903723201 號訴願決定、內政部91年1 月5 日臺（90）內訴字第8906080 號再訴願決定無效（見本院卷第77頁即98年5 月18日筆錄），先予敘明。
3.按行政訴訟法第6 條第1 項前段規定：「確認行政處分無效及確認公法上法律關係成立或不成立之訴訟，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之。」。次按「行政處分有下列各款情形之一者，無效︰一、不能由書面處分中得知處分機關者。二、應以證書方式作成而未給予證書者。三、內容對任何人均屬不能實現者。四、所要求或許可之行為構成犯罪者。五、內容違背公共秩序、善良風俗者。六、未經授權而違背法規有關專屬管轄之規定或缺乏事務權限者。
七、其他具有重大明顯之瑕疵者。」行政程序法第111 條定有明文。而所謂無效之行政處分，係指行政行為具有行政處分之形式，但其內容有任何人一望即知之瑕疵，已達重大明顯程度，而自始、當然、確定不生效力（參見吳庚先生著行政法之理論與實用增訂10版p410、p407）；又所謂即受確認判決之法律上利益，須因行政處分是否生效不明確，致原告在公法上之地位有受侵害之危險，而此項危險得以對於被告之確認判決除去之者，始為存在（參見最高法院27年度上字第316 號、52年度台上字第1240號判例）。若原告提起確認行政處分無效之訴，不具即受確認判決之法律上利益，即為欠缺權利保護必要要件，應以判決駁回之。
4.就原告確認被告88年9 月28日北市萬二戶字第8861183700號函處分（見本院卷第112 頁）無效部分：觀諸該函乃被告否准原告申請更改姓氏之處分，其否准係基於原告之父母為招贅婚姻，約定子女從父姓，而原告之母又於60年6 月2 日死亡，致無法重新約定改從母姓，自不符合民法第1059條變更姓氏之要件，其係涉及改姓有關法規適用，並無存有任何人一望即知之瑕疵，已達重大明顯程度，原告復未證明系爭處分有何無效情形，是原告僅以被告否准其改姓申請，即認系爭處分無效，為無理由，且即便確認系爭處分無效亦無法達到原告改姓之訴訟目的，則原告本項請求欠缺訴訟權利保護要件，依前開說明，應以判決駁回之。
5.原告另確認臺北市政府89年4 月27日府訴字第08903723201號訴願決定、內政部91年1 月5 日臺（90）內訴字第890608
0 號再訴願決定無效，惟按訴願決定及再訴願決定均非行政處分，亦非以確認無效為其救濟方式，行政訴訟亦無確認訴願及再訴願無效之類型，原告此部分起訴不僅要件，自應依行政訴訟法第107 條第1 項第10款裁定駁回。
㈡關於訴之聲明第二項（即請求被告准予改姓「洪」）部分：
1.按姓名條例第6 條第1 項規定「有下列情事之一者，得申請改姓：一、被認領。二、被收養或終止收養。三、原住民因改漢姓造成家族姓氏誤植。四、其他依法改姓。」，另按96年5月23日修正公布之民法第1059條第3、5項規定：「子女已成年者，經父母之書面同意得變更為父姓或母姓。」、「有下列各款情形之一，且有事實足認子女之姓氏對其有不利之影響時，父母之一方或子女得請求法院宣告變更子女之姓氏為父姓或母姓：一、父母離婚者。二、父母之一方或雙方死亡者。三、父母之一方或雙方生死不明滿3年者。四、父母之一方曾有或現有未盡扶養義務滿2年者。」，則已成年者若欲更改姓氏必須經過父母之書面同意，又依民法親屬編施行法第1條規定：「關於親屬之事件，在民法親屬編施行前發生者，除本施行法有特別規定外，不適用民法親屬編之規定；其在修正前發生者，除本施行法有特別規定外，亦不適用修正後之規定。」即有關改姓之規定不溯及既往。
2.查原告於88年6 月30日向被告申請改姓，更名為「洪義德」，經該所以原告之父許天才單方面同意原告改姓之約定書，不合民法第1059條規定，乃以88年9 月28日北市萬二戶字第8861183700號函復否准所請在案。原告循序提起訴願（案號：臺北市政府89年4 月27日府訴字第8903723201號訴願決定）、再訴願（案號：內政部91年1 月5 日台（九十）內訴字第8906080 號再訴願決定）、行政訴訟，經本院91年9 月30日91年訴字第1765號裁定：「原告之訴駁回。訴訟費用由原告負擔。」，原告因不服上開裁定，提起抗告，經最高行政法院92年度裁字第1500號裁定駁回抗告而確定（見本院卷第
111 頁至116 頁）。確定後，原告提起再審，經本院95年1月18日94年度再字第71號裁定駁回，原告不服提起抗告，本院於95年3 月24日以同案號裁定駁回其抗告，原告仍不服，經最高行政法院於95年12月14日以95年度裁字第2820號裁定其抗告而確定。本件乃原告於上開事件確定後，於96年3 月20日再度申請改從母姓「洪」，，經被告以96年3 月22日北市萬二戶字第09630115900 號函復，「有關臺端所請業經提起訴願及行政訴訟，並於95年12月14日最高行政法院裁定駁回確定在案」（見本院卷第116 頁反面）等語，意即拒絕原告改姓之申請，原告不服向提起訴願，經臺北市政府96年7月19日府訴字第09670187100 號訴願決定「不受理」，原告始向本院請求被告應為准許其改從母姓「洪」之處分，合於行政訴訟法第5 條第2 項課予義務訴訟之要件。
3.又對於駁回處分提起課予義務之訴，即使原告未為撤銷原處分及決定之聲明，惟法院於原告之訴有理由時，仍得依職權一併作成撤銷判決，因為不予撤銷則無從命被告機關為課予義務之判決，先予敘明。再按提起本訴訟之起訴時間，類推適用行政訴訟法第106 條第1 項規定：「撤銷訴訟之提起，應於訴願決定書送達後二個月之不變期間內為之。」，有最高行政法院93年度裁字第557 號裁定可資參照。經查本件訴願決定書於96年7 月19日送達原告，經原告本人收受，有送達證書附於訴願卷最末頁可稽，而原告係98年1 月23日表示不服（見本院卷第7 頁內政部函之說明，原告狀載98年1月22日），是依前揭法條規定，原告已逾法定二個月不變期間，原處分及原決定業告確定。其提起本件訴訟，顯非合法，應予駁回。
三、綜上，本件原告聲明第1 項請求確被告88年9 月28日北市萬二戶字第8861183700號函無效，為無理由，應以判決駁回之。其確認臺北市政府89年4 月27日府訴字第08903723201 號訴願決定及內政部91年1 月5 日臺（90）內訴字第8906080號再訴願決定無效，均不合法；原告聲明第2 項請求命被告准予改姓，逾期提起訴訟，為不合法，均應以裁定駁回之。
而為符訴訟經濟，爰一併以判決程序為之。
據上論結，本件原告之訴為一部不合法，一部無理由，依行政訴訟第107 條第1 項第10款、第98條第1 項前段，判決如主文。
中 華 民 國 98 年 6 月 18 日
臺北高等行政法院第四庭
審判長法 官 鄭 小 康
法 官 李 玉 卿法 官 林 妙 黛上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
中 華 民 國 98 年 6 月 18 日
書記官 蔡 逸 萱