臺北高等行政法院判決
98年度訴字第2201號99年5月20日辯論終結原 告 辛00000000000代 表 人 甲○○訴訟代理人 陳聰能 律師被 告 行政院公共工程委員會代 表 人 乙00000000訴訟代理人 己○○（兼送達代收人）
戊○○庚○○
參 加 人 丙00000000000代 表 人 丁○○訴訟代理人 孫世群 律師上列當事人間促進民間參與公共建設法事件，原告不服行政院公共工程委員會中華民國98年8 月28日促0000000 號申訴審議判斷決定，提起行政訴訟，本院判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、事實概要：緣參加人丙00000000000（下稱○○公司）參與主辦機關經濟部授權經濟部工業局辦理之「促進民間參與平鎮○○區○○○○道系統建設之整建、營運及移轉（ROT ）計畫」（下稱系爭計畫）案，不服經濟部工業局以97年12月25日工永字第09701103140 號函（下稱經濟部工業局97年12月25日函）通知參加人因其怠於期限前補送文件，視同最優申請人放棄簽約，提起異議，復不服經濟部工業局98年2 月6 日工永字第09800060680 號函（下稱經濟部工業局98年2 月6 日函）異議處理結果，於98年3 月3 日向被告提起申訴，經被告以98年8 月28日促0000000 號申訴審議判斷決定撤銷經濟部工業局之異議處理結果。原告不服，遂提起本件行政訴訟，並經本院裁定命參加人○○公司獨立參加訴訟。
二、本件原告主張：㈠按「經評定為最優申請案件申請人，如未於前項規定時間籌
辦，並與主辦機關完成投資契約簽約手續者，主辦機關得訂定期限，通知補正之。該申請人如於期限內無法補正者，主辦機關得決定由合格之次優申請案件申請人遞補簽約或重新依第42條規定公告接受申請。」、「民間自行規劃申請參與公共建設者，應擬具相關土地使用計畫、興建計畫、營運計畫、財務計畫、金融機構融資意願書及其他法令規定文件，向主辦機關提出申請。主辦機關對於前項之申請案件，應於一定期限內核定之。民間依第1 項規定自行規劃申請參與公共建設，經主辦機關審核通過後，應按規定時間籌辦，並依主辦機關核定之土地使用計畫，取得土地所有權或使用權，並與主辦機關簽訂投資契約後，始得依法興建、營運。民間自行規劃之申請案件未獲審核通過，或未依前項規定取得土地所有權或使用權時，主辦機關得基於公共利益之考量及相關法令之規定，將該計畫依第42條規定公告徵求民間投資或由政府自行興建、營運。」為促進民間參與公共建設法（下稱促參法）第45條、第46條所明定。惟按「最優申請人若未能於期限內辦理並完成議約或簽約時，則視同最優申請人已放棄議約或簽約，主辦機關得沒收最優申請人之申請保證金，由次優申請人遞補簽約，無次優申請人或次優申請人未能議約或簽約時，必要時得由主辦機關重新公告接受申請。」亦為「促進民間參與平鎮○○區○○○○道系統建設之整建、營運及移轉（ROT ）計畫招商文件－申請須知」（下稱申請須知）6.1.3 所明定，是依上開規定，最優申請人若未能於期限內辦理並完成議約或簽約時，則視同最優申請人已放棄議約或簽約，主辦機關除得沒收最優申請人之申請保證金外，並應由次優申請人遞補簽約，但如無次優申請人或次優申請人未能議約或簽約時，於必要時始得由主辦機關重新公告接受申請，該申請須知所為之上揭規定業已排除促參法第45條第2 項關於得由主辦機關決定由合格之次優申請案件申請人遞補簽約或重新依第42條規定公告接受申請之規定，是經濟部工業局既以97年12月25日函認最優申請人○○公司已逾締約期限而喪失締約資格，則依申請須知6.1.3 之規定，自應由原告遞補簽約，並不得由經濟部工業局再另為決定是否重新公告接受申請，原告並已因被告撤銷經濟部工業局之異議處理結果，致損害其權利及法律上之利益，則原告自得依行政訴訟法第4 條第1 項、第3 項及民間參與公共建設申請及審核程序爭議處理規則第30條第1 項之規定提起本件撤銷訴訟，被告主張縱最優申請人○○公司因逾期未能完成簽約，經濟部工業局依法仍得決是否重新公告接受申請，本案原告並不因此而得當然遞補成為本計畫之簽約對象，原告僅取得遞補簽約之期待利益，無從提起本件行政訴訟云云，自非可採。
㈡本件被告認定最優申請人○○公司之申訴為有理由，而將原
異議處理結果予以撤銷，其理由無非係以「……按本法施行細則第41條之2 第2 項第2 款但書規定：『簽訂前依本法第45條及第46條規定之籌辦時間，不予計算』揆其內容，並未賦予執行機關對予籌辦期間不予計入簽約有裁量空間。易言之，執行機關於簽約期限之長短，固有裁量權限，惟無論其裁量結果將簽約期限定為多長，該籌辦期間均不應予以計入。又本會97年12月18日工程促字第09700500900 號函雖稱：『至有關簽約期限一節，按本法施行細則第41條之2 第2項第2 款之規定，自議約完成至簽訂契約期間，以1 個月為原則，並得展延1 個月。但簽約前依促參法第45條及第46條規定之籌辦時間，不予計算；前開籌辦時間，由主辦機關依評定規定定之。』惟細繹其內容，該文之內容旨在解釋籌辦時間多久及如何，可由評定規定決定，並未指明籌辦時間可依評定規定計入簽約期間，何況本件促參案相關文件中並未有任何評定規定對籌辦時間有所規範，是以簽約時間是否屆至，即應回歸適用施行細則第41條之2 第2 項第2 款但書規定，而不應將籌辦時間計算入簽約期間。從而本件申訴人主張自97年11月26日召開董事會迄同年12月19日完成新公司稅籍登記之24天不予計算云云（姑不論其主張之天數24日是否合理），即非無據。從而執行機關以97年12月19日為簽約期限，將籌辦時間計入簽約期間，而未考量籌設時間並酌予延長簽約期限，進而以已逾該期限仍未完成簽約為由，認為應視同最優申請人放棄簽約一節即屬違反法令。」等語為據。
惟查：
⒈經濟部工業局主辦系爭計畫，係依據促參法第3 條第1 項第
11款、第8 條第1 項第4 款及第9 條之規定辦理委託民間機構營運管理之相關規劃作業。且系爭計畫中之污水處理場係經濟部工業局所營運之現有設施，於經濟部工業局與民間機構簽訂投資契約前，並無促參法第45條及第46條所規定而需由民間機構籌辦之事項，亦無予以籌辦時間之必要，從而，本案亦無按促參法施行細則第41條之2 第2 項第2 款之規定而不應將籌辦時間計算入簽約期間之可言，是經濟部工業局於本案相關文件中並未有任何評定規定對籌辦時間有所規範，此為系爭計畫案之剛性準則，且係為有意之不評定規定籌辦時間，而非無意之疏漏，上情請鈞院向經濟部工業局函調關於本計畫之全部卷宗，並傳喚證人即當時任職於經濟部工業局擔任永續發展組組長而承辦系爭計畫之許明倫到庭作證即明。並觀諸經濟部工業局於本案申訴程序中已向被告提出陳述意見表明：「申訴人召開董事會及設立民間機構，並非促參法第45條及促參法施行細則第41條之2 所稱籌辦事項。
」、「……2.另，基於公平及合理性，主辦機關決定是否給予額外之籌備期間，須針對包括次優申請人在內之全體廠商為通盤審酌，而非單獨針對最優申請人之利益為考量。查，參與本次投標數家廠商中，僅本案申訴人○○公司其資本額中公營事業持股超過百分之20。換言之，假設其他廠商被評選為最優申訴人，只要議約完成，即可與本局完成簽約手續，而僅本案申訴人○○公司有另行設立民間機構與本局訂約之必要。從而，假設本局針對本案申訴人○○公司之特殊狀況，而給予本案申訴人額外籌備期間，對其他參與本案之廠商顯屬不公。況且，本局於97年11月11日即告知本案申訴人○○公司不具簽約資格，至斯時起○○公司即可著手辦理籌備工作，猶有甚者，○○公司於12月19日簽約期日屆至前即如期完成民間機構（即本案申訴人平鎮環保公司）之成立，益證本局未給予籌備期間不致影響其與本局簽約之資格。3.縱上所述，基於公平合理之考量，本局並未針對本案申訴人給予額外之籌備期間，故本案申訴人召開董事會及設立民間機構，並非本法第45條及本法施行細則第41條之2 所稱籌辦事項，自不待言。」等語即明，由此可見最優申請人○○公司召開董事會及另成立民間機構，並非促參法第45條、第46條及促參法施行則第41條之2 規定所稱之籌辦事項，且○○公司係故意將其另成立民間機構之籌備時間與促參法第45條、第46條及促參法施行細則第41條之2 所規定之籌辦事項、籌辦時間予以混淆至明。
⒉況查，○○公司召開董事會及設立民間機構，並非促參法第
45條、第46條及促參法施行則第41條之2 所稱籌辦事項，且經濟部工業局為釐清籌辦期間疑義，曾以97年12月2 日工永字第09700969170 號函詢被告說明三略以「茲因最優申請人於議約過程中主張自議約至簽訂契約1 個月，恐有籌辦不及之虞；若本局主張依本法施行細則第41條之2 第2 項第2 款之簽約期限規定於議約完成1 個月內（97年12月19日前）簽定契約，是否有違本法相關規定？」，並獲被告97年12月18日工程促字第09700505910 號函示：「至有關簽約期限一節，按本法施行細則第41條之2 第2 項第2 款之規定，自議約完成至簽訂契約期間，以1 個月為原則，並得展延1 個月。
但簽約前依促參法第45條及第46條規定之籌辦期間，不予計算；前開籌辦期間，由主辦機關依評定規定定之。」等情，業經經濟部工業局於本案申訴中向被告提出陳述意見在案，由此可見經濟部工業局前以最優申請人○○公司未依97年12月4 日工永字第0970112380號函所訂期限（97年12月19日）完成簽約，視同最優申請人放棄簽約，原異議處理結果維持相同之認定並駁回○○公司之異議，於法無不合，被告認本案申訴為有理由而將原異議處理結果予以撤銷，顯有違誤。㈢按「本法所稱民間機構，指依公司法設立之公司或其他經主
辦機關核定之私法人，並與主辦機關簽訂參與公共建設之投資契約者。前項民間機構有政府、公營事業出資或捐助者，其出資或捐助不得超過該民間機構資本總額或財產總額百分之20。」為促參法第4 條第1 項、第2 項所明定，又「單一公司申請人或企業聯盟申請人之各成員應以公司發起人之身份籌備民間機構。」、「最優申請人若為單一公司身分者，應依下列方式擇一與主辦機關簽約：⒈應於簽約前，依法完成民間機構之設立登記。⒉應於簽約前，依主辦機關通知期限內完成設立專戶專帳，以原設立之單一公司型態與主辦機關簽約。」、「單一公司申請人若為本計畫簽約對象時，應依下列方式擇一與主辦機關簽約：⒈依主辦機關通知期限內，另成立『民間機構』與主辦機關簽約。⒉依主辦機關通知期限內，以原設立之『單一公司申請人』與主辦機關簽約。惟依本項條件與主辦機關簽約者，應於簽訂契約前設立專戶專帳執行本計畫。」申請須知6.2.1 、6.1.2 第4 款、3.
1.4 所明定。復按「有關函詢民間申請人是否得以個人名義申請參與促參案件及如何履行相關義務等疑義乙節，按促參法第4 條第1 項規定略以：『民間機構，指依公司法設立公司或其他經主辦機關核定之私法人，並與主辦機關簽訂投資契約者』，爰申請人非必要為公司或私法人，得於簽約前完成公司或私法人設立，始以該公司或私法人名義與主辦機關簽約及執行後續履約事宜。另民間申請人應完成公司設立或私法人核定始得與主辦機關簽約，爰簽約後自無民法所稱『自然人』履行促參契約相關義務之問題。」亦有被告96 年8月6 日工程技字第09600304100 號函可稽，由此可見合格申請人非等同於促參法第4 條所稱簽訂投資契約之民間機構。
本案最優申請人○○公司之持股狀況，係由榮民工程股份有限公司（下稱壬○公司）持股百分之48，而壬○公司之資本總額則全數係由行政院國軍退除役官兵輔導委員會（下稱退輔會）所出資，此有○○公司、壬○公司之公司變更登記表可查，是○○公司雖係本案之合格申請人，然因其有公營事業出資已超過該公司資本總額百分之20，並不符合促參法第
4 條第1 項、第2 項所規定得與經濟部工業局簽訂投資契約之資格，則其依本案之申請須知而參與系爭計畫之申請時，即應預為規劃另成立民間機構，以便由該民間機構於經濟部工業局評選○○公司為最優申請人後得以該民間機構之名義與經濟部工業局簽訂投資契約，且至遲亦應於經濟部工業局以97年11月3 日工永字第09701007580 號函（下稱經濟部工業局97年11月3 日函）通知○○公司已評選該公司為最優申請人時或於經濟部工業局通知期限內即97年12月15日前另成立，非必迨於該公司於97年11月19日與經濟部工業局完成議約後始得另成立民間機構以簽約，詎○○公司竟無視其並不符合促參法第4 條第1 項、第2 項之資格，除未於經濟部工業局97年11月3 日函通知已評選其為最優申請人時即開始著手成立民間機構外，且更於97年11月11日、11月13日、11月19日3 次與經濟部工業局議約時，完全漠視經濟部工業局於該3 次議約時所為：「最優申請人與主辦機關簽訂參與公共建設投資契約者，應符合促進民間參與公共建設法第4 條相關規定。」、「因丙00000000000（下稱○○公司）董監事所代表法人持有股份數中榮民工程股份有限公司（下稱壬○公司）所持股份總額占○○公司實收資本額48%，壬○公司持股全數為行政院國軍退除役官兵輔導委員會，宜遵『促進民間參與公共建設法』第4 條相關規定辦理。」、「最優申請人於97年11月5 日接獲本局評定通知，依據本案申請須知6.1.2 節第1 項規定應於97年11月19日前與本局完成議約。」、「最優申請人仍依促參法第4 條第2 項規定及本案申請須知3.1. 4節規定成立民間機構與本局簽約。」、「最優申請人丙00000000000依促參法第4 條第2 項規定及本案申請須知3.1.4 節規定另成立民間機構與本局簽約。」等結論及決議，而竟迨於97年11月14日仍以（97）○○行管字第1104號函請被告釋疑該公司是否符合促參法第4 條第1 項、第2 項關於民間機構之定義，而欲由該公司逕與經濟部工業局簽訂投資契約，嗣由被告以97年11月24日工程促字第09700477300 號函復該公司後，始於97年11月26日召開董事會、97年12月10日召開股東臨時會而決議由該公司獨資另成立子公司平鎮環保股份有限公司（下稱平鎮公司）與經濟部工業局簽訂投資契約，並迨於97年12月15日始向臺北市政府申請准許設立平鎮公司，經臺北市政府97年12月16日府產業商字第09792617800 號函准予登記，此有該股東臨時會議議事紀錄、董事會議議事紀錄、公司設立登記表及臺北市政府之上開函示附於相關資料全卷及申訴卷可稽。然本件由○○公司所獨資發起設立之平鎮公司，依法非屬股東會法定或章定決議事項之事項，依法由○○公司董事會決議行之即可（公司法第202 條），且關於○○公司董事會之召集，依公司法第204 條但書之規定亦得隨時召集之，非必依該法條之前段規定而需於7 日前通知各董事及監察人，顯見○○公司確有不顧經濟部工業局之上揭通知期限內即應於97年12月15日前回復該局已依據申請須知第6.2 節規定成立「民間機構」，俾辦理簽約前預備工作，且未依經濟部工業局所通知之簽約期限內即97年12月19日完成簽約之相關事宜，更未依該局於97年12月19日再次當面告知應於當日下班前備妥委任書、履約保證金以完成簽約，○○公司故意不於97年12月19日與經濟部工業局完成簽約之情事至明，則經濟部工業局以最優申請人○○公司未於期限內完成簽約，視同最優申請人○○公司放棄簽約，原異議處理結果維持相同之認定並駁回○○公司之異議，於法即屬有據，被告認本案申訴為有理由而將原異議處理結果予以撤銷，顯有違誤。
㈣有關參加人○○公司前於97年12月19日下午3 時向經濟部工
業局所提出之修正後投資經營管理計畫書，因僅微幅修訂，業經該局即時完成審核後，旋即於該日當面告知○○公司簽約代表，僅欠缺委任書及繳交履約保證金，請務於該日下班前備妥該等文件以完成簽約，○○公司簽約代表亦已知悉，惟仍怠於該簽約期限前補送該等文件以完成簽約等情，已由經濟部工業局於本案申訴程序中迭次向被告提出陳述意見表明在卷，是參加人○○公司主張其雖已在97年12月19日完成設立登記，但在主辦機關尚未完成投資經營管理計畫書之核可前無法辦理簽約，應屬於法有據云云，自非可採。
㈤另查，最優申請人○○公司自申請民間機構設立至取得桃園
縣稅籍僅需5 天，且經濟部工業局係於97年11月11日研商會議中即已明確告知最優申請人○○公司不具簽約資格，然歐榮公司竟仍於97年11月14日以（97）○○行管字第1104號函請被告釋疑函說明二㈠略以該公司為單一公司，則無須適用本法第4 條第2 項規定云云，足證○○公司確係無視促參法第4 條規定，仍有欲以該公司名義與經濟部工業局簽約之意圖，並因此遲至97年12月15日方提出民間機構設立申請。其上開意圖並可觀諸其於本案申訴中，曾於98年3 月25日98管函第0310號函補充申訴理由書，貳、補充申訴理由，略以「當然希望可以申訴人名義簽約」云云甚明，上情已由經濟部工業局於本案申訴中敘明甚詳，由此可見○○公司於本案申訴中申訴主張其自97年11月26日召開董事會迄同年12月19日完成新公司稅籍登記之24天不予計入簽約期限云云，自非可採，且主辦機關經濟部工業局以最優申請人○○公司未依該局97年12月4 日工永字第0970112380號函所訂期限（97年12月19日）完成簽約，視同最優申請人放棄簽約，該原異議處理結果維持相同之認定並駁回最優申請人○○公司之異議，於法即屬有據。
㈥另有關議約、簽約、民間機構設立及履約保證金等事項，為
本案申請須知第6 章所明定，本案最優申請人○○公司如係選擇另為設立民間機構之方式與經濟部工業局簽訂投資契約，而不直接以其原設立之單一公司與經濟部工業局簽訂投資契約，則其自應依申請須知6.1.2 規定而於簽約前依法完成民間機構之設立登記，且該民間機構之設立登記，亦與促參法第45條及第46條所規定之籌辦事項及籌辦時間完全無關，自不得要求經濟部工業局另給予其成立民間機構之籌備期間，否則即屬違反法令及本案申請須知，且經濟部工業局如違法額外給予最優申請人○○公司成立民間機構之籌備期間，亦對原告或其他申請參與本案之廠商殊屬不公，況依申請須知1.1.4 規定：「申請人應於本申請須知規定期限內提出申請文件，並應詳閱本申請須知，其提送申請文件即表示已同意遵守本申請須知所規定之事項，申請人不得逾越而提出任何附帶條件或但書。」，最優申請人○○公司既已參與本案投標，即應知悉並遵守主辦機關已公告之申請須知規定，怎可事後因自己不願如期簽約之因素而曲解已公告申請須知之公平、公正性，更何況被告於97年12月18日函覆經濟部工業局籌辦時間，由主辦機關依評定規定之，益加證明本案申請須知之正當性。另，最優申請人○○公司參加本案提出申請書亦承諾：「本申請人同意對申請須知之任何疑義，以主辦機關之解釋為準，對於申請須知之任何誤解或因誤解造成之任何權利之損失，概由本申請人自行負責。」，是其無視促參法第4 條第2 項規定而仍欲以該公司名義與經濟部工業局簽約以致延誤另行成立民間機構之時間暨因逾締約期限而喪失締約資格後，竟於本案相關文件中並未有任何評定規定對籌辦時間有所規範之情形下，申訴主張其自97年11月26日召開董事會迄同年12月19日完成新公司稅籍登記之24天不予計入簽約期限云云，自非可採。
㈦是被告於本案申訴程序中顯已忽視本案行政目的及剛性規範
，並忽視經濟部工業局已迭次向被告提出陳述意見表明○○公司召開董事會及設立民間機構，並非促參法第45條及促參法施行細則第41之2 條所稱籌辦事項，該局係基於公平合理之考量而未給予額外之籌備期間等情，竟仍認定○○公司之申訴為有理由，而將原異議處理結果予以撤銷，自有違誤，且被告於本件訴訟程序中引用98年11月19日之第3 次議約會議紀錄及主辦機關經濟部工業局97年12月17日工永字第09701101330 號函而主張新公司之設立登記係屬必要籌備事項，經濟部工業局亦肯認系爭計畫簽約前有給予「籌辦期間」之必要云云，顯係曲解本案申請須知，並已違反促參法之上揭規定，參加人○○公司於本件訴訟程序中主張促參法施行細則第41條之2 所稱籌辦時間應自議約完成日起算，至其完成新設公司辦理公司相關登記止，並應包括其召開○○公司及新設公司董事會、股東會及辦理新設公司相關登記所需時程，本案之籌辦期間合理應為24日云云，均無可採。
㈧另有關臺北市政府所主辦之巨蛋體育館興辦案，前亦經被告
以促0000000 號申訴審議制斷書而將該案主辦機關臺北市政府所為之原異議處理結果予以撤銷，然案經監察院調查後認定被告申訴審議判斷書忽視該案行政目的及剛性規範，又工程專業不足，致侵害甄審會專業判斷範疇，更造成市政府別無駁准空間，影響該案後續之發展而將被告予以糾正在案。茲以被告就本案亦有忽視本案行政目的及剛性規範，明顯忽視本案申請須知已有就民間機構之設立登記予以規範，竟認參加人即最優申請人○○公司召開董事會及設立民間機構亦屬促參法第45條及促參法施行細則第41之2 條所稱籌辦事項，並以經濟部工業局未考量新公司之籌設時間並酌予延長簽約期限為由而將原議異處理結果予以撤銷，已有違本案申請須知及促參法相關規定，且增加最優申請人○○公司有利並減少其不利因素，致使原有權責及義務失衡，並對其他參與本案之申請廠商顯屬不公，核與上開案例顯有類似之情事等情。
㈨聲明求為判決：爭議審議判斷撤銷；訴訟費用由被告負擔。
三、被告抗辯則以：㈠原告之權利或法律上之利益並未因被告之申訴審議判斷遭受侵害，原告提起行政訴訟於法不合：
⒈按憲法第16條固規定：「人民有請願、訴願及訴訟之權。」
惟提起訴訟仍以其權利或法律上利益受侵害為前提；次依最高行政法院93年9 月份庭長法官聯席會議決議：「按行政訴訟法第4 條第3 項規定：『訴願人以外之利害關係人，認為第1 項訴願決定，損害其權利或法律上之利益者，得向高等行政法院提起撤銷訴訟。』參照司法院院字第641 號解釋意旨，不服受理訴願機關之決定者，雖非原訴願人亦得提起撤銷訴訟，但以該訴願決定撤銷或變更原處分，致損害其權利或利益者為限。」揆諸該決議之內容，訴願人提起訴訟亦以其權利或法律上利益受損害者方得提起之；再者，人民對行政機關是否有公法上之請求權或其所享有者僅係反射利益，則應就法律規範保障之目的觀之，司法院釋字第469 號解釋理由書對此闡釋甚詳：「前開法律規範保障目的之探求，應就具體個案而定，如法律明確規定特定人得享有權利，或對符合法定條件而可得特定之人，授予向行政主體或國家機關為一定作為之請求權者，其規範目的在於保障個人權益，固無疑義；如法律雖係為公共利益或一般國民福祉而設之規定，但就法律之整體結構、適用對象、所欲產生之規範效果及社會發展因素等綜合判斷，可得知亦有保障特定人之意旨時，則個人主張其權益因公務員怠於執行職務而受損害者，即應許其依法請求救濟。」。至於該解釋理由書中所稱之「法律規範保障目的」，依最高行政法院92年度判字第1821號判決，乃指「明顯係採客觀主義及整體關聯之體系解釋方法，亦即所謂新保護規範說。而所謂新保護規範說著重於客觀的規範目的之探求，並應就規範結構、規範範圍、適用對象之得特定性及其他社會因素諸如公害防止、環境之保障、建築計畫或其他計畫實施所造成之影響等，予以斟酌。又查行政法上所謂『權益』應包含『權利』與『利益』，權利係指人民之主觀公權利而言。利益在我國現行的法制上包括『法律上利益』與『事實上利益』」。從而，「藉由新保護規範理論判斷為其權利或法律上利益受損害，可認為具有訴訟權能，而得透過行政訴訟請求救濟」（鈞院97年度訴字第3255號判決參照）。故倘非「權利」或「法律上利益」受到行政處分之侵害，而僅係期待利益，即無從提起本件行政訴訟。
⒉次按促參法第45條第2 項規定：「經評定為最優申請案件申
請人，如未於前項規定時間籌辦，並與主辦機關完成投資契約簽約手續者，主辦機關得訂定期限，通知補正之。該申請人如於期限內無法補正者，主辦機關得決定由合格之次優申請案件申請人遞補簽約或重新依第42條規定公告接受申請。
」細繹其內容，最優申請案件申請人如未於規定時間與主辦機關完成投資契約簽約手續，並經通知補正未果，主辦機關本有裁量權決定是否由合格之次優申請案件申請人遞補簽約，主辦機關亦可重新公告接受申請。顯見次優申請案件申請人於最優申請案件申請人失去簽約資格後，並不當然遞補成為契約當事人，其所取得者，無非得遞補成為系爭計畫之簽約對象之期待利益，次優申請人之權利或法律上之利益並未因此即受有損害。
⒊本案原告於系爭計畫第2 次甄審委員會經評定次優申請人，
○○公司（即參加人）為最優申請人。雖執行機關認○○公司未能於97年11月19日議約後1 個月內完成簽約程序，而逕認○○公司放棄簽約，惟依前揭促參法第45條第2 項規定，縱最優申請人○○公司因逾期未能完成簽約，執行機關依法仍得決定是否重新公告接受申請，本案原告並不因此而得當然遞補成為本計畫之簽約對象。綜上，本件原告因被告撤銷執行機關之異議處理結果，至多取得遞補簽約之期待利益。從而，原告主張其權利及法律上之利益因被告作成系爭申訴審議判斷而受損害云云，尚屬無據。
㈡簽約前依促參法第45條規定之籌辦時間，不予計算乃係法所
明定，行政機關並無裁量空間，故○○公司申請設立民間機構以供簽約之籌辦時間依法即應不予以計入，始符依法行政原則：
⒈依申請須知第1.1.10約定：「本申請須知未盡事項，悉依促
參法及相關法令規定辦理。」次按促參法第45條第1 項規定：「經評定為最優申請案件申請人，應自接獲主辦機關通知之日起，按評定規定時間籌辦，並與主辦機關完成投資契約之簽約手續，依法興建、營運。」再按促參法施行細則第41條之2 第1 項：「主辦機關應視公共建設性質，訂定合理之議約及簽約期限。」又依前開條文之立法說明：「為保障民間機構之權益、降低其投資之風險，主辦機關應視公共建設之特性，訂定議約與簽約期限，期使公共建設能順利推動並如期提供公共服務。」是以主辦機關本應依個案特性，依其職權訂定合理之議約及簽約期限。
⒉依促參法施行細則第41條之2 第2 項規定：「前項議約及簽
約期限，除有特殊情形者外，不得逾下列期限：……簽約期限：自議約完成至簽訂契約期間，以1 個月為原則，並得展延1 個月。但簽約前依本法第45條及第46條規定之籌辦時間，不予計算。」是以主辦機關雖依職權訂定合理之議約及簽約期限，惟該議約及簽約期限不得計入第45條規定之籌辦時間，此為法所明定，主辦機關非可任意改變。被告98年11月2 日工程促字第09800432870 號函亦同此旨。茲依申請須知第3.1.4 約定：「單一公司申請人若為本計畫簽約對象時，應依下列方式擇一與主管機關簽約：⒈依主辦機關通知期限內，另成立『民間機構』與主辦機關簽約。⒉依主辦機關通知期限內，以原設立之『單一公司申請人』與主辦機關簽約。惟依本項條件與主辦機關簽約者，應於簽訂契約前設立專戶專帳執行本計畫。」是以，系爭計畫之申請人於被函知確為簽約對象後，始另行成立「民間機構」與主辦機關簽約，而此籌備設立新機構所需之期間應屬促參法第45條規定之籌辦時間，依法不應計入簽約期限內。綜觀系爭計畫申請須知，雖無簽約前之籌辦期間不予計算之約定，然促參法施行細則第41條之2 第2 項第2 款但書既已明文規定，執行機關即應依法執行，始符依法行政之法律原則。何況此既屬系爭計畫未盡事項，依前揭第1.1.10約定亦應適用促參法施行細則，此固毋庸贅述。
⒊申言之，按促參法施行細則第41條之2 第2 項第2 款但書規
定：「簽訂前依本法第45條及第46條規定之籌辦時間，不予計算」揆其內容，並未賦予執行機關對予籌辦期間不予計入簽約有裁量空間。易言之，執行機關於簽約期限之長短，固有裁量權限，惟無論其裁量結果將簽約期限定為多長，該籌辦期間均不應予以計入。又被告97年12月18日工程促字第09700505910 號函雖稱：「至有關簽約期限一節，按本法施行細則第41條之2 第2 項第2 款之規定，自議約完成至簽訂契約期間，以1 個月為原則，並得展延1 個月。但簽約前依促參法第45條及第46條規定之籌辦時間，不予計算；前開籌辦時間，由主辦機關依評定規定定之。」惟細繹其內容，該文之內容旨在解釋籌辦時間多久及如何，可由評定規定決定，並未指明籌辦時間可依評定規定計入簽約期間，何況本件促參案相關文件中並未有任何評定規定對籌辦時間有所規範，是以簽約時間是否屆至，即應回歸適用促參法施行細則第41條之2 第2 項第2 款但書規定，而不應將籌辦時間計算入簽約期間。從而執行機關以97年12月19日為簽約期限，將籌辦時間計入簽約期間，而未考量籌設時間並酌予延長簽約期限，進而以已逾該期限仍未完成簽約為由，認為應視同最優申請人放棄簽約一節即屬違反法令，被告所為審議判斷並無違誤。
㈢原告雖稱：「本計劃中之污水處理場係為主辦機關經濟部工
業局（按：應為執行機關）所營運之現有設施，於由主辦機關經濟部工業局與民間機構簽訂投資契約前，並無促參法第45條及第46條所規定而須由民間機構籌辦之事項，亦無予以籌辦時間之必要。」、「○○公司召開董事會及設立民間機構，並非促參法第45條、第46條及促參法施行細則第41條之
2 所稱籌辦事項」云云，惟查：⒈依97年11月19日系爭計畫執行機關與最優申請人之第3 次議
約會議紀錄顯示，最優申請人依法必須另成立民間機構方得與執行機關簽約，足見新公司之設立係屬必要籌備事項，原告主張設立民間機構非必要等情顯有誤會：查97年11月19日系爭計畫與最優申請人第3 次議約會議紀錄陸、會議決議一所示：「最優申請人丙00000000000依促參法第
4 條第2 項規定及本案申請須知3.1.4 節規定另成立民間機構與本局簽約。」是以經評定為最優申請人之○○公司，依促參法第4 條第2 項及申請須知3.1.4 節規定，需另行設立民間機構始得與主辦機關簽約，足見新公司之設立係屬必要籌辦事項。
⒉再依系爭計畫執行機關經濟部工業局97年12月17日工永字第
09701101330 號函說明三稱：「……本案議約期間及本局給予簽約期限已包括貴公司籌辦期間」，足見執行機關亦肯認系爭計畫簽約前有給予「籌辦期間」之必要。茲新公司設立既屬簽約必要事項，已如前述，則依申請須知第1.1.10及促參法施行細則第41條之2 第2 項第2 款但書「簽約前依本法第45條及第46條規定之籌辦時間，不予計算。」規定計算簽約期間時，設立民間機構之籌辦時間即應不予計入1 個月之簽約期限，始合個案正義。原告之主張顯有未妥。
㈣綜上，依申請須知3.1.4 節規定及執行機關與最優申請人之
第3 次議約會議紀錄可證，另成立民間機構與執行機關簽約係屬必要籌備事項，執行機關亦肯認本計畫有給予「籌辦期間」之必要，原告主張另行設立民間機構非為必要等情顯有誤會，故被告所為之審議判斷，於法有據，並無違誤。
㈤聲明求為判決：駁回原告之訴；訴訟費用由原告負擔。
四、參加人主張：㈠原告應無提起本件訴訟之當事人適格：按「評定為最優申請
人，如未於前項時間籌辦，並與主辦機關完成投資契約簽約手續者，主辦機關得訂定期限，通知補正之。該申請人如於期限內無法補正者，主辦機關得決定由合格之次優申請人遞補簽約或重新依42條規定公告接受申請」促參法第45條第2項定有明文。故在最優申請人未與主辦機關完成簽約之情形，主辦機關本有裁量權決定是否由合格之次優申請人遞補簽約，次優申請人並非當然遞補簽約，故次優申請人主張其權利及法律上利益因被告做成本件申訴審議判斷而受損害，於法無據。原告另主張依申請須知6.1.3 之規定，當然由原告遞補，但查，申請須知6.1.3 亦係規定：「主辦機關得沒收最優申請人之保證金，由次優申請人遞補簽約」，而非『應』由次優申請人遞補簽約，此不容原告任意曲解。就此而論，原告應不能提起本件行政訴訟，灼然甚明。
㈡促參法施行細則第41條之2 所稱籌辦時間不予計算，其籌辦
期間應自議約完成日起算，至參加人完成新設公司辦理公司相關登記止。並應包括參加人召開○○公司及新設公司董事會、股東會及辦理新設公司相關登記所需時程，為24日：⒈促參法施行細則第41條之2 所稱籌辦時間，其籌辦期間之起
點為議約完成日，系爭計畫議約完成日為97年11月19日，有97年11月19日第3 次議約會議紀錄可稽。
⒉促參法第45條規定「經評定為最優申請案件申請人，應自接
獲主辦機關通知之日起，按評定規定時間籌辦……。」，就系爭計畫而言，主辦機關於招商文件申請需知附錄評審辦法、2.4 評審作業時程，表2 、預定評審作業時程表中，第10項次最優申請人依甄審委員會之甄審意見修訂投資經營管理計畫書送主辦機關審查之預定作業時程為議約完成後30日內，第11項次簽約之預定作業時程依主辦機關通知期限內，且註中之說明，預定作業時程將依主辦機關實際辦理時間調整之，因此招標文件中並無必須於議約完成後1 個月內簽訂契約書之規定，且依時程之先後次序，修訂後之投資經營管理計畫書如於議約完成後30日提送（系爭計畫即為如此），如再經主辦機關之審查及核准，再簽訂契約書之時間，必定要超過議約完成後30日，此並未違反招標文件之規定，而係依招商文件規定合理之調整。
⒊促參法施行細則第41條之2 既已明確規定「簽約前依本法第
45條及第46條規定之籌辦時間，不予計算」，該籌辦期間於本案自然為參加人籌辦民間機構之時間，參加人籌辦民間機構之時間應係自參加人97年11月26日召開董事會通過投資設立該民間機構，並依法定15日內之期限於97年12月10日召開股東臨時會，通過成立專屬民間機構；至97年12月19日完成民間機構平鎮公司之相關設立程序之24日，該條文就籌辦時間並未限縮於主辦機關所主張之「外資或特許業務」之情形，且該法律條文係規定籌辦期間，不予計算，而非規定籌辦期間，「得」不予計算，故如有籌辦期間，當然不予計算，主辦機關應無權決定是否將籌辦時間列入計算，主辦機關並無行政裁量權。
⒋參加人97年11月26日召開董事會，97年12月10日召開股東臨
時會（因召開董事會依法須於7 日前通知，原告主張公司法第204 條但書規定緊急情況得隨時召集之，故參加人毋須7日前通知，惟本件應非所謂緊急情況，又召開股東臨時會依法須於15日前通知，故參加人於97年11月19日寄發開會通知，定於97年11月26日召開董事會，方符合法律規定，亦毫無延誤）通過投資設立該民間機構至97年12月19日完成民間機構平鎮公司之相關設立程序（包含11月19日起之寄發董事會開會通知、11月26日召開董事會、12月10日召開股東臨時會、12月12日驗資、12月15日送件、12月16日取得公司登記核准函、12月18日取得營利事業登記證、12月19日完成稅籍登記）之24日，均屬籌辦期間，故原告主張股份有限公司之設立僅限於向行政機關申辦之流程即公司設立登記、營利事業登記，不包含公司設立之內部作業程序，例如發起人會議、董監事、股東會議等，應屬無據。
⒌97年11月19日第3 次議約會議紀錄「會議決議」第4 點已明
確記載「依據促進民間參與公共建設法施行細則第41之2 條規定：自議約完成至簽訂契約期間，以1 個月為原則，本局得視投資經營管理計畫書審查時間酌予展延」。主辦機關另來函要求參加人，應於97年12月19日修訂完成投資經營管理計畫書函送主辦機關，參加人於97年12月19日寄發97管函字第1214號函將修正後之投資經營管理計畫書送交主辦機關，請主辦機關核可，惟未獲主辦機關核可，主辦機關既尚未核可，卻未依上開決議酌予展延簽約期限，顯有違誤。
⒍原告主張參加人於97年11月11日、97年11月13日、97年11月
19日3 次議約會議忽視主辦機關：最優申請人應符合促參法第4 條相關規定，已明告知參加人不具簽約資格，仍於97年11月14日（97）○○行管字第1104號函請被告解釋，主張參加人當時仍欲以○○公司名義簽約，致延誤成立民間機構之時間及本案後續簽約前相關作業，參加人應於參與申請時，即預為規劃另成立民間機構，均有誤會：實則，參加人參與本件之申請，前經主辦機關於97年10月16日工永字第09700952663 號函通知參加人符合本案申請人資格，參加人於97年11月11日「促進民間參與公共建設法第4 條第2 項規定相關事宜」會議，雙方口頭協商內容為兩造均向被告聲請釋疑，此有該次會議記錄「決議有關最優申請人未來是否成立特許公司再與本局簽約應列入後續議約項目研商」可佐，足證主辦機關於97年11月11日會議中尚未有明確決定。再者，參加人函請被告釋疑係依據97年11月11日會議決議第2 項：「建議○○公司可函請行政院公共工程委員會釋疑，並附知本局。」意旨辦理。並無違誤之處，該時參加人因恐籌辦民間機構時間需時過長，延誤簽約時間，自當然希望可以參加人名義簽約，然參加人於97年11月24日接獲被告工程促字第09700477300 號函就上開疑義釋疑後，參加人即依97年11月19日議約會議決議一「最優申請人○○公司依促參法第4 條第
2 項規定及本案申請需知3.1.4 規定另成立民間機構與本局簽約，97年11月19日為議約完成日」展開依促參法第4 條第
2 項規定及本案申請須知3.1.4 節規定籌辦民間機構相關事宜，並於97年12月19日完成民間機構平鎮公司之相關設立程序，時間上並無延誤，且參加人於97年11月19日以前，既未完成議約，參加人亦無法在未完成議約之情形下即先行成立民間機構。故原告指稱參加人延誤成立民間機構之時間及本案後續簽約前相關作業，全與事實不符。
⒎綜上所述，主辦機關自應適用促參法施行細則第41條之2 規
定將參加人籌辦民間機構之時間，即參加人97年11月26日召開董事會，97年12月10日召開股東臨時會通過投資設立該民間機構至97年12月19日完成新設民間機構平鎮公司之相關設立程序之24日扣除，故經扣除24日後自97年11月19日起算之
1 個月簽約期限應計算至98年1 月13日簽約期限方到期，且另應加計主辦機關審核投資經營管理計畫書之作業時間，主辦機關並應於98年1 月13日前完成相關簽約前準備事項再與參加人簽約，方屬適法，就此而論，主辦機關97年12月18日以工永字第09701143730 號函告知參加人於97年12月19日下午2 點至主辦機關辦理簽約。主辦機關97年12月25日發文，發文字號：工永字第09701103140 號函，該函記載「視同最優申請人放棄簽約」，即有違反促參法施行細則第41條之2規定之違背法令情形甚明。
⒏原告主張「被告於97年12月18日函覆主辦機關籌辦期間由主
辦機關依評定規定之，參加人提出申請書亦承諾同意對申請須知之任何疑義，以主辦機關之解釋為準，故參加人申訴主張24日不計入簽約期限，自非可採。」，於法無據：按參加人必須強調者，系爭計畫係依照促參法辦理，參加人與主辦機關為夥伴關係，而非上下隸屬關係，應本於平等互利原則辦理本計畫，因此方有議約之程序，以討論契約書之內容是否可行，及是否符合雙方利益，原告此項主張顯然於法無據。
㈡參加人雖已在97年12月19日完成設立登記，但在主辦機關尚
未完成投資經營管理計畫書之核可前無法辦理簽約，應屬於法有據：
⒈按投資經營管理計畫書為參加人執行合約之重要依據，依據
招商文件，參加人應於議約完成日後1 個月內提出供主辦機關審查，參加人於97年12月15日以97管函字第1209號函提送修正後投資經營管理計畫書陳經濟部工業局審核，完全符合主辦機關97年12月4 日函說明三第3 點「請於97年12月15日前，提出修正後投資經營管理計畫書」之要求，主辦機關於97年12月17日以工永字第09701101330 號函提出參加人所送投資經營管理計畫書，未完全符合議約內容，要求參加人於97年12月19日前補正，參加人於97年12月19日再次將投資經營管理計畫書送交主辦機關審核，惟未獲主辦機關核可。主辦機關既然尚未核可，即應依促參法施行細則第41條之2第2項第2 款規定「簽約期限：自議約完成至簽訂契約期間，以
1 個月為原則，並得展延1 個月。」而予以展延，此外主辦機關於招商文件申請需知附錄評審辦法、2.4 評審作業時程，註中之說明，預定作業時程將依主辦機關實際辦理時間調整之，亦可依此規定予以展延簽約時間，再者依97年11月19日第3 次議約會議紀錄「會議決議」第4 點記載「依據促進民間參與公共建設法施行細則第41之2 條規定：自議約完成至簽訂契約期間，以1 個月為原則，本局得視投資經營管理計畫書審查時間酌予展延」。依據上述說明，主辦機關有充分理由及依據，酌予展延簽約時間，方屬合理。主辦機關卻在民間機構多次表明並無把握於97年12月19日完成公司設立之情形下，罔顧雙方為夥伴關係，應本於平等互利原則辦理本計畫，執意於97年12月19日簽約，實令人不解。按系爭計畫委託經營期間長達15年，必須以投資經營管理計畫書做為執行合約之依據，方可避免日後之爭議，參加人在主辦機關尚未完成投資經營管理計畫書之核可前無法辦理簽約，自屬於法有據。
⒉被告98年4 月13日第1 次審查會時，主辦機關陳訴稱：既然
97年12月18以工永字第00000000000 函通知於12月19日簽約，主辦機關僅要求參加人提出履約保證金及委託書，未再要求參加人修改投資經營管理計畫書，即表示已對投資經營管理計畫書無意見，該次會議更當場陳明對投資經營管理計畫書無意見，然查，主辦機關寄發97年12月18日工永字第00000000000 函時，參加人根本尚未依據主辦機關前一日97年12月17日工永字第00000000000 函記載「貴公司所送投資計畫書，未完全符合議約內容，請於97年12月19日前補正。」意旨提出修正後之投資計畫書，何來主辦機關寄發97年12月18日工永字第00000000000 函時已核定投資經營管理計畫書之可能？又申請須知6.1.2 規定，最優申請人於議約完成後30日內，依據投資計畫書、甄審會及主辦機關意見修正後提出，並經主辦機關核定之投資經營管理計畫書，作為民間機構執行系爭計畫之依據。系爭計畫於97年11月19日第3 次議約會議紀錄亦記載，陸、會議決議97年11月19日為議約完成日，依據申請須知6.1.2 規定請最優申請人於30日內依據本次會議議題㈡逐項討論結果、最優申請人投資計畫書及簡報需澄清或說明事項、甄審委員會第2 次會議對最優申請人意見及回復表修正後提出投資經營管理計畫書，經由主辦機關核定後作為執行本案之參考。申請須知附錄評審辦法，第2.4 評審作業流程亦明確將核定投資經營管理計畫書列為第10項、第11項方為簽約，足見「核定」為申請須知中明確規範之程序，不能以「沉默」或「未表示反對意見」取代之。
⒊主辦機關代理律師於98年7 月2 日審查會議中對委員詢問：
主辦機關究竟有無核可經營管理計畫書，竟支吾其詞，不敢正面回答，僅稱，不論有無核可，均因參加人未繳履約保證金及簽約而無關緊要，顯然主辦機關根本未核定經營管理計畫書。
⒋再者，如主辦機關於核可經營管理計畫書後並於正確時間通
知參加人簽約，參加人自當於簽約同時繳交履約保證金，主辦機關既尚未核可經營管理計畫書，顯示系爭計畫尚無簽約之條件，參加人自無繳交履約保證金之依據。
㈢原告主張參加人應於97年11月11日會議後即提出民間機構設
立申請，於法無據：按該民間機構為專為執行系爭計畫所設立之公司，即所謂特許公司，經查97年11月11日尚未議約完成，參加人自無法提出民間機構設立申請，原告本項主張亦與促參法施行細則第41條之2 第2 項規定簽約期限：自議約完成……相違。
㈣綜上所述，本件被告審議判斷之認事用法，並無違誤，原告之訴顯無理由。
㈤聲明求為判決：原告之訴駁回；訴訟費用由原告負擔。
五、兩造之爭點為原告是否有權利或法律上利益遭受侵害，得否提起本件撤銷訴訟；促參法第45、46條及同法施行細則第41條之2 所稱之籌辦時間，是否包括參加人召開董事會、股東會及設立民間機構辦理登記所需之時間，被告審議判斷是否適法有據。
六、經查：㈠按「經評定為最優申請案件申請人，應自接獲主辦機關通知
之日起，按評定規定時間籌辦，並與主辦機關完成投資契約之簽約手續，依法興建、營運（第1 項）。經評定為最優申請案件申請人，如未於前項規定時間籌辦，並與主辦機關完成投資契約簽約手續者，主辦機關得訂定期限，通知補正之。該申請人如於期限內無法補正者，主辦機關得決定由合格之次優申請案件申請人遞補簽約或重新依第42條規定公告接受申請（第2 項）。」、「民間自行規劃申請參與公共建設者，應擬具相關土地使用計畫、興建計畫、營運計畫、財務計畫、金融機構融資意願書及其他法令規定文件，向主辦機關提出申請。主辦機關對於前項之申請案件，應於一定期限內核定之。民間依第1 項規定自行規劃申請參與公共建設，經主辦機關審核通過後，應按規定時間籌辦，並依主辦機關核定之土地使用計畫，取得土地所有權或使用權，並與主辦機關簽訂投資契約後，始得依法興建、營運。民間自行規劃之申請案件未獲審核通過，或未依前項規定取得土地所有權或使用權時，主辦機關得基於公共利益之考量及相關法令之規定，將該計畫依第42條規定公告徵求民間投資或由政府自行興建、營運。」促參法第45條、第46條定有明文。次按「前項議約及簽約期間，除有特殊情形者外，不得逾下列期限：……簽約期限：自議約完成至簽訂契約期間，以1 個月為原則，並得展延1 個月。但簽約前依本法第45條及第46條規定之籌辦時間，不予計算」促參法施行細則第41條之2 第
2 項定有明文。㈡本件參加人○○公司參與主辦機關經濟部授權執行機關即經
濟部工業局辦理之系爭計畫案，經系爭計畫案評選為最優申請人，茲因不服經濟部工業局認參加人怠於該主辦機關所規定之期限（97年12月19日）完成簽約，視同最優申請人即參加人放棄簽約，復不服經濟部工業局異議處理結果，向被告提起申訴，經被告認本件參加人因設立民間公司，相關籌辦期間為24日，應不予計入簽約期限，經濟部工業局以97年12月19日為簽約期限，將籌辦時間計入簽約期間，而未考量籌設時間並酌予延長簽約期限，進而以已逾該期限仍未完成簽約為由，認為應視同最優申請人放棄簽約一節即屬違背法令為由，以申訴審議判斷決定撤銷經濟部工業局之異議處理結果等情，有經濟部工業局97年12月25日函、98年2 月6 日函等附原處分卷可參。原告不服被告申訴審議判斷結果，主張依申請須知6.1.3 之規定，已排除促參法第45條第2 項得由執行機關決定由合格之次優申請案件申請人遞補簽約或重新依第42條規定公告接受申請之規定，是最優申請人若未能於期限內完成簽約，即視同最優申請人放棄簽約，並應由次優申請人遞補簽約。原告為本案之次優申請人，自有法律上利益受侵害，而得提起本件撤銷訴訟；又系爭計畫中之污水處理場係執行機關經濟部工業局所營運之現有設施，於簽約前，並無促參法第45、46條需由民間機構籌辦之事項，故無予籌辦時間之必要，自無需按促參法施行細則第41條之2 第2項第2 款之規定將籌辦時間排除於簽約期間外云云。
㈢查被告針對經濟部工業局駁回參加人異議所為「原異議處理
結果撤銷」之申訴審議判斷，性質上屬行政處分之一種。而依行政訴訟法第4 條第3 項規定，得提起撤銷行政處分訴訟者，須其權利或法律上之利益，因被告所為申訴審議判斷而遭受侵害，且可經由撤銷訴訟而回復其權利或法律上利益，始具有權利保護必要。茲依系爭計畫申請須知6.1.3 規定：「最優申請人若未能於期限內辦理並完成議約或簽約時，則視同最優申請人已放棄議約或簽約，主辦機關得沒收最優申請人之申請保證金，由次優申請人遞補簽約，無次優申請人或次優申請人未能議約或簽約時，必要時得由主辦機關重新公告接受申請。」，本件系爭計畫案評選結果序位之最優申請人為○○公司；次優申請人為原告一節，為兩造所不爭，復有經濟部工業局97年11月3 日工永字第09701007580 號函附本院卷可參（參見本院卷１第10頁），可堪信為真正。
是依上揭規定可知，最優申請人（即參加人）若未能於期限內辦理並完成議約或簽約時，則視同最優申請人已放棄議約或簽約，主辦機關除得沒收最優申請人之申請保證金外，並應由次優申請人（即原告）遞補簽約，但如無次優申請人或次優申請人未能議約或簽約時，於必要時始得由主辦機關重新公告接受申請。該申請須知所為之上揭規定，業已排除促參法第45條第2 項關於得由主辦機關決定由合格之次優申請案件申請人遞補簽約或重新依促參法第42條規定公告接受申請之規定。是經濟部工業局既以97年12月25日函認最優申請人○○公司已逾締約期限而喪失締約資格，則依申請須知6.
1.3 之規定可知，應由次優申請人之原告遞補簽約，不得由經濟部工業局再另為決定是否重新公告接受申請，是被告撤銷經濟部工業局之異議處理結果，確有損害原告權利及法律上之利益之虞，原告起本件撤銷訴訟，自有權利保護之必要，應屬合法，合先敘明。
㈣本件經濟部工業局97年12月25日函、98年2 月6 日函認系爭
計畫案之最優申請人即參加人因逾該局通知之簽約期限（97年12月19日），而未完成與該局簽約，視同放棄簽約。被告則認經濟部工業局簽約期限，將籌辦時間計入簽約期間，而未考量籌設時間並酌予延長簽約期限於法未合。是本院應審究者乃促參法第45、46條及同法施行細則第41條之2 所稱之籌辦時間，是否包括參加人召開董事會、股東會及設立民間機構辦理登記所需之時間。
㈤查依申請須知第1.1.10規定：「本申請須知未盡事項，悉依
促參法及相關法令規定辦理。」，按促參法第45條第1 項規定：「經評定為最優申請案件申請人，應自接獲主辦機關通知之日起，按評定規定時間籌辦，並與主辦機關完成投資契約之簽約手續，依法興建、營運。」再按促參法施行細則第41條之2 第1 項規定：「主辦機關應視公共建設性質，訂定合理之議約及簽約期限。」，依前開條文之立法說明：「為保障民間機構之權益、降低其投資之風險，主辦機關應視公共建設之特性，訂定亦約與簽約期限，期使公共建設能順利推動並如期提供公共服務。」是以主辦機關本應依個案特性，依其職權訂定合理之議約及簽約期限。又依促參法施行細則第41條之2 第2 項規定：「前項議約及簽約期限，除有特殊情形者外，不得逾下列期限：……簽約期限：自議約完成至簽訂契約期間，以1 個月為原則，並得展延1 個月。但簽約前依本法第45條及第46條規定之籌辦時間，不予計算。
」是以主辦機關雖依職權訂定合理之議約及簽約期限，惟該議約及簽約期限不得計入促參法第45條規定之籌辦時間，此為法所明定，主辦機關非可任意改變，合先陳明。
㈥茲依申請須知第3.1.4 規定：「單一公司申請人若為本計畫
簽約對象時，應依下列方式擇一與主管機關簽約：⒈依主辦機關通知期限內，另成立『民間機構』與主辦機關簽約。⒉依主辦機關通知期限內，以原設立之『單一公司申請人』與主辦機關簽約。惟依本項條件與主辦機關簽約者，應於簽訂契約前設立專戶專帳執行本計畫。」，依上可知，系爭計畫之申請人於被函知確為簽約對象後，始另行成立「民間機構」與主辦機關簽約，又成立民間機構通常須經過一定之程序辦理之，故而衡情須有相當之設立期間，而該籌備設立新機構之籌辦，既為申請須知所允許，復需以該另成立之民間機構與主辦機關簽約，故該成立設立民間機構所需之期間，應屬促參法第45條規定之籌辦時間，依法不應計入簽約期限內始合理。綜觀系爭計畫申請須知內，雖無簽約前之籌辦期間不予計算之約定，然亦未指明籌辦時間可依評定規定計入簽約期間，何況遍查系爭計畫案相關文件中並未有任何評定規定對籌辦時間有所規範，是以簽約時間是否屆至，即應回歸適用促參法施行細則第41條之2 第2 項第2 款但書之明文規定，不應將籌辦時間計算入簽約期間。又依上揭規定觀之，並未賦予執行機關對予籌辦期間不予計入簽約有裁量空間，亦即執行機關於簽約期限之長短，固有裁量權限，惟無論其裁量結果將簽約期限定為多長，該籌辦期間均不應予以計入甚明。故上揭籌辦期間是否計入簽約期限，雖於申請須知內未予明文規定，然依申請須知第1.1.10規定可知，亦應適用促參法施行細則第42條之2 第2 項第2 款之規定。㈦原告主張參加人○○公司申請設立民間機構以供簽約，該設
立民間機構期間，並非促參法所規範之籌辦期間云云。然依97年11月19日系爭計畫執行機關與最優申請人之第3 次議約會議紀錄顯示，最優申請人○○公司依促參法第4 條第2 項及本案申請須知3.1.4 節規定另成立民間機構，方得與執行機關簽約，有該會議紀錄附本院卷可參（參見本院卷１第21
6 、217 頁），足見參加人須另成立民間機構之新公司始可與執行機關簽約，為屬該簽約前必要籌備事項。再依系爭計畫執行機關經濟部工業局97年12月17日工永字第0970110133
0 號函說明三略以「……查本案議約期間及本局給予簽約期限已包括貴公司籌辦期間」等語（參見本院卷１第218 頁），足見執行機關經濟部工業局亦肯認系爭計畫簽約前有給予「籌辦期間」之必要。茲參加人須另設立新公司既屬簽約必要事項，已如前述，則依申請須知第1.1.10及促參法施行細則第41條之2 第2 項第2 款但書「簽約前依本法第45條及第46條規定之籌辦時間，不予計算。」規定計算簽約期間時，設立民間機構之籌辦時間即應不予計入1 個月之簽約期限，始屬合理。
㈧又查參加人陳明其自97年11月19日第3 次議約完成時，始展
開籌設民間機構相關事宜，自97年11月26日召開董事會通過投資設立該民間機構，並依法定15日內之期限於97年12月10日召開股東臨時會，通過成立專屬民間機構；至97年12月19日完成民間機構平鎮公司之相關設立程序之24日等語，此為兩造所不爭，復有系爭計畫與最優申請人第3 次議約會議紀錄、臺北市政府函、臺北市商業處函、參加人97年12月10日致經濟部工業局函等附本院卷可按（參見本院卷３第24至27頁），足堪信為真正。可見本件參加人自參與經濟部工業局97年11月19日第3 次議約完成後，即於97年11月26日召開董事會迄同年12月19日完成新公司稅籍登記，又依參加人陳明因召開董事會依法須於7 日前通知，而召開股東臨時會依法須於15日前通知，故參加人於97年11月19日寄發開會通知，定於97年11月26日召開董事會、12月10日召開股東臨時會、12月12日驗資、12月15日送件、12月16日取得公司登記核准函、12月18日取得營利事業登記證、12月19日完成稅籍登記等情觀之，該辦理時間尚屬合理，難認有刻意延誤辦理情形。是依促參法施行細則第41條之2 第2 項第2 款但書規定，此段簽約前之籌辦時間應不予計入前揭簽約期限。從而，經濟部工業局以97年12月19日為簽約期限，將上揭參加人因簽約所需而為設立新公司之籌辦時間計入簽約期間，未予考量參加人籌設該新公司之設立時間並酌予延長簽約期限，進而以參加人已逾該期限仍未完成簽約為由，認為應視同最優申請人放棄簽約一節，即屬於法不合，難認有理由。
㈨綜上所述，經濟部工業局以參加人未依97年12月4 日工永字
第0970112380號函所訂期限（即97年12月19日）完成簽約，視同最優申請人放棄簽約，原異議處理結果維持相同之認定並駁回申訴廠商即參加人之異議，於法尚有未合，被告申訴審議判斷予以撤銷，並無違誤。原告徒執前詞，訴請撤銷被告之申訴審議判斷，為無理由，應予駁回。
㈩本件事證已臻明確，兩造其餘之主張及陳述，核與判決結果
無涉，爰不逐一論述；至原告聲請傳訊證人許明倫即經濟部工業局承辦系爭計畫之人員到庭作證，本院認本件事證依卷內證據資料已屬明確，乃無傳詢該承辦人作證之必要，附此敘明。
六、據上論結，本件原告之訴為無理由，依行政訴訟法第98條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 99 年 6 月 10 日
臺北高等行政法院第四庭
審判長法 官 黃本仁
法 官 林妙黛法 官 陳秀媖上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
中 華 民 國 99 年 6 月 10 日
書記官 楊子鋒