臺北高等行政法院判決
98年度訴字第2233號100年3月17日辯論終結原 告 吳裕民被 告 國防部空軍司令部代 表 人 嚴 明（司令）住同上訴訟代理人 謝乃軒
王叔清上列當事人間退伍金事件，原告不服國防部中華民國98年9 月10日98年決字第111 號訴願決定，提起行政訴訟，本院判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、程序事項：㈠按行政訴訟關於一造辯論判決，依行政訴訟法第218 條規定
，準用民事訴訟法第385 條及第386 條之規定。次按審判長以職權所定之言詞辯論期日，非有重大理由法院不得變更或延展之，故當事人已受合法之通知後，雖聲請延展期日，然未經法院裁定准許前，仍須於原定日期到場，否則即為遲誤，法院自得許到場之當事人一造辯論而為判決。再者，行政訴訟之當事人既許委任訴訟代理人到場陳述，並非如刑事訴訟須親自到庭，是當事人不能於言詞辯論期日到場者，如無可認為有不能委任訴訟代理人到場之情形，即非屬不可避之事故，自不該當於民事訴訟法第386 條第2 款「當事人之不到場，可認為係因天災或其他正當理由者」之情形（最高法院94年度臺上字第1300號民事判決意旨參照）。查本件原告雖具狀陳稱：渠居住在中國大陸地區，不及辦理入境臺灣地區手續，致無法遵期到場進行訴訟程序，茲已辦妥手續，將於近日入境，故聲請展延言詞辯論期日云云，惟衡諸目前臺灣地區與大陸地區間之交流情況，原告雖居住在中國大陸地區，但並非不能委任在臺灣地區執業之律師為其訴訟代理人到場為訴訟行為，且審酌原告自中華民國( 下同)98 年10月27日向本院提起本件行政訴訟起，迄100 年3 月17日言詞辯論期日止，期間長達1 年半餘，足認其在客觀上有充裕時間足以辦妥委任訴訟代理人等事宜，此參諸原告在訴訟程序中已可辦竣委託居住在桃園縣中壢市之黃允萍為其送達代收人之有關驗證手續益明。是本件原告經合法通知未到場，既無事證可認具有民事訴訟法第386 條各款所列之情形，爰准依被告之聲請，由其一造言詞辯論而為判決。
㈡本件被告代表人於起訴時為雷玉其，訴訟繫屬中變更為嚴明，已據其具狀承受訴訟，於法核無不合，應予准許。
二、事實概要：原告係中國大陸地區人民，於96年間向被告申領其已故祖父即我國空軍除役軍官吳顯茂之餘額退伍金，經被告審認吳顯茂於94年5 月19日死亡時，其在臺灣地區尚有法定遺族即其胞弟吳顯怡，依臺灣地區與大陸地區人民關係條例第26條之
1 第1 項規定，原告不具申領資格，而以96年8 月8 日空規字第09600008629 號函（下稱原處分）否准原告所請。原告不服，提起訴願，經決定駁回，遂提起本件行政訴訟。
三、原告起訴略以：吳顯茂於94年間至中國大陸地區探親時，因心臟病去世，住院醫療費、照顧事宜及喪葬費用均由在中國大陸地區之親屬負擔。原告為吳顯茂之直系血親卑親屬（孫輩），依民法規定為第一順位繼承人，且吳顯茂之胞弟吳顯怡已於98年7月7日致函行政院退除役官兵輔導委員會臺北縣榮民服務處表示不願繼承及處理吳顯茂之遺產，則原告自有權受領吳顯茂之餘額退伍金。果如被告所述，吳顯怡有權領受吳顯茂餘額退伍金，但吳顯怡經原告通知仍不出面處理吳顯茂喪葬事宜，即應返還大陸親屬墊付之吳顯茂醫療及喪葬費用，被告以吳顯茂在臺灣地區尚有胞弟吳顯怡，而原告係中國大陸地區之遺族，故不能申領，所據理由不能成立等語。並求為判決撤銷訴願決定及原處分；被告應作成准許原告申領吳顯茂餘額退伍金之處分。
四、被告抗辯略以：㈠按陸海空軍軍官士官服役條例第36條第1 、2 項規定：「軍
官、士官於領受退休俸或贍養金期間死亡者，自死亡之次月起停發，另依其死亡時之退除給與標準，發給其遺族一次撫慰金。其規定如左：一、支領退休俸、贍養金未滿1 年者，發給退伍金總額。二、支領退休俸、贍養金1 年以上未滿3年者，發給其退伍金餘額。但退伍金餘額，低於退伍金總額之半數時，仍照半數發給之。三、支領退休俸、贍養金3 年以上者，發給其退伍金餘額，並發給相當於同等級之現役人員6 個基數之撫慰金；其無餘額者，亦同。前項遺族之範圍及領取一次撫慰金之順序，依民法第1138條之規定。」次按臺灣地區與大陸地區人民關係條例第26條之1 第1 項規定：
「軍公教及公營事業機關（構）人員，在任職（服役）期間死亡，或支領月退休（職、伍）給與人員，在支領期間死亡，而在臺灣地區無遺族或法定受益人者，其居住大陸地區之遺族或法定受益人，得於各該支領給付人死亡之日起5 年內，經許可進入臺灣地區，以書面向主管機關申請領受公務人員或軍人保險死亡給付、一次撫卹金、餘額退伍金或一次撫慰金，不得請領年撫卹金或月撫慰金。逾期未申請領受者，喪失其權利。」因臺灣地區與大陸地區人民關係條例第26條之1 為陸海空軍軍官士官服役條例第36條之特別規定，故支領月退休給予人員，於支領期間死亡者，如其於臺灣地區有遺族者，其在大陸地區之遺族不得領受陸海空軍軍官士官服役條例第36條規定之權益，而應由臺灣地區之遺族領受。㈡吳顯茂94年5 月19日死亡時，其在臺灣地區並無配偶及第1
、2 順位之遺族，僅有胞弟吳顯怡，依民法第1138條之規定，其胞弟吳顯怡為其法定遺族，即得請領吳顯茂之餘額退伍金，原告係吳顯茂在中國大陸地區之遺族，依臺灣地區與大陸地區人民關係條例第26條之1 規定，不合請領資格，原處分並無違誤等語。並聲明求為判決駁回原告之訴。
五、本件兩造爭執要點為原告對於已故退除役人員吳顯茂之餘額退伍金是否具有請領之法定資格？亦即被告作成原處分否准原告所請，有無違法？
六、本院判斷如下：㈠按陸海空軍軍官士官服役條例第36條第1 、2 項規定：「軍
官、士官於領受退休俸或贍養金期間死亡者，自死亡之次月起停發，另依其死亡時之退除給與標準，發給其遺族一次撫慰金。其規定如左：一、支領退休俸、贍養金未滿1 年者，發給退伍金總額。二、支領退休俸、贍養金1 年以上未滿3年者，發給其退伍金餘額。但退伍金餘額，低於退伍金總額之半數時，仍照半數發給之。三、支領退休俸、贍養金3 年以上者，發給其退伍金餘額，並發給相當於同等級之現役人員6 個基數之撫慰金；其無餘額者，亦同。前項遺族之範圍及領取一次撫慰金之順序，依民法第1138條之規定。」民法第1138條規定：「遺產繼承人，除配偶外，依左列順序定之：一、直系血親卑親屬。二、父母。三、兄弟姊妹。四、祖父母。」臺灣地區與大陸地區人民關係條例第26條之1 第1項規定：「軍公教及公營事業機關（構）人員，在任職（服役）期間死亡，或支領月退休（職、伍）給與人員，在支領期間死亡，而在臺灣地區無遺族或法定受益人者，其居住大陸地區之遺族或法定受益人，得於各該支領給付人死亡之日起5 年內，經許可進入臺灣地區，以書面向主管機關申請領受公務人員或軍人保險死亡給付、一次撫卹金、餘額退伍金或一次撫慰金，不得請領年撫卹金或月撫慰金。逾期未申請領受者，喪失其權利。」㈡次按中華民國人民，無分男女、宗教、種族、階級、黨派，
在法律上一律平等，固為憲法第7 條所明定。惟所謂平等係指實質上之平等而言，立法機關本於憲法價值體系，自得斟酌規範事物性質之差異，而為合理之區別對待，且基於合理之區別對待，以法律對部分人民之基本權利予以限制，亦為憲法第23條所許。且依80年5 月1 日制定施行之憲法增修條文第10條（86年7 月21日修正變更條序為第11條）規定：「自由地區與大陸地區間人民權利義務關係及其他事務之處理，得以法律為特別之規定。」而臺灣地區與大陸地區人民關係條例即為目前規範臺灣地區與大陸地區間人民權利義務關係及有關事務處理之特別立法。該條例第26條之1 第1 項有關軍公教人員死亡時，其居住大陸地區之遺族或法定受益人請領該軍公教人員之保險死亡給付、一次撫卹金、餘額退伍金或一次撫慰金之資格限制規定，乃鑒於目前臺灣地區與大陸地區在事實上係屬分治與對立狀態，各有統治之中央政府、人民及領域，兩地區人民效忠之政治實體，彼此殊異，為確保臺灣地區安全、民眾福祉暨維護自由民主之憲政秩序，且因目前軍公教人員在公法上所享之權益，皆源自臺灣地區人民盡國民義務之成果，故對於軍公教人員死亡後，其遺族或其他法定受益人在公法上所能繼承之權益，自應以居住在臺灣地區之遺族為優先，足認臺灣地區與大陸地區人民關係條例第26條之1 之規定，允具合憲性（司法院大法官釋字第
618 號解釋意旨參照）。準此以論，前引臺灣地區與大陸地區人民關係條例第26條之1 乃陸海空軍軍官士官服役條例第36條第1 、2 項之特別規定，即應優先適用，要無疑義。而依前引臺灣地區與大陸地區人民關係條例第26條之1 第1 項之規定，軍官、士官於領受退休俸或贍養金期間死亡者，其在臺灣地區尚有遺族者，居住大陸地區之遺族，不問其親等及繼承順序為何，均不得申領其退伍金餘額。
㈢經查：
⒈原告為大陸地區人民，係空軍除役少校軍官吳顯茂之孫，
吳顯茂已於94年5 月19日死亡，而其在臺灣地區之遺族，尚有胞弟吳顯怡，原告乃於96年9 月間檢具相關文件向被告申請領受吳顯茂之餘額退伍金，被告則作成原處分否准所請，原告不服提起訴願，復經決定駁回等情，為兩造所不爭執，並有卷附財團法人海峽交流基金會核驗之「中華人民共和國吉林省通化市山城公證處」出具之吳顯茂親屬關係公證書、吳顯茂死亡公證書、原告之「中華人民共和國」居民身分證、吳顯茂戶籍謄本及兵籍資料、吳顯怡戶籍謄本、原告申請書、原處分及訴願決定等件可稽。
⒉原告雖以上開情詞，主張渠就吳顯茂死亡後之餘額退伍金
具有申領資格云云。然原告固已提出上開經財團法人海峽交流基金會核驗之「中華人民共和國吉林省通化市山城公證處」出具之吳顯茂親屬關係公證書，資以證明渠係吳顯茂之孫之事實，惟因吳顯茂死亡時，在臺灣地區尚有法定遺族即其胞弟吳顯怡，依前引臺灣地區與大陸地區人民關係條例第26條之1 規定，原告自不得依陸海空軍軍官士官服役條例第36條第1 項及第2 項之規定申領吳顯茂之退伍金餘額。是以原處分否准原告所請，於法有據。
七、原告雖復主張：吳顯怡已致函行政院退除役官兵輔導委員會臺北縣榮民服務處表明不願繼承及處理吳顯茂之遺產云云，然原告不得領受吳顯茂之退伍金餘額，係因前引臺灣地區與大陸地區人民關係條例第26條之1 之特別規定使然，核與吳顯怡已否向行政院退除役官兵輔導委員會臺北縣榮民服務處表示不願繼承及處理吳顯茂之遺產無關，是不論原告此部分主張之真偽，均不影響其不具申領吳顯茂退伍金餘額資格之認定，附此敘明。
八、綜上所述，本件原告祖父吳顯茂死亡時，因在臺灣地區尚有遺族吳顯怡，原告係屬居住大陸地區之遺族，依臺灣地區與大陸地區人民關係條例第26條之1 第1 項規定，不得領受吳顯茂之退伍金餘額，而不具申領資格，故被告作成原處分否准所請，認事用法俱無違誤，訴願決定予以維持，核無不合，原告訴請撤銷，並求為判命被告應作成准許其申領吳顯茂餘額退伍金之行政處分，為無理由，應予駁回。
據上論結，本件原告之訴為無理由，依行政訴訟法第218 條、民事訴訟法第385 條第1 項前段、行政訴訟法第98條第1 項前段，判決如主文。
中 華 民 國 100 年 4 月 7 日
臺北高等行政法院第二庭
審判長法 官 徐 瑞 晃
法 官 蕭 忠 仁法 官 蔡 紹 良上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
中 華 民 國 100 年 4 月 7 日
書記官 林 俞 文