臺北高等行政法院裁定
98年度訴字第2237號原 告 甲00000000被 告 臺北縣政府經濟發展局代 表 人 乙○（局長）上列當事人間電子遊戲場業管理條例事件，原告不服臺北縣政府中華民國98年8月27日北府訴決字第0980227039號訴願決定，提起行政訴訟，本院裁定如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
理 由
一、緣訴外人張欽三前於民國（下同）74年1月30日，經臺北縣政府核准於臺北縣中和市○○路○○○號1樓開設「大興遊樂場」，並於77年7月29日申請變更登記營業項目為：「快打旋風、1943海空大戰、雙截龍、12生肖、賽果97台、蘋果7代、金瑪琍、樂樂球、足球台、賽馬台、搖代幣台、交通常識、柏青哥、古巴反戰、兒童大賽車、賓果水果台等機具遊樂業務（公告查禁之電動玩具除外）（無從事賭博及無類似賭博行為）」，領有臺北縣政府核發之北縣商聯甲字第049810號營利事業登記證。該商號另於91年5月23日申准補證，重行核發北縣商聯甲字第000000-0號營利事業登記證。嗣該商號於92年12月12日申准變更負責人為陳世彬，領有臺北縣政府核發之北縣商聯甲字第000000-0號營利事業登記證。該商號於94年1月6日申請營業項目代碼化為「J701010電子遊戲場業」，經臺北縣政府以94年2月25日北府建登字第0941000929號函否准其申請。該商號不服，提起訴願，經經濟部以94年10月6日經訴字第09406137120號訴願決定書駁回訴願。
原告不服，向本院提起行政訴訟，經本院以94年度訴字第3723號判決「訴願決定及原處分均撤銷。被告應遵照本判決之法律見解對於原告94年1月6日營利事業變更登記申請案作成決定。原告其餘之訴駁回。…」臺北縣政府不服，提起上訴，經最高行政法院以98年度判字第709號判決駁回上訴。另該商號於94年7月4日向臺北縣政府申請核發該「大興遊樂場」營業級別證，經臺北縣政府以「大興遊樂場」不屬於「電子遊戲場業」，無法予以核發營業級別證為由，以94年7月12日北府建登字第0940494705號函，為請依「電子遊戲場業管理條例」規定送件申請營利事業變更登記及申請營業級別證，臺北縣政府再行審理之處分。該商號不服，提起訴願，經經濟部以95年4月28日經訴字第09506166170號訴願決定書駁回訴願在案。嗣該商號又於95年12月11日申准補證，重行核發北縣商聯甲字第000000-0號營利事業登記證。臺北縣遊藝場商業同業公會代該商號以95年12月15日北縣遊公字第95037號函代該商號向臺北縣政府申請核發「大興遊樂場」營業級別證，案經臺北縣政府審查後，以「大興遊樂場」不屬於「電子遊戲場業」，無法予以核發營業級別證為由，以95年12月28日北府建登字第0950881637號函，為請依「電子遊戲場業管理條例」規定送件申請營利事業變更登記及申請營業級別證，臺北縣政府再行審理之處分。該商號不服，提起訴願，經經濟部以96年7月4日經訴字第09606069940號訴願決定書駁回訴願。該商號不服，提起行政訴訟，復於本院審理期間，於96年12月21日申准變更負責人為吳東遠（即原告），該商號並於97年6月23日具狀向本院撤回起訴，案件終結確定。嗣臺北縣遊藝場商業同業公會以98年2月11日北縣遊公字第98106號函再次檢送書件資料代該商號申請核發「大興遊樂場」營業級別證，經被告審查後，以98年2月20日北經登字第0980109423號函（下稱系爭函文）復原告並敘明如欲經營電子遊戲場業，應依「電子遊戲場業管理條例」及「臺北縣電子遊戲場設置自治條例」規定辦理，並符合商業登記相關法令規範，同時以副本告知臺北縣遊藝場商業同業公會，如欲代他人辦理商業登記事項，應附具委託書及受託人之證明文件，方為適法。原告不服，提起訴願，經臺北縣政府以98年8月27日北府訴決字第0980227039號訴願決定書駁回訴願。原告不服，提起本件行政訴訟，訴請撤銷訴願決定及原處分，並命被告作成准予原告辦理營利事業項目變更登記為「J701010電子遊戲場業」之處分。
二、撤銷訴訟部分：
㈠、按「人民因中央或地方機關之違法行政處分，認為損害其權利或法律上之利益，經依訴願法提起訴願而不服其決定…者，得向高等行政法院提起撤銷訴訟。」及「原告之訴，有下列各款情形之一者，行政法院應以裁定駁回之。但其情形可以補正者，審判長應定期間先命補正：…十、起訴不合程式或不備其他要件者。」分別為行政訴訟法第4條第1項及第107條第1項第10款所明文。而所謂行政處分，依行政程序法第92條第1項及訴願法第3條1項規定，係指中央或地方機關就公法上具體事件所為之決定或其他公權力措施而對外直接發生法律效果之單方行政行為而言。次按「提起訴願，以有行政處分之存在為前提要件。所謂行政處分，乃行政主體就具體事件所為之發生法律上效果之單方的行政行為。至行政官署所為單純的事實之敘述或理由之說明，既不因該項敘述或說明而生法律效果，自非行政處分，人民對之，即不得提起訴願。」、「官署就法令所為釋示，並非本於行政權而對人民所為發生法律效果之單方行政行為，自不能認為行政處分，而提起訴願。」及「官署所為單純的事實敘述或理由說明，並非對人民之請求有所准駁，既不因該項敘述或說明而生法律上之效果，非訴願法上之行政處分，人民對之提起訴願，自非法之所許。」改制前行政法院民國（下同）44年判字第18號、59年判字第245號及62年裁字第41號分別著有判例。準此，行政機關與其他機關團體間內部所為職務上表示，並非對人民之請求有所准駁，不因該項敘述或說明而生任何法律上效果，自非行政處分；又行政機關就法令所為釋示，並非本於行政權而對人民所為發生法律效果之單方行政行為，亦非行政處分；至於行政機關所為單純之事實敘述或理由說明，亦非對人民之請求有所准駁，不因該項敘述或說明而生任何法律上效果，仍非行政處分。如非行政處分，人民仍對之提起撤銷訴訟，屬起訴不備要件，且其情形不能補正，行政法院應依行政訴訟法第107條第1項第10款規定以裁定駁回其訴。
㈡、經查，被告對於臺北縣遊藝場商業同業公會以98年2月11日北縣遊公字第98106號函再次檢送書件資料代「大興遊樂場」申請核發「大興遊樂場」營業級別證等情，以系爭函文答覆略以：「…說明：…二、經查臺北縣遊藝場商業同業公會95年12月15日北縣遊公字第95037號函送貴商號申請『大興遊樂場』電子遊戲場營業級別證乙案，案經臺北縣政府以95年12月28日北府建登字第0950881637號函駁回處分確定在案（諒達）。三、另查貴商號因不服臺北縣政府95年12月28日北府建登字第0950881637號函所為處分循序提起行政救濟，案經經濟部以96年7月4日經訴字第09606069940號訴願決定：訴願駁回。貴商號復不服經濟部該號訴願決定向臺北高等行政法院提起行政訴訟（案號：96年度訴字第3091號），惟另於97年6月23日具狀向臺北高等行政法院撤回起訴，臺北高等行政法院爰以97年7月8日院田宙股96訴03091字第0970015388號函通知臺北縣政府訴訟終結，故本案業已終局確定，案件終結。準此，貴商號如欲經營電子遊戲場業，應依「電子遊戲場業管理條例」及「臺北縣電子遊戲場業設置自治條例」另案辦理，並符合商業登記相關法令規範，併予敘明。四、副本抄送臺北縣遊藝場商業同業公會，按『商業登記之申請，由商業負責人向商業所在地之主管機關為之；其委託他人辦理者，應附具委託書。』，97年1月16日修正公布之商業登記法第8條第1項定有明文，貴公會代理他人辦理商業登記事項，依前開規定應附具委託書，並檢具受託人之證明文件，方為適法。」等語。由此可知，被告係因臺北縣遊藝場商業同業公會再次函送書件資料代該商號申請核發「大興遊樂場」營業級別證，乃以系爭函文敘明該公會前次函送書件資料代該商號申請「大興遊樂場」營業級別證乙案，業經臺北縣政府為請依「電子遊戲場業管理條例」規定送件申請營利事業變更登記及申請營業級別證，臺北縣政府再行審理之處分；該商號不服，向經濟部提起訴願，經經濟部訴願決定駁回；該商號仍不服，向本院提起行政訴訟，嗣具狀撤回起訴，本案業已終局確定。從而，原告如欲經營電子遊戲場業，應依「電子遊戲場業管理條例」及「臺北縣電子遊戲場業設置自治條例」另案辦理，並符合商業登記相關法令規範；至於該公會代理他人辦理商業登記事項，依97年1月16日修正公布之商業登記法第8條第1項規定，應附具委託書，並檢具受託人之證明文件。是系爭函文係告知原告，該公會前次代理該商號申請「大興遊樂場」營業級別證之審查結果已具有形式上及實質上之確定力，原告不得對於同一事項再行爭執，原告如欲經營電子遊戲場業，應依相關規定另案辦理，核屬事實之敘述或理由之說明，並非就公法上具體事件所為之決定或其他公權力措施而對外直接發生法律效果之單方行政行為，揆諸上揭規定、判例意旨及說明，自非屬行政處分，原告仍對之提起本件撤銷訴訟，屬起訴不備要件，且其情形不能補正，揆諸上揭規定及說明，本院應以裁定駁回之。
三、課予義務訴訟部分：
㈠、按「（第1項）訴願之決定，自收受訴願書之次日起，應於三個月內為之；必要時，得予延長，並通知訴願人及參加人。延長以一次為限，最長不得逾二個月。（第2項）前項期間，於依第57條但書規定補送訴願書者，自補送之次日起算，未為補送者，自補送期間屆滿之次日起算；其依第62條規定通知補正者，自補正之次日起算；未為補正者，自補正期間屆滿之次日起算。」為訴願法第85條所明定。次按「（第1項）人民因中央或地方機關對其依法申請之案件，於法令所定期間內應作為而不作為，認為其權利或法律上利益受損害者，經依訴願程序後，得向高等行政法院提起請求該機關應為行政處分或應為特定內容之行政處分之訴訟。（第2項）人民因中央或地方機關對其依法申請之案件，予以駁回，認為其權利或法律上利益受違法損害者，經依訴願程序後，得向高等行政法院提起請求該機關應為行政處分或應為特定內容之行政處分之訴訟。」及「原告之訴，有下列各款情形之一者，行政法院應以裁定駁回之。但其情形可以補正者，審判長應定期間先命補正：…十、起訴不合程式或不備其他要件者。」分別為行政訴訟法第5條及第107條第1項第10款所規定。準此，提起課予義務訴訟，須以經過合法之訴願程序為其前提，亦即必須經過合法之訴願程序，而不服訴願決定，或逾訴願決定期間（三個月或加上延長一次二個月）不為訴願決定，始得提起課予義務訴訟。人民於訴願決定期間遽行提起課予義務訴訟者，顯未經過合法之訴願程序，屬起訴不備要件，且其情形不能補正，行政法院應依行政訴訟法第107條第1項第10款規定以裁定駁回其訴。
㈡、經查，「大興遊樂場」於94年1月6日申請營業項目代碼化為「J701010電子遊戲場業」，經臺北縣政府以94年2月25日北府建登字第0941000929號函否准其申請。該商號不服，提起訴願，經經濟部以94年10月6日經訴字第09406137120號訴願決定書駁回訴願。原告不服，向本院提起行政訴訟，經本院以94年度訴字第3723號判決「訴願決定及原處分均撤銷。被告應遵照本判決之法律見解對於原告94年1月6日營利事業變更登記申請案作成決定。原告其餘之訴駁回。…」臺北縣政府不服，提起上訴，經最高行政法院以98年度判字第709號判決駁回上訴。惟因該商號之前負責人陳世彬涉及賭博罪，遭臺灣板橋地方法院以97年12月18日97年度簡字第6460號刑事簡易判決處以罰金確定在案，被告爰依上揭判決意旨及相關法令規定，以98年8月17日北經登字第0980606914號函廢止該商號有關電子遊戲場業部分之營業項目登記事項。原告不服，向臺北縣政府提起訴願，刻由臺北縣政府審理中，業據被告答辯在卷，是原告於訴願決定期間遽行提起本件課予義務訴訟，顯未經過合法之訴願程序，屬起訴不備要件，且其情形不能補正，揆諸上揭規定及說明，本院亦應以裁定駁回之。
四、本件原告之訴既不合法，應予駁回，則其實體上之主張，即毋庸再予審究，併此敘明。
五、依行政訴訟法第107條第1項第10款、第104條，民事訴訟法第95條、第78條，裁定如主文。
中 華 民 國 99 年 1 月 18 日
臺北高等行政法院第七庭
審判長法 官 吳慧娟
法 官 林惠瑜法 官 畢乃俊上為正本係照原本作成。
如不服本裁定，應於送達後10日內向本院提出抗告狀（須按他造人數附繕本）。
中 華 民 國 99 年 1 月 18 日
書記官 陳清容