臺北高等行政法院裁定
98年度訴字第2238號原 告 甲○○被 告 國防部後備司令部代 表 人 乙○○○○○○住同上訴訟代理人 丁○○
戊○○丙○○上列當事人間因退伍金事件，原告提起行政訴訟，本院裁定如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
理 由
一、事實概要：原告於民國92年4 月30日與退役支領退休俸士官劉克駿結婚，並於92年10月30日在臺北市士林區戶政事務所辦理結婚登記。嗣劉克駿於96年6 月5 日死亡，原告以其遺族身分函詢申辦餘額退伍金，被告遂請原告提供相關資料憑辦。其間，財團法人海峽交流基金會檢送劉克驥（自稱為劉克駿之胞弟）96年12月15日函詢申領劉克駿餘額退伍金事宜，經被告以97年1 月24日國後人管字第0970000555號函覆以：劉克駿遺族餘額退伍金案，正由其配偶劉寶鳳（即原告）申辦中，請其提供經海基會文書驗證之相關親屬關係公證書等文書資料，並依法與原告協議委託一人代表申請後，檢具相關文件送被告實施審查作業，並副知原告。其後，原告再於98年5 月12日向被告申請劉克駿餘額退伍金事宜，經被告以98年6 月2 日國後人管字第0980003461號函覆略以：其雖為劉克駿之配偶，依法與其他大陸地區法定遺族同具請領權，並協議指派代表人後，再行辦理申請事宜等語。原告不服，而提起本件給付訴訟。
二、原告起訴意旨略以：原告與劉克駿於92年4 月30日在上海登記結婚，婚後未生育，而劉克駿於96年6 月5 日上午突發心臟病死。嗣原告為領取劉克駿之餘額退伍金和安葬費，多次向被告交涉，均未得到回應，原告無奈提起訴訟。鑒於以上事實及臺灣之相關規定，原告屬劉克駿餘額退伍金之第一繼承人，被告拒不向原告發放顯屬不當。故請求判決被告向原告支付餘額退伍金和安葬費新台幣920,873 元等語。
三、經查：㈠按「原告之訴，有左列各款情形之一者，行政法院應以裁
定駁回之。但其情形可以補正者，審判長應定期間先命補正：……十、起訴不合程式或不備其他要件者。」行政訴訟第107條第1項第10款定有明文。又「人民因中央或地方機關對其依法申請之案件，於法令所定期間內應作為而不作為，認為其權利或法律上利益受損害者，經依訴願程序後，得向高等行政法院提起請求該機關應為行政處分或應為特定內容之行政處分之訴訟。人民因中央或地方機關對其依法申請之案件，予以駁回，認為其權利或法律上利益受違法損害者，經依訴願程序後，得向高等行政法院提起請求該機關應為行政處分或應為特定內容之行政處分之訴訟。」亦為同法第5 條所規定。故提起課予義務訴訟，無論是不服行政機關之怠為處分、或駁回處分，都應先踐行訴願前置程序，否則其訴為不備訴訟要件，且其情形無法補正，而應以裁定駁回。
㈡次按，行政訴訟法第8條第1項固規定人民對於因公法上原
因發生之財產上之給付，得提起給付訴訟，請求行政機關給付。此一般給付之訴，乃在於實現公法上給付請求權而設，同法第5 條所規定人民得訴請行政機關為一定之行政處分之課予義務訴訟亦同。惟一般給付訴訟，相對於其他訴訟類型，特別是以「行政處分」為中心之撤銷訴訟及課予義務訴訟，具有「備位」性質，故若其他訴訟類型得以提供人民權利救濟時，即無許其提起一般給付訴訟。且就立法意旨觀之，若須經行政機關作成行政處分，始予以給付之事項，容許其取巧逕行提起一般給付訴訟，則無異免除審查行政處分合法性須遵守之訴願前置主義，而使原本可提起撤銷訴訟或課予義務訴訟之事件，皆將遁入一般給付訴訟領域。當事人亦可能藉由提起一般給付訴訟來規避課予義務訴訟特別訴訟要件之要求。因此給付訴訟須直接用以主張給付之請求，人民對行政機關為公法上給付請求，涉及行政處分之撤銷或作成者，應於撤銷訴訟或課予義務訴訟中併為請求，此觀行政訴訟第7 條、第8 條第2 項規定：「提起行政訴訟，得於同一程序中，合併請求損害賠償或其他財產上給付。」、「前項給付訴訟之裁判，以行政處分應否撤銷為據者，應於依第4 條第1 項或第3 項提起撤銷訴訟時，併為請求」甚明。換言之，如按其所依據實體法上之規定，尚須先經行政機關核定其給付請求權者，則於提起一般給付訴訟之前，應先提起課予義務訴訟，請求行政機關作成該特定之行政處分。是有關人民申請金錢給付，須由行政機關先行審核，依法裁量，作成核准處分者，於行政機關拒絕申請、或怠為處分時，申請人須循序提起訴願及課予義務訴訟，請求判令行政機關作成核准處分，而不得直接提起一般給付訴訟。
㈢復按，陸海空軍軍官士官服役條例第36條第1項、第2項規
定：「軍官、士官於領受退休俸或贍養金期間死亡者，自死亡之次月起停發，另依其死亡時之退除給與標準，發給其遺族一次撫慰金。前項遺族之範圍及領取一次撫慰金之順序，依民法第1138條之規定。」另民法第1138條規定：
「遺產繼承人，除配偶外，依左列順序定之：一、直系血親卑親屬。二、父母。三、兄弟姊妹。四、祖父母。」暨臺灣地區與大陸地區人民關係條例第26條之1第1項規定：
「軍公教及公營事業機關（構）人員，在任職（服役）期間死亡，或支領月退休（職、伍）給與人員，在支領期間死亡，而在臺灣地區無遺族或法定受益人者，其居住大陸地區之遺族或法定受益人，得於各該支領給付人死亡之日起5 年內，經許可進入臺灣地區，以書面向主管機關申請領受公務人員或軍人保險死亡給付、一次撫卹金、餘額退伍金或一次撫慰金，不得請領年撫卹金或月撫慰金。」及同條例施行細則第33條第1 項：「申請領受各項給付之大陸地區遺族或法定受益人有數人時，應協議委託其中一人代表申請，受託人申請時應繳交委託書。」等規定可知，有關軍官、士官於領受退休俸或贍養金期間死亡，其遺族申請發給一次撫慰金事項，須先經行政機關依上述相關規定審查其資格及要件後，作成核認給付內容之處分，人民自非得直接行使請求權，應於行政機關怠為或為拒絕處分時，踐行訴願程序後，提起課予義務訴訟。
㈣而查，本案領俸士官劉克駿於96年6月5日亡故，其亡故時
在臺灣無合法遺族，此有戶籍謄本可按。原告以其與劉克駿於92年4 月30日在大陸結婚，為劉克駿之第一順序繼承人，主張被告未依其申請發給之一次撫慰金，實屬不當云云，揆諸上揭說明，原告應先提起訴願後，再依行政訴訟法第5 條規定提起課予義務訴訟，原告未踐行訴願程序，逕行提起本件給付一次撫慰金之一般給付訴訟，復無法補正訴願程序之欠缺，則其訴訟類型之選擇，自有未合，其訴不備訴訟要件，為不合法，自應予駁回。
四、據上論結，本件原告之訴為不合法，依行政訴訟法第107 條第1 項第10款、第104 條，民事訴訟法第95條，第78條裁定如主文。
中 華 民 國 99 年 7 月 14 日
臺北高等行政法院第二庭
審判長法 官 徐瑞晃
法 官 蔡紹良法 官 蕭惠芳上為正本係照原本作成。
如不服本裁定，應於送達後10日內向本院提出抗告狀（須按他造人數附繕本）。
中 華 民 國 99 年 7 月 14 日
書記官 李淑貞