臺北高等行政法院判決
98年度訴字第230號98年12月23日辯論終結原 告 甲○○被 告 國防部空軍司令部代 表 人 乙○○(司令)訴訟代理人 丙○○
丁○○上列當事人間因請求補發薪津事件，原告不服國防部中華民國98年1 月17日98年決字第008 號訴願決定，提起行政訴訟，本院判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、程序事項：被告代表人於訴訟繫屬中，由彭勝竹變更為乙○○，業據其具狀承受訴訟，依法核無不合，應予准許，合先敘明。
二、事實概要：原告前為被告737 聯隊第7 修補大隊電中隊中士補給士，於民國74年間因犯詐偽、侵占及盜取財物等罪案件被羈押，並經前空軍總司令部判處有期徒刑2 年4 個月，於76年6 月16日執行完畢；復於76年間、78年間、80年間及84年間因犯逃亡罪分別被判處有期徒刑1 年、1 年6 月、3 年、3 年及諭知強制工作1 年、1 年確定；又於84年間因違反麻醉藥品管理條例及藥事法案件，經臺灣花蓮地方法院分別判處6 月及
5 月有期徒刑確定，該院裁定各罪應執行有期徒刑3 年6 月，保安處分強制工作1 年，並自84年5 月18日起執行。嗣原告於86年6 月4 日獲准假釋，於同年6 月7 日簽具不再回役之切結書，向當時台南團管區申辦因停退伍，而於同年9 月
1 日核定退伍在案。原告乃於97年8 月26日具函申請被告核發其自受羈押日起迄退伍日止之薪俸，經被告以97年9 月19日國空人力字第0970009947號函為否准處分，原告不服提起訴願，經決定駁回，遂提起本件行政訴訟。
二、本件原告主張略以：㈠原告服軍職期間自74年1 月14日起受非法羈押，該非法羈押
期間應計入核發薪資期間；且該非法羈押係屬機關侵權，被告應以98年度官兵薪餉發放辦法為基準，加計24年期間物價浮動，給付原告自74年1 月14起至86年9 月1 日止薪俸565萬9,870 元及前開金額自74年1 月14日起至發放日止以年利率18％加計利息。
㈡被告以本件並無公法上請求權時效可參照，而援引民法第12
6條5年請求權時效之規定，駁回原告所請，其適用法條不當。被告應發放薪資予原告而未發放，原告係本於公法上之請求權基礎而為請求，但關於時效期間應適用民法第179 條不當得利請求權或同法第197 條侵權行為損害賠償請求權之時效期間規定，被告所引民法第126 條5 年消滅時效之規定，應屬錯誤。
㈢被告未將停職處分書送達原告，逕以押票做為原告停職之依
據，而認原告已經合法程序自動停職而不予支薪，雖被告主張係依據國軍薪俸給付辦法之規定，免予製作停職處分書，惟行政機關對於未受裁定羈押之人員亦可施予停職處分，不受司法機關之拘束，則受羈押裁定之人員是否停職亦需由行政機關個案認定並依法行政，對照被告於原告假釋獲准日起，花費數月時間製作行政復職處分書，可知被告未依合法程序送達停職處分書乃苟且便宜行事，除有違行政程序規定外，亦剝奪原告收受停職處分書後可對之聲明異議之權益，則被告未經行政程序送達停職處分書予原告，且原告亦未受判決褫奪公務員之身分，公職身分自74年1 月14日至86年9 月
1 日止應仍存在。雖被告援引73年國軍官兵薪餉發放辦法第28條規定「因案判處徒刑而宣告緩刑…羈押期間之薪餉、各項加級，均不補發」，惟原告於受羈押期間，軍法院僅將押票送達收容原告之看守所，未曾送達予原告，已屬違反刑事訴訟法之非法羈押，被告竟以該違法羈押期間拒絕發給原告薪餉，更屬二度違法。
㈣由邱毅、顏清標二立法委員未經宣告褫奪公權，於服刑時即
得領取立法委員薪資、立法委員周伯倫經宣告褫奪公權後入監服刑即無薪資可以領取之新聞，以及訴外人楊少清少校於羈押時仍得領取薪資之案例觀之，軍公教人員觸法遭羈押，經所屬行政機關停職，直到三審定讞前，尚得依法支領半薪，未受停職處分者自應得領取全薪。基於憲法第7 條平等原則及行政程序法第6 條規定，原告既未受停職處分，亦未經宣告褫奪公權，應得請求補發薪俸。
㈤依卷附資料所示，68年至70年間銀行定期存款利率為14.25
％至21.75 ％，原告薪俸若未遭非法剝奪，當可依上開定期存款利率存入銀行，至少可獲年利率14.25 ％，佐以3.75％之懲罰性求償，並未逾70年間最高定期存款利率21.75 ％，故原告請求被告給付74年1 月14日起至86年9 月1 日止薪俸
56 5萬9,870 元，及前開金額自74年1 月14日起至發放日止以年利率18％加計利息，應屬合理等情。並聲明求為判決撤銷訴願決定及原處分。被告並應作成處分發給原告74年1 月
14 日 起至86年9 月1 日止薪俸565 萬9,870 元，及前開金額自74年1 月14日起至發放日止以年利率18％加計利息。
三、被告則抗辯略以：㈠按最高行政法院93年度判字第527 號判決略謂：依司法院釋
字第474 號解釋意旨所示「公務人員…有依法請求保險金之權利，該請求權之消滅時效，應以法律定之，屬於憲法上法律保留事項。…在法律未明定前，應類推適用公務人員退休法、公務人員撫卹法等關於退休金或撫卹金請求權消滅時效期間之規定。至於時效中斷及不完成，於相關法律未有規定前，亦應類推適用民法之規定。」次按改制前行政法院52年度判字第345 號判例意旨亦指明：「公法與私法，雖各具特殊性質，但二者亦有其共通之原理，私法規定之表現一般法理者，應亦可適用於公法關係。」從以上解釋及判例意旨觀之，公法上權利一樣有消滅時效之適用，且如果就「時效期間」、「時效中斷或不完成」等構成要件規範，無類似之公法請求權可茲比照時，仍可類推適用民法之相關規定，合先敘明。
㈡原告遲至97年8 月26日始向被告請求補發上開期間之薪資，
因薪資係屬按月發給之不及一年定期給付，此項基於公法上職務關係所生之財產請求權，應適用民法第126 條有關5 年短期消滅時效之規定。準此，原告就上開期間之薪資之請求權業已罹於時效而消滅。
㈢原告當時具現役軍人身分，因案遭羈押，且所犯之詐偽、侵
占及盜取財物及逃亡等罪行，均由軍法機關判決有罪在案，原告犯罪事實已臻明確，被告係依行為時之國軍人員薪餉發放辦法等相關規定，不予發給系爭期間之薪資，並無違法。原告謂被告違反平等原則、無罪推定原則及法律優位原則等節，容有誤會。至原告所舉邱毅等立法委員服刑期間仍支領薪俸乙節，核屬他案範疇，自不得比附援引。至於陸軍退伍少校楊少清因案羈押未判決確定前，每半年仍具領退休俸乙節，鑒於退休俸與薪資本質不同，因楊員所犯係屬妨害性自主罪，依陸海空軍軍官士官服役條例第34條規定，其未喪失受領退休俸之權利，自屬當然之理，原告所陳亦屬誤解法令所致等語。並聲明求為判決駁回原告之訴。
四、本件兩造爭執要點在於原告申請被告核發其自74年1 月14日受羈押時起迄86年9 月1 日退伍生效之前之薪給，於法是否有據？被告作成上開否准處分有無違法？
五、按73年1 月21日修正施行之國軍人員薪餉發放辦法第2 條規定：「國軍官兵薪餉，及隨同薪俸發放之各項加給、副食費、副食實物補助費（以下簡稱副實費，與薪給併稱薪副費）、軍眷生活補助費（以下簡稱眷補費），除有特別規定者外，悉依本辦法發放。」第26條規定：「失蹤歸來，外職停役，因故停（撤）職（役）官兵，奉准回職（役）、復職（補）者，均自人事命令生效之日起，憑身補證（單）發給薪給、副實費，未領到身補證（單）者，應俟領到後再行追補。」第28條規定：「因案判處徒刑而宣告緩刑，軍官奉准留用，士官兵特准復補者，應檢附核定命令，先請製發身分補給證，再以復職（補）令發佈後實際到職服勤之日為起支薪給日。羈押期間之薪餉、各項加給，均不補發。」第30條規定：「撤（免）職、退（除）役（伍）、停職（役）等官兵，除左列原因外，其薪餉、加給，均發至人事命令生效之前1日止，副實費發至人事命令生效之當日止，眷補費發至當月底止。如人事命令或退（除）役（伍）令生效日期為當月1日者，眷補費發至上月底止。一、人事命令遲到者，除由財勤單位層報本部查明責任外，其薪俸、加給，發至離營之前
1 日止，副實費發至離營之當日止，眷補費發至離營之月底止。但離營日期為當月1 日，眷補費發至上月底止。二、外島退伍、除役官兵副實費發至到達本島之日止。三、退伍、除役士官士兵撥交輔導會安置或奉准視同就業者，薪餉、加給、眷補費，發至當月底止，副實費發至離營之日止。四、征召人員退伍、除役，其薪餉、加給發至計畫退伍、除役之前1 日止，副實費發至計畫退伍、除役日期內，實際離營之日止。」第34條規定：「因案扣押官兵之薪餉、加給，發至收押之前1 日止。副實費全月發交原屬單位隨人轉撥軍監（所）。開釋或保釋之囚犯，副實費發至離監之日止。如撥至軍事單位服役者，發至當月底止。官兵於薪餉發放後，因案被扣押，其已發之薪餉、加給，免予追扣。」
六、經查：本件原告起訴主張渠任軍職期間，自74年1 月14日間因犯詐偽、侵占及盜取財物等罪案件被羈押，並經判處徒刑在監服刑，迄86年9 月1 日退伍始除役，其在監所期間，被告未核發薪俸等情，為兩造所不爭執，並有卷附空軍總司令部（74）庭判字第007 號判決（見原處分卷第1 至4 頁）、空軍作戰司令部（76）清判字第094 號判決（原處分卷第5至6 頁）、空軍作戰司令部（78）清判字第048 號判決（原處分卷第7 至9 頁）、空軍作戰司令部（80）勤判字第056號判決（原處分卷第10至13頁）、空軍作戰司令部（84）清判字第011 號判決（原處分卷第14至17頁）、臺灣花蓮地方法院84年聲字第899 號裁定（見本院卷第一45頁）、臺灣花蓮地方法院85年訴字第90號判決（見本院卷一第46至47頁）、臺灣花蓮地方法院87年訴字第379 號刑事判決（見原處分卷第18至19頁）、被告86年8 月30日（86）造以字第8836號函及因停退伍士官退除給與名冊（見本院卷第158 頁）、86年6 月4 日假釋證明（見原處分卷第20頁）、86年6 月7 日原告切結書（見原處分卷第21頁）、被告核發各縣市團管部因停退伍士官退除給與名冊（原處分卷第22頁）在卷可稽。
七、原告雖以前開情詞，主張渠仍享有上開公法上之薪俸請求權云云，惟查：
㈠依前引國軍人員薪餉發放辦法第2 條、第26條、第28條及第
34條等規定，因案受羈押期間及受刑之執行完畢或假釋尚未回役，其薪餉及各項加給，均不發給。則本件原告指稱被告自原告受羈押起，迄未掣給原告停職處分書乙節縱使屬實，被告不發給其薪給，於法仍無不合。
㈡按行政程序法90年1 月1 日施行前，關於公法上請求權之時
效期間，基於實體從舊原則，固無行政程序法第131 條第1項規定之適用，惟公法上請求權與私法上請求權在性質上固有差異，然二者仍具有共通之原理，因此私法上關於一般法理之規定，當可適用於公法關係。再參照司法院大法官釋字第474 號解釋意旨：「公務人員…有依法請求保險金之權利，該請求權之消滅時效，應以法律定之，屬於憲法上法律保留事項。…在法律未明定前，應類推適用公務人員退休法、公務人員撫卹法等關於退休金或撫卹金請求權消滅時效期間之規定。至於時效中斷及不完成，於相關法律未有規定前，亦應類推適用民法之規定。」是以原告上開請求之薪給債權，核其性質係按月定期給付之債權，自與民法第126 條規定之其他1 年或不及1 年之定期債權相當，自可類推適用民法第126 條5 年時效期間之規定。惟原告遲至97年8 月26日始請求核發，顯已罹於5 年之時效期間甚明。
㈢況參照最高行政法院96年度判字第914 號裁判要旨：「查於
行政程序法90年1 月1 日施行前，關於公法上不當得利返還請求權之時效期間，基於實體從舊原則，固無行政程序法第
131 條第1 項規定之適用，並因公法無性質相類之規定，而應類推適用民法第125 條一般時效即15年之規定；惟此類推適用之時效期間，若自行政程序法施行日起算，其殘餘期間較行政程序法第131 條第1 項所定5 年時效期間為長者，參諸前述民法總則施行法第18條規定意旨，即應自行政程序法施行日起，適用行政程序法第131 條第1 項關於5 年時效期間之規定，俾得兼顧行政程序法規定時效期間為5 年之目的，以使法律秩序趨於一致。」準此以論，本件縱使依原告所主張應類推適用民法關於不當得利請求權之15年時效期間規定，則自行政程序法90年1 月1 日施行後，其殘餘之時效期間仍應適用行政程序法第131 條第1 項關於5 年時效期間之規定，然原告在行政程序法公布施行屆滿5 年即95年1 月1日以後，始行使上開公法上之請求權，顯亦已逾時效消滅期間。
㈣從而，本件原告上開請求非但與前費國軍人員薪餉發放辦法
相關規定不符，且已罹於時效消滅，被告否准所請，於法自屬有據。
八、綜上所述，本件被告對於原告申請補發薪給，作成否准處分，並無違法，訴願決定予以維持，核無不合，原告訴請撤銷，並求為判決如聲明所示，為無理由，應予駁回。
據上論結，本件原告之訴為無理由，依行政訴訟法第98條第1 項前段，判決如主文。
中 華 民 國 99 年 1 月 6 日
臺北高等行政法院第二庭
審判長法 官 徐 瑞 晃
法 官 蕭 惠 芳法 官 蔡 紹 良上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
中 華 民 國 99 年 1 月 6 日
書記官 林 俞 文