臺北高等行政法院判決
98年度訴字第2304號99年2 月25日辯論終結原 告 中勤人力資源管理顧問股份有限公司代 表 人 甲○○（董事長）訴訟代理人 張國清 律師被 告 行政院原住民族委員會代 表 人 乙○○（主任委員）訴訟代理人 丙○○上列當事人間原住民族工作權保障法事件，原告不服行政院中華民國98年8 月21日院臺訴字第0980092006號訴願決定，提起行政訴訟，本院判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、事實概要：被告以原告標得中國造船股份有限公司工安環保處「醫療衛生人員【護士、藥劑師（生）】服務工作（2 年長約）」等30件政府採購案（下稱系爭標案，詳如附件1 所示），於民國（下同）93年9 月1 日至95年9 月30日（被告第2 階段代金追繳截止日）為止之履約期間內，未足額僱用法定最低原住民人數，乃依政府採購法第98條、原住民族工作權保障法第12條規定，以98年4 月7 日原民衛字第0980017062號行政處分書（下稱原處分）向原告追繳原住民就業代金共計新臺幣（下同）1,889,712 元（上開期間每月不足人數及應繳代金金額詳附件2 ）。原告不服，提起訴願，遭訴願決定以訴願逾期而不受理，遂提起本件行政訴訟。
二、原告主張略以：㈠原告提起訴願並未逾法定期間，訴願不受理之決定，顯有違法：
查原處分書係於98年4 月17日送達原告，原告於98年5 月15日下午提起訴願，訴願書係於該日（星期五）下午送達，有被告承辦人員丙○○在訴願書繕本上加蓋章戳為憑，被告並於訴願書轉送行政院之公函中載明：依據中勤人力資源管理顧問股份有限公司98年5 月18日訴願書辦理，足證原告確係於98年5 月15日即將訴願書送達被告，訴願書上之總收文條碼並非送達之確實日期，亦經被告答辯狀中自承，故原告提起訴願未逾法定期間，訴願決定實有違誤，為維護原告之行政救濟「審級利益」，應撤銷訴願決定，並令訴願機關另為實體上之審查決定（參照行政法院56年判字第433 號、76年判字第1848號、76年判字第1958號判決。）㈡原告承攬之系爭採購案均屬人力派遣業務，各招標機關將
全部或部分員工轉由原告僱用並辦理勞健保及薪資作業，大都由招標機關決定受雇人之身分，因此種特殊性，原告實難掌握原住民之僱用：
原告係屬人力派遣業，主要業務為配合各公、民營業主（要派單位）之需求，代為招募或派遣人力至各要派單位工作。原告所標得之系爭採購案均訂有人力派遣合約，履約模式為業主將原承攬廠商所僱用之員工全部轉由原告僱用，或業主將其部分員工轉由原告僱用，由原告辦理其勞、健保、退休金提撥及薪資作業，再派遣至原單位工作。故原告於履約期間，除少數人員由原告招募遞補外，多數派遣員工係由原服務單位轉由原告僱用，原告無權決定原住民之僱用人數。且基於個人隱私權保護及就業服務法相關規定，原告無法透過派遣員工提供之履歷及證件資料，判定其是否屬原住民身份。是原告於96年及98年兩次陳述意見時，均提供原告93年9 月1 日至95年9 月30日間之員工資料，希望被告提供期間各月具原住民身份清單，以利原告核對，惟迄未獲提供，仍難確認被告處分之事實及真相。
㈢就各公民營企業僱用身心障礙者之實務作業情形而言，係
由各勞工主管機關每月列表通知，如有僱用人數不足時並由主管機關提供詳細名冊，以利雇主即時檢視核對；同時各縣市勞工主管機關，平時亦透過各勞工局、社工單位、社福機構、就服中心等單位，提供求才者與求職者媒合之管道，並設專業就服人員實地赴各工作現場，瞭解身障者之工作狀況，並提供各種必要之諮詢與補助設施，以協助雙方能縮短適應期。因原告對身心障礙員工之招募實不遺餘力，且配合上述之實務作業方式，故同期間原告雇用身障人數皆達法定標準。至於對受雇人是否具原住民之身分，即有如下所述之困難。
㈣原告辦理人才招募過程中，均秉持就業服務法第5 條規定
，因依法不得詢問求職者是否為原住民身分，此乃不僅牽涉種族歧視，且侵犯他人隱私，又求職者是否據實告知亦無法從其提供之履歷與證件查證，是原告該如何掌握真正原住民身分。另依被告於處分書中亦強調：原住民身分之認定，相關資料有賴戶政單位提供，受有電腦處理資料保護法之規範，不得任意外洩，又因該等資料涉及隱私權問題，被告依法不得提供原住民名單資料等語。查被告為原住民之中央主管機關，都無法比照勞工局每月提供詳細資料供雇主核對雇用人數有無達法定標準，遑論一般民間企業如何透過戶政單位查詢。
㈤依原住民族工作權保障法第4 條、政府採購法第3 條及第
5 條規定，向機關標得之案件始有僱用原住民法定人數之適用（換言之，向民間標得之案件即無適用），故原告主張應以向政府機關得標並簽訂合約案之員工人數為依據，非以原告員工總人數為依據，因原告之員工，除派遣至得標機關者外，尚有甚多派遣至民間機構及留守於公司內部之員工，此部份之員工應無僱用原住民法定人數之適用。
且若得標之採購案合約金額偏低時，如以企業僱用總人數來核算應雇用原住民人數，極易造成應繳之代金超過合約總金額之不符比例原則現象，並逾越政府採購法及原住民族工作權保障法之立法意旨。從而，原住民族工作權保障法第12條及政府採購法第98條規定，所謂「員工總人數」，應指實際執行標案合約之員工總人數；所謂「履約期間」，應指實際執行標案之期間，方符衡平及比例原則。被告以原告全部人員計算「員工總人數」，以所謂履約起始日至終止日核計履約期間，造成課處之代金甚至高於得標金額之荒謬現象，被告上開從寬課處代金之裁量，有違衡平及比例原則，實屬違法錯誤，至為灼然。至於政府採購法施行細則第107 條第1 項規定，將第98條所稱員工總人數，依身心障礙者保護法施行細則第12條第1 項規定辦理，實已違反母法立法之精神，自無足採。
㈥查身心障礙者保護法96年7 月11日修正為「身心障礙者權
益保障法」，原在施行細則第12條第1 項之規定業已修正，移入本法第38條第3 項，惟本法第38條第3 項係自公佈後2 年施行（即98年7 月11日施行），而本件在98年4 月
7 日作成課代金處分，係在上開法令未施行生效前（正介於施行細則第12條第1 項於96年7 月11日修正後，變更為本法第38條第3 項應在98年7 月11日始施行生效期間），本件仍以之為處分依據，實有違誤。
㈦依據被告於96年3 月12日原民衛字第0960009054號函（下
稱96年函）與98年3 月25日原民衛字第0980014178號函（下稱98年函）所列之原告應繳之代金及人數一覽表，同一案件卻有前後數據不同之錯誤，實難為處分之依據，被告於本件之原處分援用98年版，所提出之被證2 亦有下述錯誤與疑點。被告僅依據向勞工保險局索取之僅有數據無原住民姓名、數據資料前後不一致之原住民資料錯誤表單，即要求原告繳交巨額代金，實難讓人信服：
⒈96年版應繳代金總金額為1,869,120 元；98年版應繳代金總金額為1,890,768 元。
⒉月份相同，但實際僱用人數與不足人數不同，如93年10、12月、94年2-4 、6 、7 、9 、11月。
⒊不足人數相同，應繳代金卻不同，如98年版，不足3 人
，要繳之代金有67,584元、69,696元、86,592元、62,832元、64,944元、58,608元、54,384元、69,168元等不同金額。
⒋不足人數為0 ，仍需繳代金，如98年版及被告處分書所之95年9 月，不足人數為0 ，卻仍需繳代金21,120元。
㈧再依原住民工作保障法第12條第3 項科處代金，應屬行政
罰性質，依行政罰法第27條規定意旨，其裁處權因3 年期間之經過而消滅。是本件被告科處代金之處分，應已罹於時效而屬違法。縱認被告請求本件代金之時效期間為5 年，惟代金金額之計算，依採購法施行細則第108 條規定，足見代金之計算並非均須以整月計算，其不足1 月部分，亦應按日計算。
㈨綜上所述，系爭採購案均屬人力派遣之特殊性，且原處分
及訴願決定認事用法均有違誤，為此提起本件訴訟，並聲明求為判決：訴願決定及原處分均撤銷。
三、被告則辯以：㈠被告總收文人員於每日下班前2 小時收到之文件始於當日編號登錄分送承辦單位：
原告係於98年5 月15日下午將訴願書送達被告，依照文書處理手冊第25點編號登錄應注意事項㈣每日下班前2 小時收到之文件應於當日編號登錄，原告於當日下班前送達訴願書，按作業程序應由收文單位編號並分送，而本案因由承辦人親自簽收後，於送收文單位時，已是下班時間，故未編當日收文號。惟被告於檢送行政院訴願審議委員會時，以98年5 月18日為收文日期，但編號日期則誤以98年5月19日為收文日期，致行政院訴願審議委員會作成不受理之決定。其程序上固然有瑕疵，但行政院訴願決定理由中已指出本件並無訴願法第80條第1 項前段規定之適用，亦即實體上被告之行政處分並無違法或不當，尚無剝奪原告之訴願利益。
㈡人力派遣業所僱員工並不因將人員派遣至要派單位工作而改變其雇主之地位：
⒈政府採購法第98條規定係為落實憲法促進原住民族與身
心障礙者就業及經濟生活之保障，立法者鑑於政府採購為政府重大歲出，而思藉由採購方式賦予得標廠商僱用之責，以達保障弱勢團體之政策之目的，是以採購法之制定不僅為建立公平、公開之採購程序，更賦予其改善原住民及身心障礙者經濟狀況之社會福利功能甚為明確。
⒉依採購法第2 條、第8 條及第7 條第3 項規定，原告所
承接之標案，係招標機關關於人力外包服務需求事項委託原告辦理，是為勞務委任之採購，原告亦已依法投得標在案。是此，原告既為得標廠商，即有負擔法定僱用之義務，不因其業務內容而有異。
⒊原告訴稱派遣之人力多由招標機關決定受僱人之身分，
致無法掌握原住民身分。而觀人力派遣業之特性乃由人力派遣公司先依要派單位需求招募人力，而後將其僱用之人力派遣至要派單位。惟要派單位之人力若由人力派遣公司僱用並辦理勞健保及薪資作業，要排除其為雇主之地位，殊難想像。故原告應於承接政府採購案招募相關需求人力時，一併考量是否具原住民身分，此與一般廠商不應有異。
⒋關於原告提供員工資料，請被告協助查明具原住民身分
。惟有關原住民身分之認定，相關資料有賴戶政單位之提供，並受電腦處理個人資料保護法之規範，不得任意外洩。又依政府資訊公開法第18條第6 款規定，該等資料涉及隱私權問題，被告依法不得提供原住民名單資料。
㈢身心障礙者基本資料之提供方式，於法已明定；而原住民
之基本資料僅顯示於戶籍謄本或戶口名簿等戶政資料，兩者當無從比較：
⒈內政部依身心障礙者權益保障法第73條規定發布「身心
障礙者參加社會保險保險費補助辦法」，其第6 條第1項明定直轄市、縣（市）政府須固定向全民健康保險之保險人申報身心障礙者之基本資料，而其他保險人除得自全民健康保險之保險人轉檔取得外，亦可直接請求投保單位提供或直接向有關單位查對，以利各保險人保險費補助作業。
⒉因原住民並無類此全面補助規定，亦無各縣（市）政府
須將原住民基本資料按時提供予各種社會保險之保險人之規範，故原住民身分無法同身心障礙者身分而一併顯示於保險資料。再者，關於原住民身分之取得、喪失、變更或回復等申請，按原住民身分法第11條規定，係由當事人戶籍所在地之戶政事務所受理，故目前查核是否具原住民身分者，須由戶籍資料上得知。而因被告屬原住民事務之主管機關，經戶籍登記主管機關內政部授權被告使用戶役政資訊系統以查原住民身分登記情事，被告即據此彙整原住民人口名單至勞保局比對，確認原住民之投保單位及加、退保日期。職此，因原住民之基本資料僅由戶政資料顯示，並且無類似身心障礙者資料須定期匯送至社會保險保險人之規定，故倘提供原住民基本資料，將使個人隱私等深層資料一併洩漏。是按電腦處理個人資料保護法第8 條暨政府資訊公開法第18條之規定，被告僅得於法令執掌範圍內利用個人資料比對，並無權限洩漏個人隱私。
⒊再者，雇主本應積極建置勞工資料，以確認受僱人是否
具原住民身分，不可因原住民身分之認定上有困難即可免責。且原告既依政府採購法標得政府採購案，於參與投標時即可從招標機關之投標須知、相關法令內容等得知相關規定，並應全面予以考量、評估風險其是否有能力參與投標政府採購案，並於得標後需注意自身權益，不得以此作為免除法定義務之理由。
㈣原住民族工作權保障法第12條與就業服務法第5 條並無衝突之虞：
⒈查原住民族工作權保障法第12條係課與標得政府採購案
者於履約期間僱用法定比例原住民之義務，未達者始需向原住民族綜合發展基金之就業基金繳納代金，係國家為一定政策目標之需要，對於有特定關係之國民所課徵之公法上負擔，並限定其課徵所得之用途，性質上屬於特別公課，究與行政罰或其他行政責任有別，無涉有無歸責性。
⒉就業服務法第5 條之規定則係為保障國民就業之平等，
避免雇主以各種理由而歧視之。原住民族工作權保障法第12條及採購法第98條係憲法增修條文第10條第12項之體現，其立法目的希冀藉由政府採購案而提供弱勢團體更多之就業機會，或得標廠商就未足額僱用者繳納代金至基金專戶，由政府代為負起照顧或扶助其就業之目的。
⒊綜上，就業服務法與原住民族工作權保障法，兩者立法
目的不同，但並無衝突。原告標得政府採購案，即負有比例足額僱用原住民之法定義務，且原住民族工作權保障法第12條可透過繳納代金方式取代僱用原住民，並且在僱用員工之時不可歧視求職者，兩者並無適用或義務之衝突，原告不得以此作為免除其法定義務之理由。
㈤被告代金之處分無裁量餘地自與比例原則無悖：
⒈審查原住民就業代金於立法之初，即希冀透過政府採購
方式給予弱勢團體更多就業機會，特課予達一定規模得標廠商僱用原住民之公法上義務；係以代金繳納之取代未足額僱用原住民之法律效果，且立法設計上以最低基本工資作為代金之計算基準，並規定國內員工總人數逾
100 人之廠商於履約期間內具此等義務，侵害已屬最小；又原處分之目的係以扶助原住民就業，其手段有助於目的之達成。準此，僱用原住民義務之規範合乎比例原則。
⒉再者，促進原住民族就業屬於公共利益，而繳納代金雖
使部分人民生財產權喪失之結果，經權衡促進原住民就業與部分人民財產權喪失二者，當以促進原住民族就業為優先。故廠商依法標得政府採購案時，即應於履約期間內僱用法定比例之原住民，係斟酌憲法第23條之情事而以法律限制他人之財產權，更難謂違反比例原則。
⒊末者，原告於參與投標時即可從招標機關之投標須知、
政府採購法第98條及原住民族工作權保障法第12條規定依政府採購法得標之廠商於國內員工總人數逾百人者，應於履約期間僱用身心障礙者及原住民。政府採購法施行細則第107條第1項前段規定，「員工總人數」係依身心障礙者保護法施行細則第12條第1 項辦理，即以勞工保險局、中央信託局所統計各該機關、學校、團體或機構每月1 日參加公、勞保人數為準。被告係以「勞保證號」所投保之人數作為計算「員工總人數」之基準，而非以實際執行計畫之員工人數，故原告主張與法不合。⒋又依原住民族工作權保障法第12條第1 項、第24條第2
項、政府採購法第98條、同法施行細則第107 條第1 項、第108 條第2 項規定觀之，法規並未賦予被告對於計算代金標準有裁量空間，即當法律規定之特定構成要件事實存在時，即應為特定法律效果之行為，並無權選擇作為或不作為，或選擇作成不同法律效果之處分。故關於履約期間之認定，法已明定自訂約日至廠商完成事項日止，而非實際執行所需天數。
㈥本案適用法律並無違誤，原告置辯無理由：
依中央法規標準法第17條規定，縱使新法規修正施行，適用或準用上並無原告所稱之問題。換言之，倘若社會生活所發生的事實，同時涉及數個法規範，而此數個法規範中的一個法規範有修正時，其修正前之舊規定即被修正後之新規定所取代，倘若其他相關規定或法規範尚未因應調整修正，根據後法優於前法原則，當可予以適用。
㈦金額之不同係因計算基準變更以當月實際加退保人數所致，但原告於履約期間未足額僱用原住民之事實仍未改變：
⒈被告以96年3 月12日原民衛字第0960009054號函請原告
陳述意見，其計算基準係以當月1 日加退保為準，若於當月2 日後加退保人數則增減於次月人數；但按政府採購法施行細則第108 條第2 項規定意旨，97年後被告應行政院訴願審議委員會之要求覈實計算，變更以當月實際僱用原住民加退保日為計算基準，並據此作成98年3月25日原民衛字第0980014178號函通知原告就核定之代金金額為陳述意見，使代金之請求更符法規範本意，合先敘明。
⒉基於不同之計算基準，96年不足人數相同皆須繳納相同
之代金，但若變更以當月實際僱用原住民加退保日為計算基準，當月僱用不足人數雖相同，但因於不同日加退保，其計算代金金額必然會產生不同之結果。
⒊被告於96年發陳述意見函，對於原告應繳納之代金金額
及標案名稱列附件供核對，對原告並未立即作出處分，於98年再發陳述意見函即是依行政院訴願會之要求變更計算基準，以當月實際僱用原住民加退保日核計就業代金。惟98年3 月25日原民衛字第0980014178號陳述意見通知，金額計算因系統問題而產生錯誤，於98年4 月7日原處分一併更正之，並將金額認定之計算方式說明，原處分之金額無誤，代金之請求於法無違。
㈧代金性質係特別公課，無涉有無歸責事由，與行政罰之性質有別：
⒈查原住民族工作權保障法第12條係課與標得政府採購案
者於履約期間僱用一定比例原住民之義務，未達者始需向原住民族綜合發展基金之就業基金繳納代金，係國家為一定政策目標之需要，對於有特定關係之國民所課徵之公法上負擔，並限定其課徵所得之用途，性質上屬於特別公課，究與行政罰或其他行政責任有別，無涉有無歸責性。
⒉依行政程序法第131 條第1 項規定，公法上請求權，除
法律有特別規定外，因5 年間不行使而消滅。原告於履約期間內有依法僱用原住民之義務，被告於5 年之請求權時效內追繳代金，要無違法可言。
㈨綜上論述，原處分及訴願決定並無違誤，為此求為判決駁回原告之訴。
四、歸納兩造上述之主張，本件應審究者厥為：原告起訴是否合法（即原告所提訴願有無逾期）？原處分於法有無違誤？茲分述如下：
㈠關於原告起訴是否合法部分：
⒈按當事人提起撤銷訴訟，應先經合法訴願程序，行政訴
訟法第4 條規定甚明。若未經合法訴願程序，遽行提起行政訴訟，屬不備起訴要件，為同法第107 條第1 項第10款所定起訴不合法之事由。又訴願之提起，應自行政處分達到或公告期滿之次日起30日內為之，並以原行政機關或受理訴願機關收受訴願書之日期為準，此觀訴願法第14條第1 項、第3 項規定亦明。
⒉原告因原住民就業代金事件，不服被告所為原處分，循
序提起訴願及本件行政訴訟。經查，原處分係於97年4月17日送達原告，有蓋具與原告同址之大樓收件章及其大樓管理員簽名之送達證書在訴願卷第74頁可稽；又原告設於受理訴願機關即行政院所在地之臺北市，並無訴願法第16條第1 項前段扣除在途期間規定之適用。核計原告提起訴願之30日不變期間，自98年4 月18日起算，原應至98年5 月17日屆滿，惟因該日適逢星期日，依民法第122 條規定，應以次日代之，故上開提起訴願之期日末日延至98年5 月18日屆滿。而本件原告係於98年5月15日下午4 時至5 時左右派員親自將訴願書送至被告機關，因逾收文時間，乃由被告訴訟代理人即本案承辦人丙○○收受該訴願書，並於訴願書內蓋印被告衛生福利處章戳以資證明，嗣送收文單位已是下班時間，故未編當日收文號等情，已據被告自承綦詳，並有原告所提蓋有被告衛生福利處章戳之訴願書影本在卷可憑（本院卷第32頁），堪認原告係於97年5 月15日即向原行政機關即被告提出訴願書並經收受在案，訴願書上被告收文條碼所載日期98年5 月19日則非被告實際收受訴願書之日期，是原告於98年5 月15日向被告提起訴願，並未逾30日之不變期間，應屬至明。訴願決定認原告遲至98年
5 月19日始提起訴願，已逾法定不變期間，以訴願逾期而為訴願不受理決定，容屬有誤。準此，原告提起訴願既未逾期，其不服該訴願決定，於法定期間內循序提起本件撤銷訴訟，即無因訴願逾期而有不備起訴要件之情事，其起訴應屬合法。
⒊又訴願決定以訴願逾期而不受理，固屬有誤，惟我國行
政訴訟第一審採事實審及言詞審理，並採取職權探知主義，此觀行政訴訟法第133 條規定：「行政法院於撤銷之訴，應依職權調查證據。」即明；復參以原處分係屬羈束處分（如後述），而非裁量處分，僅生適法與否之問題，不生由訴願機關就裁量是否適當先予審查之問題，此外又無其他適於由訴願機關先行實體審查之理由，本院自得就原處分是否適法調查審究並為裁判，無須將訴願決定撤銷發回（最高行政法院94年判字第1606號、94年判字第400 號判決意旨參看），且此並不影響原告訴訟上之審級利益，原告以維護審級利益為由，請求撤銷訴願決定並令訴願機關重為審查決定，難認有此必要。至原告所引行政法院76年判字第1848號、76年判字第1958號判決意旨，核與本件情形不同，非可適用，均併此敘明。
㈡關於原處分於法有無違誤部分：
⒈按政府採購法第2 條規定：「本法所稱採購，指工程之
定作、財物之買受、定製、承租及勞務之委任或僱傭等。」、第8 條規定：「本法所稱廠商，指公司、合夥或獨資之工商行號及其他得提供各機關工程、財物、勞務之自然人、法人、機構或團體。」、第98條規定：「得標廠商其於國內員工總人數逾1 百人者，應於履約期間僱用身心障礙者及原住民，人數不得低於總人數百分之
2 ，僱用不足者，除應繳納代金，並不得僱用外籍勞工取代僱用不足額部分。」另同法施行細則第107 條規定：「本法第98條所稱國內員工總人數，依身心障礙者保護法施行細則第12條第1 項規定辦理；所稱履約期間，自訂約日起至廠商完成履約事項之日止。依本法第98條計算得標廠商於履約期間應僱用之身心障礙者及原住民之人數時，各應達國內員工總人數百分之1 ，並均以整數為計算標準，未達整數部分不予計入。」、第108 條規定：「（第1 項）得標廠商僱用原住民之人數不足前條第2 項規定者，應於每月10日前依僱用人數不足之情形，分別向所在地之直轄市或縣（市）勞工主管機關設立之身心障礙者就業基金專戶及原住民中央主管機關設立之原住民族就業基金專戶，繳納上月之代金。（第2項）前項代金之金額，依差額人數乘以每月基本工資計算；不足1 月者，每日以每月基本工資除以30計。」⒉次按原住民族工作權保障法第12條規定：「（第1 項）
依政府採購法得標之廠商，於國內員工總人數逾1 百人者，應於履約期間僱用原住民，其人數不得低於總人數百分之1 。……（第3 項）得標廠商進用原住民人數未達第1 項標準者，應向原住民族綜合發展基金之就業基金繳納代金。」、第24條第2 項規定：「前項及第12條第3 項之代金，依差額人數乘以每月基本工資計算。」同法施行細則第13條規定：「本法第24條第2 項所稱基本工資，指依勞動基準法第21條所定之基本工資。」又92年2 月21日修正公布之身心障礙者保護法施行細則（按身心障礙者保護法於96年7 月11日修正公布名稱為身心障礙者權益保障法）第12條第1 項規定：「……各級政府機關、公、私立學校、團體及公、民營事業機構員工總人數之計算方式，以勞工保險局、中央信託局所統計各該機關、學校、團體或機構每月1 日參加勞保、公保人數為準。」⒊查原告標得如附表所示30件之系爭採購案均係招標機關
依政府採購法辦理之勞務委任採購，原告於系爭採購案履約期間內，僱用員工總人數逾100 人，惟進用原住民人數未達原住民族工作權保障法第12條第1 項之標準，其不足人數詳附表2 所示等情，有被告向招標機關查證之各機關（構）及學校辦理政府採購決標資料調查表、原告公司勞保投保總人數表、勞保原住民名單等分別在本院卷第95至109 頁、原處分卷第21至30頁可稽，堪認為真實。準此，原告標得之系爭採購案既均係依政府採購法辦理，原告為政府採購法所稱之得標廠商要無疑義，其國內員工總人數又逾100 人，依原住民族工作權保障法第12條第1 項規定，自負有於履約期間僱用一定比例（不得低於員工總人數1%）原住民之義務，其於上開履約期間內，未足額僱用原住民法定最低人數，於法定義務即有違反，被告依原住民族工作權保障法第12條第
3 項、第24條第2 項規定，按月逐日依其差額人數乘以每月基本工資（15,840元）向原告追繳原住民就業代金共計1,889,712 元，於法並無不合。
⒋原告雖執前詞主張原處分於法有違，惟查：
⑴關於原告主張其從事之人力派遣業具有特殊性，無權
決定原住民之僱用人數，且依就業服務法第5 條規定，不得詢問求職者是否具原住民身分，無法得知員工是否具有原住民身分部分：
查系爭採購案係招標機關就人力外包需求服務事項依政府採購法所辦理之勞務委任採購，原告為得標廠商，即為原住民族工作權保障法第12條第1 項所稱「依政府採購法得標之廠商」，於履行政府採購契約期間內，依法負有僱用一定比例原住民之義務，該義務不因採購之性質為工程採購、財務採購或勞務採購而有不同，亦不因所供勞務內容而有差異，此由原住民族工作權保障法第12條第1 項未就「依政府採購法得標廠商」再予區分或設有除外規定自明。原告參加政府採購案，於投標前本應詳細了解招標須知及相關法令之規定，審慎考量並評估風險，並於得標後善盡相關義務，要無得標後再以所從事之人力派遣業具有特殊性，冀求免除法定義務之理。況原告自承所派遣之員工係由其辦理勞、健保、退休金提撥及薪資作業，則派遺員工為原告所僱用，原告為僱主，至為明確，故原告為履行政府採購契約於招募或僱用相關需求人力時，自應注意所僱人員是否具有原住民身分並達法定比例，以符法制，此與就業服務法第5 條所揭雇主不得為就業岐視之規定並無衝突。蓋原住民族工作權保障法第12條第1 項明定得標廠商應於履約期間僱用一定比例原住民，乃立法者基於促進原住民就業、保障原住民工作權及經濟生活等考量所為之規定，係憲法增修條文第10條第12項規定「國家應依民族意願，保障原住民族之地位與政治參與，並對其教育文化、交通水利、醫療衛生、經濟土地及社會福利事業予以保障扶助並促其發展……」之體現；就業服務法第5條則係為保障國民就業之平等，避免雇主以各種理由予以岐視而為差別待遇，二者立法目的及規範範疇不同，並無適用或義務之衝突。再者，原住民身分之取得、喪失、變更或回復等申請，依行為時（90年1 月17制定公布）原住民身分法第11條規定，係由當事人戶籍所在地之戶政事務所受理，並於戶籍資料及戶口名簿內註記或塗銷其山地或平地原住民身分及族別，是原告就受僱人是否具有原住民之身分，經由受僱人提出之戶籍資料即可得知，亦非無知悉之可能。故而，原告主張人力派遣業具有特殊性，無權決定原住民之僱用人數，無法得知員工是否具有原住民身分等節，均不足以作為免除其法定義務或本件免責之理由。⑵關於原告主張所謂「員工總人數」應指實際執行標案
合約之員工總人數，始符衡平及比例原則，政府採購法施行細則第107 條規定違反母法立法精神部分：
a.查政府採購法於87年5 月27日公布施行時，第98條規定：「得標廠商其於國內員工總人數逾1 百人者，應於履約期間僱用殘障人士及原住民，人數不低於總人數百分之2 ，僱用不足者，應繳納代金。」採取原住民及身心障礙者合計達百分之2 之僱用比例方式，課予得標廠商僱用之義務。然86年4 月26日修正公布之身心障礙者保護法第31條第2 項業已明定私立學校、團體及民營事業機構員工總人數逾
1 百人者，需進用身心障礙者百分之1 ，使得身心障礙者於採購案履約期間內至少獲得百分之1之 保障，原住民族因缺乏專法保護，為避免政府採購法所採合計方式造成僱用偏頗不均之流弊，原住民族工作權保障法於90年10月31日公布施行時，乃於第12條第1 項規定：「依政府採購法得標之廠商，於國內員工總人數逾1 百人者，應於履約期間僱用原住民，其人數不得低於總人數百分之1 。」以期確實保障原住民於政府採購案件中達到百分之1 比例進用之就業機會。由上可知，原住民族工作權保障法第12條規定，僅在補充規範得標廠商依政府採購法第98條規定進用之原住民比例標準及其追繳代金應向原住民族綜合發展基金之就業基金繳納，得標廠商依政府採購法第98條規定所負之義務並未變更，因此除原住民僱用之比例及代金收取機關應依原住民族工作權保障法第12條所定外，其餘規範仍應回歸政府採購法之相關規定。
b.又政府採購法施行細則第107 條規定：「（第1 項）本法第98條所稱國內員工總人數，依身心障礙者保護法施行細則第12條第1 項規定辦理；所稱履約期間，自訂約日起至廠商完成履約事項之日止。（第2 項）依本法第98條計算得標廠商於履約期間應僱用之身心障礙者及原住民之人數時，各應達國內員工總人數百分之1 ，並均以整數為計算標準，未達整數部分不予計入。」身心障礙者保護法施行細則第12條第1 項規定：「……各級政府機關、公、私立學校、團體及公、民營事業機構員工總人數之計算方式，以勞工保險局、中央信託局所統計各該機關、學校、團體或機構每月1 日參加勞保、公保人數為準。」經核上開規定乃係就「履約期間」、「國內員工總人數」如何認定、計算之細節性、技術性事項所為之規定，並未抵觸政府採購法第98條規定，亦未逾越母法之授權範圍，且與原住民族工作權保障法及身心障礙者保護法之立法意旨相符，自得適用，均合先敘明。
c.依前揭政府採購法施行細則第107 條第1 項規定，所謂「員工總人數」係依身心障礙者保護法施行細則第12條第1 項規定辦理，亦即以勞工保險局、中央信託局所統計各該機關、學校、團體或機構每月
1 日參加勞保、公保人數為準，原告主張應以實際執行標案合約之員工計算，於法顯有未合，要無可採。而以勞工保險局、中央信託局所統計各該機關、學校、團體或機構每月1 日參加勞保、公保人數為準計算員工總人數，係92年2 月21日修正公布之身心障礙者保護法施行細則第12條第1 項所明定，嗣身心障礙者保護法於96年7 月11日修正公布名稱為身心障礙者權益保障法，並將上開施行細則之規定明定於身心障礙者權益保障法第38條第3 項，亦即關於員工總人數之計算，其標準仍屬相同，並未因前述法律之修正而受影響，復參以中央法規標準法第17條規定：「法規對某一事項規定適用或準用其他法規之規定者，其他法規修正後，適用或準用修正後之法規。」是被告以勞工保險局所統計原告每月1 日參加勞保人數，認定原告員工總人數，尚無違誤。
⑶關於原告主張被告96年函及98年函所列原告應繳代金及人數一覽表有數據不同之錯誤部分：
查被告以96年函及98年函通知原告就其於政府採購契約履約期間內僱用原住民人數未達法定標準乙節陳述意見時，2 函附件所列原告應繳代金金額及不足人數有所差異，固有上開2 函及其附件在卷可稽（見原證
5 、原證6 ），惟此係因：a.被告認定各公司僱用原住民人數原係以每月1 日參加勞保、公保人數為準，若於每月第2 日後加保，即計算為次月人數，若每月第2 日後退保，仍計入當月在保人數，但按政府採購法施行細則第108 條第2 項係規定「代金之金額，依差額人數乘以每月基本工資計算；不足1 月者，每日以每月基本工資除以30計。」是以，97年以後，被告應行政院訴願審議委員會之要求覈實計算，變更以當月實際僱用原住民加退保日為計算基準，舉93年12月為例，96年函所列不足人數為5 人，98年函所列不足人數為3 人，其差異在於當月2 日及3 日有2 人加保，若在96年度，被告不計入當月在保，然98年則計入93年12月在保，因此造成96年函及98年函在已僱用原住民人數上有2 人之差。b.又96年函及98年函各月所列未足額僱用原住民人數雖相同，但因各月原住民僱用之加退保日不同，亦會產生不同應繳代金金額，以93年10月為例，原告員工總人數1,292 人，應僱用原住民員工12人，已僱用9 人，缺額為3 人，以原計算方式計算，應繳代金47,520元（3 人×15,840每月基本工資＝47,520元），但依新計算方式，僱用之9 人內有2 人分別於當月18日退保（10.19-10.31 未加保）及當月6 日退保（10.7-10.31未加保），應再追繳（13＋25之未在保日）×528 元（15,840元÷30日）＝20,064元，故應繳代金67,584元（47,520元＋20,064元）。c.再95年9 月僱用不足人數雖為0 人，但仍應繳納代金，係因該月原告員工總人數1,346 人，應僱用原住民員工13人，已僱用14人，當中有1 人於當月5 日加保、7 日退保（9.1-9.4 及9.8-9.30未加保），1 人於當月28日加保（9.1-9.27未加保，被告誤載為9.1-9.28未加保，惟被告計算應繳代金金額時，此部分係以27日計算並無錯誤），有1 人於當月14日退保（9.15-9.30 未加保），未僱用人數為0 人，且超額1 人，故應再追繳代金（27日＋27日＋16日－30日即超額1 人）×528 元＝21,120元等情，已據被告辯明在卷（詳被證2 說明，原處分卷第15頁以下），並提出96年函及98年函各所依據之應繳納代金明細表（被證7 、8 ，本院卷第110-119 頁）、另案訴願決定書（本院卷第135 頁以下）為證。參以被告96年函及98年函附件所列93年9 月至95年9 月之各月員工總人數及應僱用原住民人數，除94年4 月之員工總人數，被告98年函依被證3 即勞工保險局提供之該月勞保總人數更正員工總人數為1,583 人，應僱用原住民人數15人外，其餘各月之人數並無不同，至於實際僱用人數及不足人數則係因計算基礎認定不同而有差異，堪認被告就原處分追繳之代金所據資料係確實掌握，其訴稱僅是原住民人數之計算基礎見解有所變更，方始導致代金金額不同，非屬無據。原告無視被告上開解釋，仍以被告96年函及98年函有所列應繳代金總額不同、相同月份之實際僱用人數與不足人數不同、不足人數相同應繳代金不同、不足人數為0 卻仍需繳代金等不一致之處，指訴原處分有所違誤，要非可採。
⑷關於原告主張代金屬行政罰性質，本件已逾行政罰法第27條所定3 年時效部分：
a.查原住民族工作權保障法第12條第3 項規定得標廠商違反僱用一定比例原住民之義務者，應向原住民族綜合發展基金之就業基金繳納代金，係國家為一定政策目標之需要，對於有特定關係之人所課徵之公法上負擔，並限定其課徵所得之用途，該代金之性質自屬於特別公課。參以司法院釋字第593 號解釋：「國家基於一定之公益目的，對特定人民課予繳納租稅以外之金錢義務，涉及人民受憲法第15條保障之財產權，其課徵目的、對象、額度應以法律定之，或以法律具體明確之授權，由主管機關於授權範圍內以命令為必要之規範。該法律或命令規定之課徵對象，如係斟酌事物性質不同所為之合目的性選擇，其所規定之課徵方式及額度如與目的之達成具有合理之關聯性，即未牴觸憲法所規定之平等原則與比例原則。」本件就已開徵代金部分之費率類別，既已由主管機關依預算法之規定，設置單位預算「原住民族綜合發展基金」加以列明，編入中央政府年度總預算，經立法院審議通過後實施，且主管機關徵收後，以之作為辦理促進原住民就業權益相關事項之用，符合立法所欲實現之促進原住民就業政策目標；另其課徵目的、對象、方式及額度均為法律所明定，以僱用員工總人數在100 人以上之依政府採購法得標廠商為其課徵對象，並以差額人數乘以每月基本工資為課徵額度，復與保障原住民就業之法規範目的達成具有合理之關聯性。揆諸前揭解釋意旨，原住民族工作權保障法第12條第3項規定，即無牴觸憲法所規定之平等原則與比例原則。
b.再特別公課乃係國家基於特殊之目的，對某特定集體義務人課予繳納租稅以外之金錢義務，其性質與行政罰有別，無涉可責性，故原住民族工作權保障法第12條第3 項所定代金，僅需得標廠商符合法定構成要件即於履約期間內進用原住民人數未達標準，即負有繳納之義務，不問其就法義務之違反是否具有故意或過失。另應繳納代金之額度，原住民族工作權保障法第24條第2 項業已明訂係依差額人數乘以每月基本工資計算，被告就此亦無裁量餘地。
是以，代金之性質既非行政罰，亦即非屬裁罰性之不利處分，自無行政罰法第27條所定「行政罰之裁處權，因3 年期間之經過而消滅」之適用，原告主張原住民族工作權保障法第12條第3 項所定繳納之代金，屬行政罰性質，依行政罰法第27條規定，被告裁處權因3 年期間經過而消滅云云，顯係誤會代金之性質，所訴核不足採。又按公法上之請求權，除法律有特別規定外，因5 年間不行使而消滅，行政程序法第131 條第1 項定有明文。本件原告於93年9 月1 日至95年9 月30日止之履行政府採購契約期間內，違反僱用法定比例原住民之義務，依原住民工作權保障法第12條第3 項規定，自應向原住民族綜合發展基金之就業基金繳納代金，被告於98年
4 月7 日以原處分向原告追繳，未逾5 年期間，於法並無不合。
五、綜上所述，原告所訴各節，均非可採，原處分於法並無違誤，訴願決定遞予維持，亦無不合，原告徒執前詞，訴請撤銷，為無理由，應予駁回。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘主張、陳述及所提之證據，經審酌後，認均與本件判決結果不生影響，故不逐一論述，附此敘明。
據上論結，本件原告之訴為無理由，依行政訴訟法第98條第1 項前段，判決如主文。
中 華 民 國 99 年 3 月 11 日
臺北高等行政法院第五庭
審判長法 官 黃清光
法 官 周玫芳法 官 程怡怡上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
中 華 民 國 99 年 3 月 15 日
書記官 張正清