臺北高等行政法院判決
98年度訴字第2315號99年1月14日辯論終結原 告 統一綜合證券股份有限公司代 表 人 甲○○（董事長）訴訟代理人 袁金蘭（會計師）
張憲瑋律師被 告 財政部臺北市國稅局代 表 人 乙○○（局長）訴訟代理人 丙○○上列當事人間營利事業所得稅事件，原告不服財政部中華民國98年9 月14日台財訴字第09800431330 號（案號：00000000）訴願決定，提起行政訴訟。本院判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、事實概要：原告係綜合證券商，其民國（下同）90年度營利事業所得稅（以下簡稱營所稅）結算申報，自行列報停徵之證券交易所得新臺幣（下同）476,720,806 元，其中因發行認購權證所收取之價款188,650,020 元，發行認購（售）權證費用1,660,144 元，原告以其發行認購權證所收取之價款是否屬於證券交易所得或權利金性質尚有異議，且目前對其課稅處理有修法之擬議，故將發行認購權證產生之損益、再買回認購權證處分損益，乃暫依所得稅法第4 條之1 規定，以視同證券交易所得停止課徵所得稅方式處理。經被告初查以：㈠、原告發行認購權證所收取之價款188,650,020 元應屬權利金收入，減除發行費用1,660,144 元之餘額186,989,876 元，非屬免稅所得。㈡、本期申報之交際費22,195,275元，扣除應稅營業收入之交際費限額17,576,139元，其超限金額4,619,
136 元，扣除已列報歸屬免稅收入之交際費328,729 元後之餘額4,290,407 元，應自免稅收入項下減除。㈢、前手息扣繳稅額36,746,134元，其中40% 之扣繳稅額14,698,453元未准扣抵，轉列證券交易成本，而核定停徵之證券交易所得為270,742,070 元【申報數476,720,806 元－發行認購權證權利金轉列應稅收入186,989,876 元（認購權證發行權利金收入188,650,020 元－認購權證發行費用1,660,144 元）－應多分攤交際費4,290,407 元－前手息調整14,698,453元】。
原告就出售有價證券應分攤交際費4,290,407 元、否准認列發行認購權證所採行之避險部位損失100,412,190 元及自營部門所屬之金融商品部門直接歸屬與間接分攤之營業費用20,520,435元部分不服，循序提起行政訴訟，經本院以95年度訴字第1900號判決將訴願決定及原處分（復查決定）關於否准認列發行認購權證之營業成本及費用部分撤銷；原告其餘之訴駁回。原告就證券交易所得應分攤之交際費4,290,407元部分不服，提起上訴；被告亦就被撤銷之課稅所得項下否准認列發行認購權證之營業成本及費用部分不服，提起上訴，案經最高行政法院以98年度判字第249 號判決將本院95年度訴字第1900號判決關於撤銷訴願決定及原處分就課稅所得項下否准原告認列發行認購權證所採行之避險交易損失100,412,190 元部分廢棄，並自行判決駁回原告在第一審之訴及被告其餘上訴暨原告之上訴。被告爰依最高行政法院判決意旨，以98年6 月9 日財北國稅法一字第0980227542號重核復查決定書（下稱原處分），按自營部門應稅及免稅收入比率，2 次分攤計算自營部門應稅收入（包括認購權證發行權利金收入＋債券利息收入）應分攤之營業費用70,369元，因而准予追認停徵之證券交易所得70,369元，原告猶表不服，提起訴願，復遭財政部決定駁回，遂向本院提起行政訴訟。
二、本件原告主張：
㈠、程序部分：
１、依最高行政法院98年度判字第249 號判決意旨，本案為被告對於行政程序法第96條及第114 條之規定有所違背，其未能於訴願程序終結前將瑕疵行政處分予以補正為合法，故被告之處分具有程序瑕疵，且該瑕疵亦已不能補正，應予撤銷，最高行政法院係依行政訴訟法第255 條第1 項就認購權證之營業費用20,520,435元駁回被告在前審之上訴，既判力之範圍乃應以前審鈞院之判決作為判準，蓋最高行政法院判決僅駁回被告前審之上訴，並非以行政訴訟法第255 條第2 項以其他理由來變更一審判決理由，故既判力應以一審判決理由作為被告應為重核之準據。本案關於認購權證費用之原行政處分，已屬違反行政程序法法定之程序而為違法行政處分，已遭最高行政法院撤銷確定，當被告重為此一行政處分時，自應依據行政訴訟法第216 條規定受判決意旨之拘束，而在本案之前審階段中，一審法院係以實體之判決理由被告否准原告認列系爭認購權證費用20,520,435元之部分敗訴；且二審法院對此並未進入實體審理階段，係先以程序理由判決被告於認購權證費用之部分敗訴，完全未就實體案情表示見解，自無從於實體部分變更一審法院之見解，故依行政訴訟二級法院之判決意旨觀之，本案中前審階段一審法院之見解已被維持，故行政法院對本案之判決意旨與內容自始未曾更動，皆為前審階段一審判決中之：「否准此部分相關權證發行費用（即20,520,435元）自上開權利金收入項下減除，於法均有未合」。被告自應受此拘束，不得再另以其主觀意識對於本案以其他方式做出不利原告之重核決定。惟訴願決定竟誤以為最高行政法院判決有變更前審一審判決之理由，實已有適用行政訴訟法第255 條第1 項之不當，並有誤會最高行政法院有變更判決理由之情，將最高行政法院所未適用之行政訴訟法第255 條第2 項之法律效果與本案為不當之連結，自屬違誤。
２、按行政訴訟法第216 條之規定、司法院釋字第368 號解釋、改制前行政法院45年判字第60號判例意旨等明確之法律見解，若經行政法院判決確定者，行政機關即應受判決意旨之拘束，不得任意自為處分，更不容行政機關曲解判決意旨而做出與其相左之行政處分；本案中，被告應受判決意旨拘束而准許原告認列認購權證費用20,520,435元，惟被告除未依據行政訴訟法第216 條規定援引判決意旨重為處分外，竟將最高行政法院對原告90年度營所稅案件其他爭點（避險部位損失100,412,190 元）之判決理由，作為本案系爭認購權證費用爭點（20,520,435元）之行政處分依據，顯非合法。即被告於訴願答辯狀中，以及訴願決定機關於其決定書內皆援引最高行政法院判決對於原告90年度案件其他爭點（避險部位損失100,412,190 元）之判決理由：「…成本費用准否列報，並非以具備原因事實為已足，原因事實僅是列報成本費用之前提門檻，尚須依據法律對於具備原因事實關係之成本費用再為准駁。如法律已有明文排除之規範者，法律之規定更應優先於原因事實關係而被遵守，租稅法定原則始可確立而貫徹。所得稅法第4 條之1 已明文規定證券交易所得停止課徵所得稅，證券交易損失亦不得自所得中扣除，如獨對權證發行者之特別待遇，亦有違反平等原則。…」而認其重核處分係依原判決意旨為之，惟此係擷取判決書內文中之其他爭點之判決理由，與本案認購權證發行費用20,520,435元並無關聯，被告自不得將該部分判決理由作為其重為核定之依據，仍應受行政法院判決意旨拘束而命被告將本案之原處分撤銷，另為准許原告認列認購權證費用20,520,435元之行政處分。
３、據學者見解，以德國法為例，與程序、方式或土地管轄有關之行政處分違法情事，如行政機關在實體上仍會作成相同決定時，原處分原則上無須撤銷；而我國行政程序法第115 條僅限定在與土地管轄有關之行政處分違法時，原行政處分方無須撤銷，由反面解釋可知，我國立法者係刻意排除有關於德國法中有關於程序違法，但結果正確之處分無須撤銷之規定，亦即如同前司法院翁院長所言，是為避免鼓勵行政機關違法並加強其守法觀念下，亦即避免行政機關之行政程序違法情形多可無條件被原諒方才如此制定，既然立法者認為程序違法但結果正確之行政處分仍應撤銷時，立法者客觀意旨應係指原處分機關不得於此種情形作成相同之行政處分，否則允許法院撤銷程序瑕疵但結果正確之處分，就失其意義，且會形成訴訟經濟原則違反。可見，若行政機關之處分有程序方面之違法情事，原處分即應予撤銷，而原處分機關不得再為相同或甚為類似之行政處分，以作為對於違法行政機關之惕勵。本案中，被告對於行政程序法第96條及第114 條之規定有所違背，其未能於訴願程序終結前將瑕疵行政處分予以補正為合法，故被告之處分具有程序瑕疵且亦已不能補正，亦非屬土地管轄權事件，自屬立法者於我國行政程序法中被刻意排除之是否作成相同處分之考量，縱認訴願決定所稱鈞院判決有關認購權證部分費用之見解已遭最高行政法院判決變更，惟最高行政法院係以行政程序法第114 條第1 項第
2 款、第2 項規定撤銷原處分，亦不容被告等行政機關再以類似或相同之處分內容，將已違法無法補正之行政處分再予重為，但此仍為違法之行政處分，依前述之法令解釋，被告顯已違反行政程序法第115 條之規定，原處分自應予撤銷而不應再以同樣方式為重核，方為適法。
４、被告之主管機關財政部既然曾發布解釋函令（財政部90年9月5 日台財稅字第0900455393號函釋）要求所屬稅務機關就判決確定之案件依判決意旨辦理，本案原處分中之系爭爭點部分業皆經二審級之行政法院撤銷，被告自應依據未遭最高行政法院駁回之鈞院確定見解，同意原告認列認購權證費用，方為適法，亦方與此等財政部函釋見解相同。以此案觀之，如原告已就系爭認購權證相關費用20,520,435元之部分，於前審階段獲得鈞院及最高行政法院之勝訴確定判決，卻仍無法就系爭認購權證相關費用20,520,435元獲稅務機關追認，等於形同宣告人民即使合法行使其訴訟權獲得勝訴，卻仍無法保障自身權益，造成架空原告等人民之訴訟權，縱容被告行政權可不依法行使之結果，使得人民提起或不提起行政訴訟之效果相同，完全無可能增進司法功能，保障人民權益，被告此等不顧前審階段判決意旨而逕為處分之作法，自與行政訴訟法第1 條所揭示之基本目的有違，應由鈞院代表司法機關將此等違法之重核處分再予撤銷，並命被告依前審之判決意旨，重為處分以追認系爭認購權證相關費用20,520,435元，方為適法。
㈡、實體部分：
１、退步言之，若本案仍須進入實體之爭點審斷，則被告將原告全部金融商品部門之費用認屬自營部門業務之費用，而將其與自營部門費用併計後，逕依自營部門應稅及免稅收入比率
2 次分攤方式，計算權利金應稅收入應分攤之營業費用70,369元，顯屬錯謬，並與原判決意旨追認之權證相關費用20,520,435元金額差距甚大，顯有違誤：
⑴、在所得稅法第4 條之1 規定下，為正確計算停徵之免稅證券
交易所得及應稅所得，應依相關規定歸屬並分攤各項營業費用至應稅及免稅業務下，否則將造成免稅所得相關之成本費用於應稅所得下減除，或是應稅所得應減除之成本費用移由免稅業務負擔之不公平狀況，不論何種情況皆無法正確核計營利事業之稅負，而與所得稅法第4 條之1 及量能課稅原則有違。財政部83年2 月8 日台財稅第000000000 函釋，以買賣有價證券為專業之營利事業其營業費用及借款利息，除可合理明確歸屬者得個別歸屬認列外，餘應依收入比例分攤至有價證券出售收入項下，亦即該函僅同意以收入比例進行費用之分攤，未慮及其他可能之合理且較能貼近經濟事實之分攤方式，屬未盡合理之函釋規定。蓋並非所有費用之發生均與收入之多寡呈正比之關係，尤其對於依法以自營部門從事股票買賣之綜合證券商而言，更係如此，為求能更合理計算有價證券買賣應負擔之費用，財政部方於前揭83年函釋之外，另特別針對綜合證券商暨票券金融公司發布財政部85年8月9 日台財稅第000000000 號函釋，其對可明確歸屬於應稅或免稅所得之費用得依個別歸屬認列，而對於無法明確歸屬之費用，得依費用之性質以合理之分攤基礎（不限於收入比此單一標準）分攤至應稅及免稅所得，此函釋係基於所得稅法第4 條之1 之規定而由財政部所作出之解釋，故依照稅捐稽徵法第1 條之1 自應適用於綜合證券商尚未確定之案件。
原告係屬證券交易法第15條規定之綜合證券商，於申報營所稅時自得依前85年函釋，依員工人數分攤行政部門費用至各部門（包括自營部門及承作認購權證業務之金融商品部門）。被告之重核處分將原告金融商品部門之費用視為自營部門費用，並以一法無明文之分攤比例加以分攤，顯在未查明事實情況下，即基於錯誤認定所為之核定，除違反上開稅法規定外，亦已有違行政程序法第36條應依職權調查證據及同法第9 條應於當事人有利不利情形一律注意之情況。
⑵、原告為從事認購權證之發行，業已設立一獨立之「金融商品
部」專門從事認購權證發行之分析、研究及操作，該部門之組織、執掌及帳務均屬獨立，其收入、成本及費用亦均單獨列帳而未與其他部門混淆，此觀原告之公司組織圖及各部門執掌可明。另「臺灣證券交易所股份有限公司審查認購（售）權證上市作業程序」（以下簡稱上市作業程序）第4 條規定，「同時經營證券承銷、自行買賣及行紀或居間等3 種業務者，得申請認購（售）權證發行人資格之認可。」由此可知，發行認購權證以賺取權利金收入實屬獨立於經紀、承銷與自營之外之其他業務屬性，亦與該3 部門有所不同，原告另設「金融商品部門」以更正確的記載各部門損益情形，實較能精確反映部門不同的應稅及免稅所得情形。承上所述，原告之金融商品部門乃一獨立部門，並非依附於自營部門或為自營部門之子部門，其工作執掌及業務目的亦不相同；金融商品部門係以從事認購權證發行業務及為配合權證發行所必要進行之相關工作（如避險操作）為其工作執掌，所有行為均係以賺取認購權證發行權利金收入為目的；而自營部門則係自行從事有價證券買賣並賺取利潤為目的，二者業務內容截然不同，其收入之應免稅結果亦完全相反－發行權證權利金收入為應稅，自營買賣有價證券則為免稅，因此絕無被告將原告金融商品部門費用視同自營部門費用之餘地。
⑶、然被告於重核復查決定書內未見任何明定權證業務應屬自營
部門之規定，僅依金融商品部門非證券交易法第15條第1 款至第3 款所定之3 證券業務，因而應將其歸屬於自營部門下，然該條文之內容未明確說明認購權證發行業務應歸屬於何種業務項下，被告顯有恣意擴充證券交易法之證券業務規定之情事，故該判定方式實有不妥。另以發行認購權證之經紀實質觀之，發行人於發行認購（售）權證前，須對臺灣證券交易所公布的可認購權證標的股票進行內部審查評估，決定預計發行之認購權證標的股票後向臺灣證券交易所提報發行計劃，此階段之工作近似於證券承銷商於承銷股票時所進行之前置評估作業。而經證券交易所核准後，發行人應在核准後10天內向投資人銷售所有預計發行的權證，並收取權利金收入，此階段之工作則類似於證券承銷商於承銷股票時所進行之分銷作業，是以被告將權證部門認定為屬自營部門項下之一支，顯非合乎實情的認定方式，反而係應將原告金融部門獨立視之，以其自身之損益情形核斷其應免稅所得之歸屬分攤情形；即使要併入該證券商業務之一而勉予分別，亦應歸屬於較類似之承銷部門，而將其收入成本費用比照應稅部門處理。
⑷、退萬步言之，縱被告認為原告新金融商品部門因主管機關要
求所進行之避險措施為所得稅法第4 條之1 之免稅有價證券交易行為，使新金融商品部門同時具有應稅權利金收入與免稅證券交易所得，原告系爭部門全數相關費用20,520,435元無法全數列於應稅權利金收入下減除，被告也應依照財政部85年8 月9 日台財稅第000000000 號函釋意旨，以「合理歸屬之分攤基礎」，將該費用分攤於應稅與免稅收入項下減除以合理計算應稅免稅所得。再者，原告過去年度已依員工人數分攤行政部門費用，被告對此分攤均無任何異議，業已形成行政慣例及原告對此一分攤方式之信賴，因此對於系爭具有類似性質之金融部門相關費用，也應比照辦理。故原告理按先前選定之員工人數分攤基礎，再次將該新金融商品部門全數營業費用20,520,435元，依從事權證權利金業務（被告視為應稅業務）與避險業務（被告視為免稅業務）之員工人次（7.4 ：4.6 ）分攤為11,581,915元及8,938,520 元。揆諸前揭85年函釋，均認為綜合證券商應有以合理有系統之基礎及方式分攤營業費用於應稅及免稅業務項下之權利，自是肯認此種方式方能切近實情的衡量應稅業務及免稅業務之所得。故原告依85年函釋精神計算之「直接歸屬於認購權證權利金業務之營業費用」11,581,915元，被告自理應列於應稅權利金收入項下減除，始為合理之計算方式，若依被告回歸適用83年函釋之計算方式，如此則85年函釋訂立之意義何在，並與原告營業費用均已按85年函釋規定計算方式依法進行之歸屬及分攤方式顯有矛盾而不一致。
２、綜上所述，被告於原核定時，顯不查事實而將發行認購權證應稅權利金收入相關費用20,520,435元，全數納入自營業務部門做為免稅費用，其認定顯有錯誤。經遵循行政訴訟救濟程序二級法院判決令其重為核定後，被告之計算方式卻追溯採取前揭83年函釋應稅及免稅收入比例予以2 次分攤，不採原告已按發行權證相關之金融部門單獨列式之直接歸屬與間接分攤之營業費用共計20,520,435元，顯未依判決意旨追認全數權證業務相關費用，卻再度以非專屬規範於綜合證券商之83年函釋，將與權證業務無關之自營部門收支金額列入金融商品之應免稅損益計算，顯未針對判決意旨就權證業務加以計算其費用應分攤歸屬金額，反係多餘的將自營部分之收支情形列入金融商品的費用分攤考量，顯非適法。另原核定同意將無法明確歸屬之行政管理部門營業費用按85年函釋依部門員工人數比例為分攤基礎，亦即原告依據90年度各部門營業費用分攤表之分攤方式所列報之承銷、經紀與自營部門相關費用，而未被被告予以核定調整，卻僅針對權證費用為不同之認定（改用83年函釋所定之收入比），顯有前後矛盾之事實，亦違背85年函釋意旨；原告之金融商品部門係一獨立部門，其收入、成本及費用均單獨列帳而未與其他部門混淆，且該部門業務均係以賺取應稅之發行認購權證權利金收入為目的而屬應稅部門，故無論是原告原始訴求「將金融商品部門之全部營業費用20,520,435元」或是備位主張「再將金融部門全部營業費用按85年函釋之分攤方式計算直接歸屬於認購權證權利金業務之營業費用11,581,915元」，列為應稅權利金收入分攤費用金額，均於法有據並符合85年函釋意旨，反而係被告重核回歸83年函釋之分攤計算方式顯著違誤等情。並聲明求為判決撤銷訴願決定及原處分。
三、被告則以：
㈠、關於原告指摘原處分違反行政訴訟法第216 條第2 項部分：本件關於金融商品部門直接歸屬與間接分攤之營業費用20,520,435元部分之爭執，雖經鈞院95年度訴字第1900號判決將「訴願決定及原處分（復查決定）關於否准認列發行認購權證之營業成本及費用部分均撤銷」，並命被告依其判決之法律見解重為處分。惟前揭判決經被告及原告分別提起上訴，業經最高行政法院98年度判字第249 號判決將原判決關於撤銷訴願決定及原處分就課稅所得項下否准原告認列發行認購權證所採行之避險交易損失100,412,190 元部分暨訴訟費用之裁判均廢棄。廢棄部分，原告在第一審之訴駁回。其餘上訴駁回。是鈞院就系爭爭點之法律見解，業遭最高行政法院變更為原處分係違反行政程序法第96條第1 項第2 款規定，亦未依同法第114 條第1 項第2 款、第2 項規定於訴願程序前補正之程序違法，從而被告於本件重核復查決定補敘處分理由，並重行計算原告自營部門營業費用之應稅及免稅收入應分攤數額，均係依最高行政法院前揭判決意旨所為，並無原告所稱違反行政訴訟法第216 條第2 項之情事，原告所訴，顯有誤解。
㈡、關於原告金融商品部門直接歸屬與間接分攤之營業費用20,520,435元部分：
１、按行為時所得稅法第24條第1 項、第4 條之1 前段規定及司法院釋字第493 號解釋意旨，原告係經營證券業務之綜合證券商，並以有價證券買賣為專業，其不可明確歸屬之營業費用既係因其經營應稅收入及免稅收入業務所共同發生，於計算綜合證券商之成本費用時，即應詳為區分，以正確計算其「免稅所得」之數額，以防免稅收入之相關成本費用歸由應稅收入吸收，致營利事業雙重獲益，不僅有失立法原意，亦將造成侵蝕稅源及課稅不公之不合理現象，合先述明。
２、本件原告係依證券交易法第44條規定，經許可經營同法第15條第1 款至第3 款3 種證券業務之綜合證券商，其經紀（經紀部門受委託買賣及辦理證券業務收取手續費收入）、承銷（承銷部門承銷證券取得承銷業務收入）及自營（自營部門出售營業證券所獲得之利益）等各部門之組織架構及業務均甚為明確，各該部門因經營部門業務所發生之相關費用，自應個別歸屬於各該部門收支損益項下核實認列，僅管理部門（無營業收入）之損失費用因無法明確歸屬，始可按其費用性質，按合理方法予以分別計算分攤歸屬，財政部85年8 月
9 日台財稅第000000000 號函釋，即本此意旨釋明此部分之費用得依費用性質，分別選擇依部門薪資、員工人數或辦公室使用面積等作為費用分攤基礎。原告90年度營所稅結算申報會計師查核報告書第33頁業已載明，其90年度不可直接歸屬各部門之間接費用，係分按行政、經紀、承銷及自營部門之員工人數所佔比例作為分攤基礎，即原告經紀、承銷及自營部門因經營部門業務所發生之相關費用，原告已自行個別歸屬於各該部門收支損益項下核實認列，僅管理部門之費用始依各部門員工人數所佔比例分別分攤至各部門認列費用。
３、本件系爭營業費用20,520,435元，係原告於經紀、自營及承銷部門之外，另行創設金融商品部門從事認購權證發行（應稅收入）及避險操作（免稅收入）業務。原告並將直接歸屬經紀、承銷及自營部門營業費用直接歸屬後，再將不可直接歸屬之營業費用按員工人數分攤至經紀、承銷及自營部門，其中分攤至自營部門之營業費用為162,831,899 元，包含可直接歸屬152,924,280 元及不可直接歸屬9,907,619 元。原告復將前揭營業費用可直接歸屬之152,924,280 元，再細分為自營部門135,800,743 元及金融商品部門17,123,537元；不可直接歸屬費用9,907,619 元，則按自營部門（23人）及金融商品部門（12人）之人員比例計算而得金融商品部門得分攤之營業費用為3,396,898 元（9,907,619 元÷35人×12人），合計金融商品部門之營業費用為20,520,435元（可直接歸屬17,123,537元＋不可直接歸屬3,396,898 元），並要求全數自應稅之發行認購權證權利金項下減除，而未區分應稅收入及免稅收入各自應分攤之金額，足證其分攤方式與所得稅法第4 條之1 及第24條第1 項規定不符，自難採據。
４、原告復於訴願變更主張，訴稱系爭費用應得按金融商品部門12名工作人員之工作比重核計該部門應分攤之營業費用為11,581,915元云云，惟原告明知其金融商品部門並非證券交易法第15條第1 款至第3 款所定之3 種證券業務，非屬獨立部門，而應歸屬於自營部門之下，則該部門之薪資、設備等費用，自不能排除於自營部門之外獨立計算。又原告之自營部門主要係以出售有價證券所獲得之利益為其收入，僅有少數應稅收入（如債券利息收入34,302,953元及認購權證發行權利金收入188,650,020 元），該部門既以有價證券買賣為專業，且自營部門從事應稅、免稅業務之人員與設備均相同，部門無從再區分。至該金融商品部門則係原告所自行創設，其業務亦隸屬於自營部門之下，其工作人員則同時從事認購權證發行（應稅收入）及避險操作（免稅收入）業務，其營業費用亦無法明確歸屬應稅及免稅收入業務，則其費用之歸屬計算，自無從適用前揭財政部85年函釋，而應回歸適用財政部83年2 月8 日台財稅第000000000 號函釋，以自營部門應稅、免稅收入比例為分攤之計算基礎，原告主張按金融商品部門工作人員工作比重核計分攤營業費用乙節，不符前揭財政部83年及85年函釋，所訴自無足採。
㈢、綜上所述，原告所訴，均不足採據，從而被告依財政部83年
2 月8 日台財稅第000000000 號函釋以自營部門之應稅及免稅之「收入比」計算，分攤該部門營業費用0.00000000至出售有價證券業務項下，0.00000000至應稅業務項下，核計增列自營部門應稅收入應分攤之營業費用為70,369元（162,831,899 元×0.00000000），並同額追減應稅所得及增列核定停徵之證券、期貨交易所得，核定證券、期貨交易所得為270,812,439 元（計算式：申報數476,720,806 元－發行認購權證權利金186,989,876 元－交際費分攤數4,290,407 元－前手息轉列成本數14,698,453元＋轉列應稅收入之營業費用70,369元＝270,812,439 元），揆諸行為時所得稅法第4 條之1 及第24條第1 項之規定，並無不合等語，資為抗辯。並聲明求為判決駁回原告之訴。
四、本件如事實概要欄所載之事實，有如事實概要所述之重核復查決定書、原告90年度新金融商品部分費用分攤表、90年度各部門營業費用分攤表、原告90年度列報營業費用分攤圖解、被告90年度營所稅結算申報核定通知書、原告90年度營所稅結算申報書、原告90年度營所稅結算申報會計師查核簽證報告；財政部98年9 月14日台財訴字第09800431330 號訴願決定書等件影本附卷可稽（見原處分卷第803-809 、800-80
1 、797-798 、793 、608 、496 、198 頁；本院卷第30-4
4 頁），且為兩造所不爭，洵堪認定。是本件爭點厥在：被告是否有違反行政訴訟法第216 條第2 項規定之情事？及被告依自營部門應稅及免稅收入比率，2 次分攤計算權利金應稅收入應分攤之營業費用70,369元，是否合法？
㈠、關於原告指摘原處分違反行政訴訟法第216 條第2 項部分：按「原處分或決定經判決撤銷後，機關須重為處分或決定者，應依判決意旨為之。」乃行政訴訟法第216 條第2 項所明定。經查，本件關於原告主張應從其歸屬於自營部門費用，再細分得否直接歸屬於其金融商品部門之分攤營業費用20,520,435元，固經本院95年度訴字第1900號判決以「…如參與者本身在買賣決策上無絕對自由，且決策目的係在避險減少損失，而決策本身又與先前取得之權證權利金具有連動性者，即與所得稅法第4 條之1 所欲達成之立法目的無涉，自應不在所得稅法第4 條之1 之適用範圍內至明。故被告將原告發行認購權證之權利金收入列為應稅收入，卻將其須支出且佔比例極大之避險操作而生之盈虧，視為純粹之證券交易損失，故原告主張被告割裂適用法律，而違反實質課稅原則，洵屬有據。…；被告依財政部86年7 月31日台財稅第000000
000 號函釋規定，以認購權證係證券交易法第6 條所稱之其他有價證券，則發行後買賣認購權證及其標的股票之交易，係屬買賣有價證券行為，依所得稅法第4 條之1 後段規定，認避險操作而為買賣有價證券所生之損失亦不得自應稅所得額中減除，而否准該部分營業成本之認列，『並以原告之金融部門除從事發行認購權證業務外，亦從事發行後買賣認購權證及其標的股票之買賣有價證券行為，而否准此部分相關權證發行費用自上開權利金收入項下減除』，於法均有未合。」等由將「訴願決定及原處分（復查決定）關於否准認列發行認購權證之營業成本及費用部分均撤銷」，並命被告依其判決之法律見解重為處分。其中撤銷系爭被告否准原告從自營部門再細分之歸屬及間接由金融商品部門分攤之營業費用20,520,435元處分部分，乃係認被告執上開財政部86年7月31日台財稅第000000000 號函釋見解，認此部分費用全然不得自權利金收入項下減除有誤；而最高行政法院以98年度判字第249 號判決駁回被告就該部分之上訴理由，則係以「關於認購權證發行費用20,520,435元部分：…復查及訴願決定理由對此爭點均無一語加以論駁，而僅於主文諭知駁回其復查及訴願之請求。…自難謂其處分已依行政程序法第96條第1 項第2 款規定記載或依同法第114 條第1 項第2 款、第
2 項規定補具理由，則原判決將訴願決定及原處分（即復查決定）關於此部分均予撤銷，命上訴人北市國稅局重為處分（復查決定），於法並無不合，…」足見最高行政法院係以此部分程序瑕疵未具補正為由，而維持本院上開撤銷此部分處分之判決，並未肯認本院上述判決據以撤銷該處分理由之正當性，故縱最高行政法院於該判決「據上論結」欄，僅引用行政訴訟法第255 條第1 項（按駁回上訴部分尚包括原告對交際費部分之上訴），亦應認就此部分該判決係依行政訴訟法第255 條第2 項規定為判決，從而，被告於本件重核復查決定補敘處分理由，並重行計算原告自營部門營業費用之應稅及免稅收入應分攤數額，自無違上述確定判決意旨。遑論就此費用認列與否之爭點，本院95年度訴字第1900號判決亦僅表明不應逕由法令面予以否准，故於該判決第七點載明：「被告應依本判決之法律見解重為處分」（見本院卷第64頁），並未就系爭20,520,435元費用應准於權利金收入項下認列乙節為確認。故原告未明最高行政法院以原處分有程序違法瑕疵而維持本院撤銷原處分之判決，業已就原處分之適法性為實體審認，並非以程序理由判決駁回被告就此部分上訴，猶擷取本院95年度訴字第1900號判決片斷，主張：最高行政法院上開判決就系爭費用並未進入實體審理階段，係以程序理由判決被告敗訴，本院該判決見解業經最高行政法院維持，被告應受本院上開判決意旨拘束而准原告認列系爭費用20,520,435元費用；被告將已違法無法補正之處分再予重為，違反行政程序法第115 條及行政訴訟法第216 條規定，應予撤銷云云，容有誤解，尚無可採。
㈡、關於原告金融商品部門直接歸屬與間接分攤之營業費用20,520,435元部分：
１、按「自中華民國79年1 月1 日起，證券交易所得停止課徵所得稅，證券交易損失亦不得自所得額中減除。」、「營利事業所得之計算，以其本年度收入總額減除各項成本費用、損失及稅捐後之純益額為所得額。」；「營業成本及費用，應與所由獲得之營業收入相配合，同期認列。」行為時所得稅法第4 條之1 、第24條第1 項；商業會計法第60條第1 項分別定有明文。而有關營利事業所得額之計算，且經所得稅法施行細則第11條規定，於有不同收入來源時，以當年度各項收入總額，分別認定各項收入之成本後，減除各項費用，為其營業淨利或淨損，再加非營業收益、減除非營業損失後為所得額，顯見行為時所得稅法有關營利事業所得額之計算，係採當營利事業之收入不只一項時，其個別之收入減其對應之成本費用產生個別損益，是該個別收入所生之損益自不能再成為他項收入之成本費用。又為避免免稅項目侵蝕應稅部分之成本費用，是涉及免稅收入類別時，其成本之對應歸屬即不應歸入應稅收入類別，是上揭所得稅法第4 條之1 乃明定；證券交易所得停徵所得稅，證券交易損失亦不得自所得額中減除；亦即其收入既不課稅，所對應之成本費用自不准自應稅項下認定，導致損失亦不得自所得額中減除；此觀司法院釋字第493 號解釋肯認所得稅法第4 條之1 證券交易免稅所得，並無排除收入成本配合原則之適用益明。
２、次按「以有價證券買賣為專業之營利事業，其營業費用及借款利息，除可合理明確歸屬者得個別歸屬認列外，應按核定有價證券出售收入、投資收益、債券利息收入及其他營業收入比例，計算有價證券出售部分應分攤之費用及利息，自有價證券出售收入項下減除。」、「主旨：補充核釋『綜合證券商暨票券金融公司』於證券交易所得停止課徵所得稅期間從事有價證券買賣，其營業費用及利息支出之分攤原則。說明：一、營利事業於證券交易所得停止課徵所得稅期間從事有價證券買賣，其營業費用及利息支出之分攤原則，前經本部83年2 月8 日台財稅第000000000 號函釋有案。二、前揭函釋說明三所稱以有價證券買賣為專業之營利事業，其屬兼含經營證券交易法第15條規定3 種證券業務之綜合證券商及依票券商管理辦法第7 條所稱票券金融公司部分之分攤原則補充核釋如下：㈠綜合證券商：⒈營業費用部分：其可明確歸屬者，得依個別歸屬認列；無法明確歸屬者，得依費用性質，分別選擇依部門薪資、員工人數或辦公室使用面積等作為合理歸屬之分攤基礎，計算有價證券出售部分應分攤之費用，不得在課稅所得項下減除。惟其分攤方式經選定後，前後期應一致，不得變更。…」復分別經財政部83年2 月8 日台財稅第000000000 號及85年8 月9 日台財稅第000000000號函釋在案。核係財政部基於其主管權責，為執行稅捐徵收技術性事項所為之釋示，無違法律保留原則；上述85年函釋既云係補充83年函所為之核釋，於不符該85年函釋之情況，不論係一般證券商或綜合證券商，均得適用上述83年函釋辦理。
３、復按「依本法經營之證券業務，其種類如左：一、有價證券之承銷及其他經主管機關核准之相關業務。二、有價證券之自行買賣及其他經主管機關核准之相關業務。三、有價證券買賣之行紀、居間、代理及其他經主管機關核准之相關業務。」、「經營前條各款業務之一者為證券商，並依左列各款定其種類：一、經營前條第一款規定之業務者，為證券承銷商。二、經營前條第二款規定之業務者，為證券自營商。三、經營前條第三款規定之業務者，為證券經紀商。」證券交易法第15條、第16條分別著有規定。而同時經營證券交易法第15條各款所規定之有價證券㈠、承銷；㈡、自行買賣；㈢、行紀、居間、代理及其他經主管機關核准之相關業務者，係屬綜合證券商，其經營之方式與一般投資公司有所不同。詳言之，綜合證券商其經紀（經紀部門受委託買賣及辦理證券業務收取手續費收入）、自營（自營部門出售營業證券所獲得之利益）、承銷（承銷部門承銷證券取得承銷業務收入，如證券之報酬、代銷證券手續費收入，承銷作業處理費收入、承銷輔導費收入及其他收入）等各部門之組織架構及業務均甚明確；證券商財務報告編製準則第3 條且規定，證券商財務報告係按其業務種類別編製，同準則第22條第1 項第
4 款所訂「業務種類別損益表」格式，亦以經紀、自營及承銷部門分別編製其部門別損益表，是各該部門因經營部門業務所發生之相關費用，自應個別歸屬於各該部門收支損益項下之營業費用核實認列；僅如管理部門（無營業收入）之損失費用因無明確歸屬，始可按其費用性質，分別依部門薪資、員工人數或辦公室使用面積等作為合理歸屬之分攤基礎。又因綜合證券商經營之上述業務中包含出售有價證券，該交易所得依所得稅法第4 條之1 規定，乃係免稅，已於上述，則在計算綜合證券商之成本費用時，即應詳為區分，以正確計算其「免稅所得」之範圍，以防免稅項目之相關成本費用歸由應稅項目吸收，致營利事業將雙重獲益，不僅有失立法原意，並造成侵蝕稅源及課稅不公平之不合理現象。是應稅收入及免稅收入應分攤之相關成本費用之首要原則，乃視其可否直接合理明確歸屬而定，如可直接合理明確歸屬者得個別歸屬，換言之，原告經紀、承銷、自營等各部門經營業務所支付之相關費用，自應歸屬於各該業務部門項下之營業費用。
４、承前所述，綜合證券商財務報告之製作係以經紀、承銷、自營3 大業務為分類。有關原告系爭之90年度營業費用，且經原告將直接歸屬經紀、承銷及自營部門營業費用直接歸屬後，再將不可直接歸屬之營業費用按員工人數分攤至經紀、承銷及自營部門，有原告系爭90年度營利事業所得稅結算簽證申報查核報告書及營業費用分攤圖解在卷可憑（見原處分卷第198 、793 頁）。又依上述簽證申報查核報告書第33頁記載之「自營部門（損）益」，可合理歸屬之營業收入（01項）部分包括：⑴出售國內證券收入515,882,979,452 元、⑵債券出售利益131,318,130 元、⑶期貨契約利益19,958,200元、⑷認購（售）權證發行利益215,115,157 元、⑸營業證券市價回升利益907,333,273 元；而營業成本（05項）包括：⑴出售國內證券成本516,522,945,128 元、⑵自營經手費支出6,792,325 元、⑶發行認購（售）權證費用1,660,144元及營業費用（08項）152,924,280 元。又不可合理歸屬之營業費用分攤數乃9,907,619 元。有關可合理歸屬於認購權證發行之費用，且經被告准其認列1,660,144 元，為原告所不爭，堪信為真實。
５、而原告主張之系爭營業費用20,520,435元，乃原告於經紀、自營及承銷部門之外，以其另設金融商品部門從事認購權證發行（應稅收入）及避險操作（免稅收入）業務，復將前揭可直接歸屬於自營部門之營業費用152,924,280 元，再細分歸屬為自營部門135,800,743 元及金融商品部門17,123,537元；不可直接歸屬費用9,907,619 元，則按自營部門（23人）及金融商品部門（12人）之人員比例計算而得金融商品部門得分攤之營業費用為3,396,898 元（9,907,619 元÷35人×12人），合計金融商品部門之營業費用為20,520,435元（可直接歸屬17,123,537元＋不可直接歸屬3,396,898 元），並要求全數自應稅之發行認購權證權利金項下減除；惟其未區分金融商品部門中應稅收入及免稅收入各自應分攤之費用金額，已不符前揭所得稅法第4 條之1 及第24條第1 項規定意旨。且本件係有關發行國內認購權證收入應稅部分對應費用認列之爭議，而被告就原告專為發行認購權證所支出之費用，已按其所申報之發行認購權證費用1,660,144 元，全數准已認列，前已述及，是縱於該金融商品部門另有其他費用之支出，亦無非係該部門所使用之人、物力部分費用，然該金融商品部門業務既包括應稅之權利金業務與免稅之避險業務，則該部門所使用之人、物力顯無法明確區分究係使用於應稅之權利金或免稅之避險業務。雖原告於原處分卷第801頁提出之計算表，再將其所主張之可明確歸屬金融部門之營業費用17,123,537元，分別按直接歸屬於認購權證權利金7.4/12、避險業務4.6/12之比例，計算應歸屬於權利金之費用為11,581,915元，惟其附註說明：「薪資、加班費、退休金及伙食費計算係依每人實際薪資×投入避險業務工作量而得；餘（指文具用品、折舊、交際費、員工訓練費、租金等）依工作比重歸屬計算」所稱「工作量」、「工作比重」均未經原告提出具體憑證舉證以實其說；由「買賣損失」乙項應屬避險業務部分，竟仍經原告按上開比例予以分攤乙節以觀，顯見原告據此計算應稅權利金部分之費用，並非允當，反從原告將該比例適用於其所列舉之所有會計科目，可見原告亦自認其欲申請認列之系爭費用各項支出，均兼涉權利金及避險業務，而無法自其中明確劃分出專為權利金支出之費用，此參原告於上述分攤圖解記載：「金融商品部門人員因同時從事避險操作（免稅）及權證發行（應稅）業務，申請人（即原告）依人員工作比重歸屬計算（指計算直接歸屬於認購權證權利金或避險業務之比率）」等情益明（見原處分卷第793 頁）。況原告所稱之金融商品部門，其經營業務主要乃發行國內認購權證（應稅）及權證避險操作（免稅），乃經其訴訟代理人陳明在卷（見本院卷第141 頁言詞辯論筆錄），並有原告上述圖解說明附卷可稽（見原處分卷第793 頁），核其業務性質係應歸入上述自營業務範疇，亦經原告將之歸入自營部門範疇，有前述會計師查核報告書附卷可考（見原處分卷第198 頁），故原告主張金融商品部門應獨立於自營部門認列費用，亦與其編製之財務報表內容不符。原告無視其所設金融商品部門所從事之認購權證業務，該認購權證既係由原告所發行，即非居間代理他人發行證券之承銷業務，仍應歸入證券交易法第15條、第16條規定之自營業務範疇；而前揭財政部85年函釋旨在解決綜合證券商除自營、承銷、經紀等營業部門外，其他無營業收入部門損失費用之合理歸屬問題，與本件金融商品部門費用係有對應之營業收入，並經原告歸入自營業務項下計算之情形截然有別，猶於其已依上述85年函釋分別自營、經紀、承銷等，可直接歸屬及不可直接歸屬各該部門業務營業費用之狀態下，復主張：應將原告金融部門獨立視之，以其自身之損益情形，適用上揭財政部85年8 月9 日台財稅第000000000 號函釋，核斷其應免稅所得之歸屬分攤情形；即使要併入該證券商業務之一而勉予分別，亦應歸屬於較類似之承銷部門，而將其收入成本費用比照應稅部門處理云云，容有誤解，尚無可採。
６、從而，被告以原告所列之自營部門主要業務係以出售有價證券所獲得之利益為其收入，僅有少數應稅收入（如債券利息收入34,302,953元及認購權證發行權利金收入188,650,020元），該部門既以有價證券買賣為專業，且自營部門從事應稅、免稅業務之人員與設備均相同，金融商品部門其工作人員同時亦從事應稅收入（認購權證發行）及免稅收入（避險操作）業務，部門無從再區分，其營業費用亦無法明確歸屬應稅及免稅收入業務；鑑於原告主張之系爭費用係就已歸屬於自營部門之費用再為攤提至金融部門，且為防免稅項目之相關成本費用歸由應稅項目吸收，而侵蝕稅源，故認原告系爭費用歸屬之計算，無從適用前揭財政部85年函釋，而應回歸適用財政部83年函釋，以自營部門應稅、免稅收入比例為分攤之計算基礎，即以自營部門之應稅及免稅之「收入比」計算，分攤該部門營業費用0.00000000至出售有價證券業務項下，0.00000000【（應稅債券利息收入34,302,953元＋認購權證發行權利金收入188,650,020 元）÷總收入515,908,331,149 元】至應稅業務項下，核計增列自營部門應稅收入應分攤之營業費用為70,369元（自營部門費用合計162,831,
899 元×0.00000000），並同額追減應稅所得及增列核定停徵之證券、期貨交易所得，變更核定證券、期貨交易所得為270,812,439 元（計算式：申報數476,720,806 元－發行認購權證權利金186,989,876 元－交際費分攤數4,290,407 元－前手息轉列成本數14,698,453元＋轉列應稅收入之營業費用70,369元＝270,812,439 元），揆諸首揭規定，亦無不合；原告從其自營部門（35人）項下再以區分自營部門（23人）及金融商品部門（12人），其中金融商品部門12人再依人員工作比重【即同一人投入權證發行（應稅）及投入避險操作（免稅）之工作比重認列直接歸屬於認購權證權利金業務及避險業務】計算而得系爭直接歸屬及間接分攤之營業費用20,520,435元，姑不論所謂「工作比重」根據未經原告提出，而失於空泛，無從採認，且核與前揭財政部83年及85年函釋（限於無營業收入歸屬部門）規定分攤原則，亦有未合。是原告主張：被告之重核處分將原告金融商品部門之費用視為自營部門費用，並以一法無明文之分攤比例加以分攤，顯在未查明事實情況下，即基於錯誤認定所為之核定，違反稅法及行政程序法第9 條、第36條規定，而未針對判決意旨就權證業務加以計算其費用應分攤歸屬金額；又其准原告將無法明確歸屬之行政管理部門營業費用按85年函釋處理，卻僅對權證費用依83年函釋所定之收入比為認定，顯有前後矛盾且悖於上述財政部85年函釋意旨；退萬步言之，亦應依財政部85年函釋精神計算「直接歸屬於認購權證權利金業務之營業費用」11,581,915元，准於應稅權利金收入項下減除云云，亦無可取。
７、末按憲法之平等原則要求行政機關對於事物本質上相同的事件作相同的處理，乃形成行政自我拘束，惟憲法上的平等原則係指合法的平等，並不包含違法的平等。故行政先例必須是合法的，乃行政自我拘束的前提要件，憲法之平等原則，並非賦予人民有要求行政機關重複錯誤的請求權。又稅捐的正確核定，乃稅捐稽徵機關之職責，行政先例必須是合法的，乃行政自我拘束的前提要件，行政機關不得任意的悖離，稅捐的合法公正核定，乃稅捐稽徵機關之職責，而人民並無要求稅捐稽徵機關重複錯誤的請求權；況且各年度之營利事業所得係個別的，其情況並非一致，應依法分別核定之，尚不得執前此各年度之營利事業所得稅核定通知書，主張信賴保護原則而於本年度援引之。是原告89年度依員工人數分攤行政部門費用，縱未據被告對此分攤方式為異議，原告亦無從據以主張此一分攤方式，業已形成行政慣例而得為其所信賴，故對系爭具有類似性質之金融部門相關費用，應比照辦理之餘地，爰併此敘明。
五、綜上所述，原告之主張均無可採。被告核計增列自營部門應稅收入應分攤之營業費用為70,369元，並同額追減應稅所得及增列核定停徵之證券、期貨交易所得，核定證券、期貨交易所得為270,812,439 元，並無不合，訴願決定予以維持，亦無違誤，原告猶執前詞，訴請撤銷，為無理由，應予駁回。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法經本院審酌後，核與本件判決結果均不生影響，故不再逐項論述，附敘明之。
七、據上論結，原告之訴為無理由，爰依行政訴訟法第98條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 99 年 1 月 28 日
臺北高等行政法院第三庭
審判長法 官 林樹埔
法 官 劉穎怡法 官 林玫君上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
中 華 民 國 99 年 1 月 28 日
書記官 黃玉鈴