臺北高等行政法院判決
98年度訴字第2320號99年2 月25日辯論終結原 告 皇翔建設股份有限公司代 表 人 甲○○（董事長）住訴訟代理人 王歧正 律師
洪東雄 律師鍾詩敏 律師（兼送達代收人）被 告 行政院公平交易委員會代 表 人 乙○○訴訟代理人 丁○○
丙○○戊○○上列當事人間公平交易法事件，原告不服行政院中華民國98年9月2 日院臺訴字第0980092216號訴願決定，提起行政訴訟，本院判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、程序上事項：本件與本院98年度訴字第2215號公平交易法事件，係基於同一事實，爰徵得當事人一致同意後，依行政訴訟法第127 條第1 項規定，命行合併言詞辯論，但分別裁判，應先敘明。
二、事實概要：被告依檢舉調查結果，以原告及其委託代銷之海嘉廣告股份有限公司（下稱海嘉公司）於「皇翔凱旋門」建案（下稱系爭建案）廣告（下稱系爭廣告），宣稱具有泳池、SPA 、SPA 泳池等，就商品之用途及內容為虛偽不實及引人錯誤之表示，違反公平交易法第21條第1 項規定，乃依同法第41條前段規定，以民國（下同）98年2 月11日公處字第098027號處分書命原告及海嘉公司自該處分書送達之次日起，應立即停止前項違法行為，並分別處原告及海嘉公司罰鍰新臺幣（下同）300 萬元及100 萬元（下稱原處分）。原告不服，提起訴願，遭決定駁回，遂提起本件行政訴訟。
三、本件原告主張略以：
（一）系爭建案為成屋銷售，消費者均得實際查看系爭建案之現場狀態，亦可經由現場銷售人員口述及審閱契約等方式知悉泳池及SPA 與使用執照及竣工圖等之記載有所不同，消費者並不致因系爭建案廣告受有誤導而產生錯誤之交易決定，故系爭廣告並無虛偽不實、引人錯誤之情形，亦未違反公平交易法第21條規定。
１、按公平交易法第21條第1 項規定之立法理由為，係為避免廣告主利用虛偽不實或引人錯誤之廣告，使交易相對人無法正確選擇所需產品，亦即欲避免交易相對人因不實廣告而對該商品產生錯誤認識並為不當之交易決策，不僅使交易相對人之財產權益受損，亦與同業間處於不正競爭狀態，進而影響整體市場之競爭秩序。準此，雖認廣告對於消費者之交易決定具有絕對影響，惟欲認定商品廣告是否可能造成交易相對人之誤信，仍應以交易相對人於作成交易決定時點之各種客觀情況綜合判斷，如該廣告內容並非交易相對人唯一獲取商品資訊之管道，縱使該廣告內容並未詳列所有商品資訊，亦不得據此逕謂該廣告內容有損害消費者利益或破壞同業公平競爭之情，是故，廣告僅是行銷手法的一種，系爭建案有許多行銷手法、買賣標示，被告應將所有行銷手法一併觀察是否會造成消費者認知錯誤，被告不能割裂適用，只以廣告判斷是否造成消費者認知錯誤。再者，只要商品銷售者（廣告主）以任何使公眾得知之方法，就商品之價格等交易資訊為虛偽不實或引人錯誤之表示，致他人誤信而與之交易遭受損害，均屬上開規定所欲禁止之「廣告不實」行為。而有關房屋之銷售，不論是成屋或預售屋，房屋銷售者除製作電視、平面（如報紙、傳單）等文宣廣告外，通常均設有房屋銷售展示中心，現場並備有銷售服務人員，以隨時提供前往看屋之不特定消費者相關之銷售資訊，是以，銷售服務人員對於至現場看屋之消費者所提供之說明，當然亦屬上開規定所稱「其他使公眾得知之方法」，而得將之視為廣義的「房屋銷售廣告」之一部分。換言之，就房屋銷售案而言，究竟有無上開規定所謂「廣告不實」，自不應侷限於一般所認知的電視、平面等狹義的文宣廣告，亦應將銷售服務人員對於至現場看屋之消費者所提供之說明，一併納入觀察及判斷之範圍，實屬公允。
２、⑴查系爭建案之買賣契約第8 條第7 項約定，原告就系爭
建案進行交易之相對人透過契約審閱之方式，即可知悉系爭建案廣告所指之SP A泳池係屬二次施工情形，且系爭建案之現場銷售人員亦均確實詳細告知渠等上開情形。換言之，與原告就系爭建案進行交易之相對人實可透過現場銷售人員說明及契約審閱等方式，知悉該泳池與使用執照及竣工圖等之記載有所不同。由此可知，原告在與系爭建案之交易相對人進行或成立交易之前，既已透過現場銷售人員說明及交付契約審閱等方式，使渠等知悉系爭建案廣告所指之SPA 泳池係屬二次施工情形，則渠等自無受系爭建案廣告誤導而產生錯誤交易決定之可能可能；況且原告既已依法將契約交付系爭建案之交易相對人審閱，則渠等在知悉系爭建案廣告所指之SPA泳池係屬二次施工情形下，仍自願與原告簽訂買賣契約，渠等亦未因此受有任何損害可言。職是，系爭建案廣告之文案記載，實不致令與原告就系爭建案進行交易之相對人之財產權益或同業之競爭利益因此受損，故無違反公平交易法第21條意旨之情形。
⑵系爭建案現場銷售服務人員對於至現場看屋之消費者為
口頭說明及提供書面契約文件審閱，亦屬「其他使公眾得知之方法」之範疇，而應得將之視為廣義的「房屋銷售廣告」之一部分，或可將狹義的文宣廣告視為「其他使公眾得知之方法」之一種例示方法而已（按：一般為說明方便，實務上會將法條規範意旨以簡短文字加以描述，例如公平交易法第21條第1 項規範之行為態樣，通常即泛稱為「廣告不實」，實則，該條規範之行為態樣，應包括事業所為一切足使消費者得知交易資訊之行為，並不侷限於狹義的文宣廣告而已，故不應「以文害義」，而悖離立法本意）。換言之，就房屋銷售案而言，究竟有無構成「廣告不實」之情形，實應將現場銷售服務人員之上開行為，一併納入觀察及判斷之範圍。經查，系爭建案文宣廣告雖未載明SPA 泳池等公共休閒設施係屬二次施工，然由系爭建案現場銷售服務人員之說明及其所提供消費者審閱之契約文件內容，消費者均得認知及充分解上開泳池、SPA 等設施係屬二次施工相關資訊，亦有遭主管機關查報拆除之可能，並無隱匿、誤導消費者相關資訊，亦可以與原告之同業推出之其他產品相互比較，並在自由意識下選其所需產品，並未產生使消費者受有誤導而無法正確選擇交易商品之情形。公平交易法第21條第1 項所欲保護之「消費者利益」等並未因系爭建案文宣廣告而受有損害；且系爭建案文宣廣告之刊載內容既不致使消費者產生誤解，消費者自係基於其自身對於系爭建案商品價值之衡量判斷而為交易之決策，故對於原告與其同業間之競爭公平性自未有所影響，公平交易法希冀促進效能競爭之立意亦未因此遭受破壞。職是，公平交易法第21條第1 項所欲保護之「消費者利益」及「同業競爭利益」等法益既均未受有侵害，實難謂系爭建案文宣廣告有違反不實廣告規定之情形。
⑶另按消費者保護法雖謂企業經營者對於消費者所負之義
務不得低於文宣廣告之內容，惟此僅係要求企業經營者於文宣廣告內所表示之內容，亦應納為契約內容之一部，非謂企業經營者於文宣廣告內容中應採取與契約相同之表達方式，亦即企業經營者無須將交易客體之所有交易資訊於文宣廣告中完整表達。況且，事業使用文宣廣告之行為，應認僅屬「要約之引誘」，廣告並非事業必須用以說明契約內容之表示方法，是以，實難苛求事業必須於廣告中充分表達交易客體之所有交易資訊，否則即與文宣廣告本身之概念內涵及使用目的有所不符。惟若係存有特別法規定之情況下，事業依法須於文宣廣告中向交易相對人揭露特定事實或資訊，而事業如未善盡法定揭露義務時，即有可能該當廣告虛偽不實或引人錯誤之情；反之，若於無特別法規定之情況下，實難認事業負有在文宣廣告中揭露與交易有關之所有事實或訊息之義務。易言之，應無任何理性消費者會期望事業對於其提供之商品或服務於文宣廣告中採取完全中性之陳述，而將該商品或服務之所有優點及缺點加以完整詳細說明，故除非事業依法負有該等揭露義務，否則實難要求事業就所有交易資訊於文宣廣告中一一揭露。是以，事業未就部分交易資訊於文宣廣告中為揭露，並非當然構成違反公平交易法第21條第1 項規定之行為態樣，而應特別考量就一般交易觀念而言，該未為揭露之交易資訊對於交易相對人作成交易決定是否重要，以及該未揭露交易資訊之行為是否可能影響交易相對人之交易決定。
不能機械地解釋或簡化適用前開法條為「廣告不實」，否則即嚴重悖離公平交易法第21條立法意旨。
⑷經查，本件原告於系爭建案中關於SPA 泳池等公共休閒
設施之實際工程施作，與系爭建案文宣廣告圖說並無不符之處，原告僅係未於系爭建案文宣廣告圖說中詳細說明上開SPA 泳池等公共休閒設施係屬「二次施工」之情形。是以，原告並未具有積極從事虛偽不實廣告之行為，僅係消極就部分交易資訊未為揭露。然不論係公平交易法或相關建築法規，均未見有任何規定課予建商應於文宣廣告上就建築物所有事項予以登載之義務，職是，實難謂原告僅因其未揭示SPA 泳池等公共休閒設施係屬二次施工之相關資訊，即逕認原告係使用虛偽不實或引人錯誤之廣告，況系爭建案係屬成屋銷售，消費者既可實地參觀實際屋況，更不致因文宣廣告未完全揭示商品交易資訊而有所誤認，實難謂合致公平交易法第21條第
1 項之規定。再者，事業未就部分交易資訊為揭露，是否屬於交易觀念上，對於作成契約之決定係屬重要之情形，以及未揭露該等交易資訊是否可能影響消費大眾之交易決定此認定，實應以事業所從事之一切積極行為所營造之整體廣告印象為斷，如前所述，原告於系爭建案文宣廣告所描繪之公共休閒設施均與實地場景無所差異，且透過現場銷售服務人員之相關說明及提供相關契約文件審閱，均可使消費者知悉二次施工之相關資訊，顯見原告就其所從事之整體廣告行為顯不致使消費者因此產生錯誤印象，而無公平交易法第21條第1 項規定之違反。
⑸再者，被告略謂：據本案檢舉人及系爭建案社區管理委
員會表示，系爭建案現場銷售服務人員並未說明相關公共休閒設施係屬二次施工云云。然依一般經驗法則而言，檢舉人所為陳述本即對被檢舉人不利，故不得僅憑檢舉人之陳述即作為認定被檢舉人有違規行為之依據；又系爭建案社區管理委員會係由社區全體區分所有權人所組織，而前述區分所有權人與原告間係屬系爭建案房屋買賣契約之兩造，就系爭建案房屋買賣契約之履約爭議而言，彼此間之利害關係自屬相反，故其所為不利原告之陳述，其證明力自亦屬薄弱，而應再調查其他積極客觀證據。又被告曾表示，系爭建案之買賣契約未明確指出二次施工之定義，消費者縱於購買前即有審閱契約之機會，仍無從瞭解相關資訊云云。惟按系爭建案之買賣契約業已明確約定，就條文內容中雖未明確提及相關公共休閒設施係屬「違章建築」等字眼，惟就上開條文指出建案現場與使用執照圖說不符、相關公共休閒設施係於領取使用執照後施工修改項目（即所謂「二次施工」）、可能產生相關損害賠償等情事之說明，即足以使消費者知悉相關公共休閒設施等二次施工設施或有遭受拆除之風險，實難逕以原告未於契約中表明前述特定文字，即謂消費者無從知悉二次施工之相關資訊，而認原告有使消費者產生誤認之意圖及行為。況且，為保護消費者權益，消費者保護法規定企業經營者需給予消費者審閱契約內容之合理期間，因此，若謂消費者已有合理期間可審閱契約內容並係在其自由意識下作成交易決定後，仍可以其不清楚契約部分內容之涵義為託詞，率爾主張其不受該契約部分內容之拘束云云，則被告所欲極力維護之「交易公平性」豈非蕩然無存。
⑹末按「公平交易法」，顧名思義，其立法目的係為維護
交易之公平性，而所謂「交易之公平性」，可區分為二個面向：其一為事業與消費者間之垂直關係，即所謂「消費關係」，其所保護之法益為「消費者利益」；另一則為事業與事業間之水平關係，即所謂「競爭關係」，其所保護之法益為「同業競爭利益」。因此，「消費者利益」或「同業競爭利益」是否受到侵害，實應以一般社會通念認定該交易是否具有公平性作為判斷標準，亦即應將與交易有關之所有客觀情狀均納入判斷之範圍，始符合公平交易法之立法本旨。就本案而言，系爭建案之交易相對人在作成交易決定前，既已透過現場銷售服務人員之說明及契約文件之審閱，得以正確知悉相關公共休閒設施係屬二次施工，且其係在完全自由的意識下自我評估相關利弊得失後始做此交易決定，則依一般社會通念，該交易不論對交易相對人或競爭同業而言，均無不公平之情事，是以被告辯稱：系爭建案文宣廣告已有招徠消費者之效果，且該文宣廣告將使消費者誤認相關公共休閒設施係屬合法建築云云，顯未以系爭建案整體交易過程之公平性作為判斷標準，不僅係屬斷章取義，且與一般經驗法則有悖。
⑺結言之，公平交易法第21條第1 項關於「不實廣告」之
規範，係欲避免事業採取就商品交易資訊為虛偽不實或引人錯誤之表示或表徵此類不公平之競爭手段，使消費者因接觸不實之交易資訊而對該商品產生錯誤認識，進而為不當之交易決策，致使消費者之財產權益受損，並使相關競爭事業之競爭利益受有影響，進而損及整體市場之競爭秩序。職此，欲判斷「商品廣告」是否可能造成交易相對人之誤信，仍應以消費者於作成交易決定時點之各種客觀情況綜合判斷，僅於消費者接觸錯誤資訊，並因此作成交易決定之情況下，其權益及市場競爭利益始有受損害之可能。是以，縱令相關文宣廣告內容並未詳列所有商品資訊，惟如消費者於綜合事業提供之所有相關資訊後，得產生對於商品內容之正確認知時，即應得認事業所提供之相關廣告整體印象並無虛偽不實或引人錯誤，而不得據此逕謂該文宣廣告內容有損害消費者利益或破壞同業公平競爭之情。參酌前述，系爭建案文宣廣告僅係未就建物之相關交易資訊逐一臚列，然配合現場銷售服務人員解說及提供契約文件審閱之情況下，後續相關資訊實已足使相關消費者認知二次施工可能導致之後果，今消費者於知悉二次施工等相關資訊之情況下，經評估後認為其願承擔相關風險而仍與原告締約，自不得謂其係因受有誤導而為交易決定。
３、再者，查系爭建案係採成屋銷售方式為之，且原告亦確有設置系爭建案廣告所述之SPA 泳池等公共休閒設施供交易相對人使用，此與廣告主在預售屋廣告中特別強調SPA 泳池等公共休閒設施，藉以招攬消費者先與其簽訂購屋契約，但日後實際完工之房屋卻無設置SPA 泳池等公共休閒設施之情形，兩者實屬有間。其次，就一般大眾之認知而言，廣告之目的本即係為吸引不特定之消費者接觸其所介紹之商品，以期增加達成交易之機會，而在不確定接觸廣告之一般消費者是否有意願進一步瞭解商品內容，甚至逕與廣告主進行或成立交易（按：此時始可稱為公平交易法所指「交易相對人」）之情況下，就一般經驗法則而言，廣告主實無必要於此時即在廣告內容中鉅細靡遺地交代有關商品之一切交易細節，遑論並無任何法令明文規範廣告之應記載事項。至無購屋需求或自始即已鎖定特定建案之消費者，既然不會因相關建案廣告而改變其決定，故渠等亦不在建商同業競爭之範圍內，亦非法令所欲保護對象。由是可知，公平交易法第21條第1 項僅係限制廣告主不得積極地在廣告上為虛偽不實或引人錯誤之表示或表徵，但在接觸廣告之一般消費者尚未成為交易相對人之前，僅消極地未告知商品具體之交易細節，則應非屬上開規定所欲規範之範疇。
４、由上開說明可知，原告既確依系爭建案廣告設置SPA 泳池等公共休閒設施供交易相對人使用，且在未能確認接觸系爭建案廣告之一般消費者有無進一步瞭解系爭建案之具體交易細節，甚或逕與原告進行或成立交易之情形下，實無在系爭建案廣告中即具體表明SPA 泳池等公共休閒設施係屬「二次施工」之必要，因此系爭建案廣告應難認屬虛偽不實或引人錯誤之表示或表徵；退萬步言，縱認系爭建案廣告有引人錯誤之虞，然原告既在與交易相對人進行或成立交易之前，即已透過現場銷售人員說明及交付契約審閱等方式，使交易相對人知悉系爭SPA 泳池等公共休閒設施係屬「二次施工」，則交易相對人所為之交易決定，顯與建案廣告文案內容無涉。
５、其次，被告略謂：建案之不實廣告，亦在防止守法競爭同業喪失與消費者交易之機會，造成不公平競爭之效果，並對相關產業之交易秩序產生不良影響云云。惟查，市面上房屋之價格動輒數百甚至上千萬元，一般民眾為購屋通常需背負數十年的房屋貸款，甚至有的民眾終其一生都無法達成購屋的夢想，由此可知，購買房屋相較於購買一般商品，兩者間之交易決策模式截然不同，亦即於購買一般商品時確實有可能直接受電視、平面等文宣廣告之影響而逕為交易之決定，然而，就購買房屋而言，實殊難想像有消費者逕憑電視、平面等文宣廣告即作成購屋之決定。又房屋設有SPA 及泳池等公共設施，雖確屬吸引消費者購屋之因素（按：惟亦有消費者認為，日後不僅將額外支付該等設施之管理維護費，且實務上亦有諸多因管理維護不當而致生糾紛之案例，反而有可能使消費者望之卻步），但就一般經驗法則而言，房屋之價格及其週遭環境之良窳，毋寧是購屋之首要考量因素。準此，被告逕認系爭建案廣告將使原告之同業「喪失」與消費者交易之機會云云，不僅顯屬率斷，且與一般經驗法則有所牴觸，委無可採。
６、再者，廣告並非商品之規格表或說明書，其目的主要在於吸引不特定之消費者接觸其所介紹之商品，以期增加達成交易之機會，自無要求於廣告內容中完整交代與商品內容相關之各種細節事項之理，且原告既確設置有系爭建案廣告所刊載之SPA 及泳池等公共設施，自未提供虛偽不實之商品資訊予一般消費大眾，而欲進一步瞭解相關交易細節之消費者，尚可於銷售現場及契約內容中得知系爭建案之
SPA 及泳池等公共設施係屬二次施工修改之情形，是以系爭建案廣告自無任何虛偽不實或引人錯誤之情，顯見交易相對人所為之交易決定，並未因系爭建案廣告文案之內容而產生任何錯誤或不當，被告所辯實不足採。
７、此外，按行政罰法第7 條第1 項規定可知，違反行政法上義務之行為非出於故意或過失者，不予處罰。今原告雖未於系爭建案廣告上標示SPA 及泳池等公共設施與使用執照及竣工圖之圖說記載有所差異，惟如前所述，廣告內容本即不可能鉅細靡遺地敘明商品之所有交易細節事項，今原告既已於契約及銷售現場詳細解說關於現場設施與使用執照竣工圖間之差異，顯無隱匿交易資訊以使交易相對人產生錯誤之故意或過失，今被告未就此盡其舉證責任，即逕行科處原告高達新臺幣300 萬元之罰鍰，顯與法不符。
８、綜上所述，就系爭建案廣告及買賣契約內容整體觀察可知，應得認原告並無隱匿系爭建案中SPA 及泳池等公共建設與使用執照及竣工圖不符之情形。又衡諸社會交易習慣，廣告之目的本即為吸引消費者接觸相關商品，自不可能要求於廣告內容中完整說明商品內容之各項細節，然接觸系爭建案之消費者尚可綜合契約或現場銷售人員說明等相關資訊，以自行決定是否購買，當不致產生錯誤之交易決定。此外，有無消費糾紛或違反建築法規等情事，與公平交易法欲維持市場競爭秩序之保護目的係屬二事，是以，縱認原告有違反相關建築管理法規等情事而應負相關行政責任，或系爭建案之交易相對人因可能面臨SPA 及泳池等公共設施遭拆除，致原告或需負擔損害賠償之相關民事責任，惟此均與公平交易法欲保護競爭秩序之目的無涉，故系爭建案之交易相對人於作成交易決定時，若綜合其可得資訊，已不致有產生誤認之情，實難認原告於本件有任何廣告虛偽不實或引人錯誤而危害消費者利益或同業競爭公益之行為。被告於此認定原告違反公平交易法第21條第1 項規定云云，顯有違誤。
（二）退萬步言，縱認本件確有廣告不實之情事存在（惟原告仍否認之），然細繹近期違反公平交易法第21條第1 項廣告不實規定之類似事件，被告對於原告所裁處之罰鍰顯重於其他建設公司業者，又未具體說明其為差別對待之理由，係就相類似情形無正當理由而採取不同之裁罰措施，已違反行政自我拘束及平等原則。再者，原告於本件縱有廣告不實情事，亦均於嗣後揭露相關資訊予交易相對人，未影響交易相對人之交易決定，違法情節尚屬輕微，被告之裁罰，實有比例原則之違反，是以，原處分應予廢棄，茲析述如下：
１、被告略謂：原告所提其他類似案例，因與本件案情不同，而被告於不同個案依情節輕重不同，衡諸平等原則，自有各異之處罰，要無不當云云。
２、按行政程序法第6 條規定，行政機關對人民採取行政行為時，應符合平等原則，以確保「等者等之，不等者不等之」此法則不受破壞。查被告98年3 月26日公處字第098049號、98年2 月19日公處字第098033號、98年1 月15日公處字第098015號、98年1 月5 日公處字第098002號等處分，均係對於房屋建案中公共設施與竣工圖不符情形加以裁罰之案件，然被告對於上開同類案件之建設公司業者僅科處
100 萬至150 萬範圍間之罰鍰，對於本件原告卻處以高達
300 萬元之鉅額罰鍰，被告亦未就此具體敘明本件與上開其他相類案件間之差異何在，實欠缺為差別待遇之正當理由。是以，被告係就相類似情形無正當理由而採取不同之裁罰措施，實違反平等原則，原處分應予廢棄。
３、再者，按行政程序法第7 條規定，行政機關為行政決定之做成應符合適當性、必要性、及狹義比例性等原則，避免對於人民造成過重侵害。又公平交易法施行細則第36條規定，被告欲對於人民科處罰鍰時，應審酌各種因素，以為適度裁罰。原告公司於本件之件，確曾因「皇翔維也納」建案廣告，經被告認定為廣告不實而遭裁罰，然該建案廣告為預售屋廣告，與本件成屋銷售廣告不同，被告自不得以原告於前述案件已遭裁罰確定，即認已對本件違章情節已為警示或導正，或認原告屬再犯，裁罰高額罰鍰，故被告未警示或導正，逕行裁處高額罰鍰，未選採取對原告權益損害較少之方法，顯已違反比例原則。
４、又原告於本件縱有廣告不實情事，然原告業於系爭建案銷售現場指派銷售人員向交易相對人進行說明，並提供相關契約文件供其參考，確保交易相對人對於本件公共休閒設施與竣工圖不符乙事有所瞭解，實無刻意隱瞞或欺騙交易相對人之情形。是以，原告實已積極揭露相關資訊予交易相對人，並無蓄意透過不實廣告欺瞞交易相對人之動機與目的，且系爭建案廣告亦未影響交易相對人之交易決定，對於交易秩序之侵害甚微，故縱認原告有所違法，情節亦屬輕微，被告未慮於此，逕為此嚴重裁罰，所採取之手段顯有過當，應有比例原則及上開施行細則規定之違反，原處分實屬違法。
（三）查被告答辯，其認事用法均有違誤，茲分述如下：
１、被告略謂：銷售人員對個別消費者所為之口頭說明，係屬直接對特定人所為之個別解說，此與非特定之一般或相關大眾共見共聞之訊息的傳播行為有別，自難認屬公平交易法第21條第1 項所稱「其他使公眾得知之方法」云云。惟查，原告所設置之系爭建案銷售服務中心，非特定之一般或相關大眾均得自由入內參觀，且為提供消費者良好的銷售服務品質，並使消費者能充分地瞭解相關交易資訊，是以每位現場銷售服務人員於同一時段僅接待一組客戶，但不得據此逕謂現場銷售服務人員僅針對「特定」消費者始提供相關交易資訊之說明云云，故被告上開所述，顯與論理法則有悖。
２、被告復謂：公平交易法第21條第1 項對商品廣告之規範，係為避免因虛偽不實或引人錯誤之廣告，造成交易相對人之錯誤認識與決策，要不因其交易相對人業已具備該項商品之專業知識或得於承購前事先親赴建物現場洽詢所認重要事項，致可查證廣告內容而有不同云云。惟查，上開情形應係指商品銷售者刻意提供虛偽不實或引人錯誤之交易資訊，但交易相對人藉其本身之專業知識或經其費心查證，始避免遭受誤導，自不得因此免除商品銷售者之責任；然而，本案情形乃原告在交易相對人作成交易決定前，即已主動告知相關公共休閒設施係屬二次施工，並非原告刻意隱瞞但遭交易相對人自行查證後始發現云云，故被告機關上開所述，顯屬無稽。
３、被告另謂：原告既已投注廣告設計、印製等成本，並以公共設施作為廣告訴求，其明知該廣告之作成及其內容具有招徠效果，原告辯稱承購戶並非以廣告作為交易決定與否之參考依據，顯屬無稽云云。惟查，依一般經驗法則而言，消費者僅憑文宣廣告內容即作成購屋決定者，實殊難想像，故被告謂系爭建案文宣廣告內容將使原告之同業喪失競爭機會云云，委無可採。又文宣廣告雖為消費者獲取交易資訊的管道之一，但並非唯一的交易資訊來源，因此，判斷商品銷售者是否提供消費者虛偽不實或引人錯誤之交易資訊，自不得僅以文宣廣告內容作為唯一判斷之對象。再者，如準備狀所述，系爭建案文宣廣告雖以相關公共休閒設施作為訴求，但客觀上是否因此產生招徠效果，尚屬有疑；況且，所謂「招徠效果」，亦僅係吸引消費者至現場看屋而已，且依一般經驗法則，除非消費者已事先鎖定特定建案，否則通常會參觀其他建案並相互比較條件之優劣，始作成最後之購屋決定，換言之，系爭建案文宣廣告縱有招徠效果，但原告之同業並未因此即喪失競爭機會。
４、被告又謂：建商以興建泳池、SPA 泳池等公共設施作為建案之廣告訴求，自應確保買受人日後得以合法使用該等公共設施。原告為系爭建案之起造人，對於相關公共休閒設施係屬二次施工，日後有遭查報拆除之風險，自不得諉為不知或藉契約明定預先排除責任云云。惟查，如前所述，為保障消費者權益，消費者保護法將商品文宣廣告內容亦視為契約內容之一部分，但其既僅為契約內容之一部分而已，自不得將之與其他相關之契約內容割裂觀察及適用。準此，系爭建案文宣廣告雖以SPA 等公共休閒設施為訴求，但系爭建案買賣契約已載明上開設施係屬二次施工，則買受人既明知上開設施日後有遭查報拆除之風險，而仍願與原告締結契約，自應受該契約約款之拘束，亦即原告並無確保買受人日後得以合法使用上開設施之契約義務，故被告上開所述，洵不足採。
（四）綜上所述，原告就系爭建案廣告之說明並無虛偽不實或引人錯誤之處，而無公平交易法第21條第1 項之違反，縱或有所上開法規之違反，被告之裁罰即原處分，亦違反平等原則、比例原則及行政自我拘束原則之違法，爰聲明求為判決：１、訴願決定及原處分關於原告部分均撤銷。２、訴訟費用由被告負擔。
四、被告抗辯略以：
（一）按公平交易法第1 條、第21條第1 項規定及其立法說明與公平交易法立法目的總說明五，公平交易法禁止不實廣告之目的，在保護以下四種法益：競爭公益、消費者公益、受不利益之競爭同業、受不利益之交易相對人。是以，不實廣告行為所侵害者為上述四種法益，並不侷限於交易相對人，另依據消費者保護法規定，廣告也是契約的一部分，另參最高行政法院見解，廣告具有真實給付義務，廣告內容必須能給消費者合法使用的權益。查現場銷售狀況，依檢舉人陳述，原告銷售人員並未告知SPA 泳池將來可能無法合法使用，故被告就系爭廣告之審查並未採用割裂方式，先予敘明。
（二）查系爭建案係原告投資興建，嗣於94年10月8 日至95年6月18日期間委託海嘉公司銷售，承攬房地廣告企劃製作、刊登媒體之設計、銷售業務之執行等，並代理原告向客戶收取定金、協助執行與客戶簽約之手續等事項，雙方並約定海嘉公司代原告銷售系爭建案房屋，由海嘉公司出資製作系爭廣告，經原告審閱同意後刊登散發；又廣告均載有「投資興建/ 皇翔公司」等字樣，此亦為原告及海嘉公司不爭執之事實。據上，足證原告係本於銷售自身商品之意思，委託海嘉公司製作廣告，並與承購戶訂定房地契約書而居於銷售者之地位，藉由系爭廣告達銷售之目的，對系爭廣告文案負審核同意之責，已足堪認定為公平交易法第21條第1 項規範之廣告行為主體，殆無疑義。
（三）有關原告訴稱系爭建案為成屋銷售，消費者均得實際查勘系爭建案之現場狀態，亦可經由現場銷售人員口述及審閱契約等方式知悉泳池、SPA 泳池與使用執照及竣工圖之記載不同，消費者當不致因系爭案廣告受有誤導產生錯誤之交易決定，而無公平交易法第21條之違反乙節：
１、按建案廣告對於消費者具有招徠效果，故廣告對於房屋之銷售，即有絕對影響，而相關公共設施之興建與合法使用，亦為消費者選購時之重要參考因素，當有依公平交易法第21條規範之必要。是事業倘在廣告就商品之內容及用途為虛偽不實或引人錯誤之表示，除將導致購屋者有產生錯誤之認知與決定外，亦將對競爭同業產生不公平競爭之效果，故不實廣告除損害消費者利益，同時破壞同業之公平競爭，合先敘明。
２、查原告就系爭建案銷售廣告宣稱「泳池」、「SPA 泳池」、「SPA 」等語，並佐以「立即享受」、「全新完工實景」等文字及SPA 泳池實景圖示等內容，強調系爭建物設置泳池、SPA 泳池等公共設施，已足致一般消費者認為系爭廣告刊稱游泳池及SPA 池等設施符合建築相關法令，且日後得以合法使用該等公共設施。然查案關游泳池及SPA 池等設施區域，據臺北縣政府工務局以97 年10 月20日北工施字第0970786981號函（、97年10月21日北工使字第0970771562號函意旨，系爭建案使用執照竣工圖上登載使用為「社區公共空間及門廳」，經臺北縣政府工務局現場勘查，發現現況變更為游泳池及SPA 使用，與原核定使用不合，認定違反建築法相關規定，足認購屋消費者已無合法使用系爭廣告所示游泳池及SPA 池等設施之權利。揆諸前揭說明，系爭廣告就商品之內容及用途為虛偽不實或引人錯誤之表示，已足堪認定違反公平交易法第21條第1 項規定，洵屬至明。
３、至原告主張其已設置系爭廣告所示之SPA 泳池等公共設施，買受人可透過現場銷售人員說明及契約審閱等方式，知悉游泳池及SPA 池屬二次施工情形，則渠等無受系爭廣告誤導而致錯誤交易之可能，實無損害交易相對人之財產權益或同業之競爭利益等云云，惟查系爭廣告就此違法設置公共設施部分，因非依原核定用途使用而違反建築法相關規定，一般消費大眾難以知悉系爭廣告所載之公共設施違反建築法規，仍有遭查報拆除之風險，縱原告與海嘉公司業將前述事項另以契約及口頭告知交易相對人，惟按公平交易法第21條第1 項對商品廣告規範之目的，係為避免因虛偽不實或引人錯誤之廣告，造成交易相對人錯誤之認知與決定，要不因交易相對人在實際交易磋商過程中，得否自契約書內容、銷售人員口頭說明等等，進一步查證廣告內容是否虛偽不實或引人錯誤而阻卻其責任，此有最高行政法院98年度判字第94號判決可稽。況建案之不實廣告，亦在防止守法競爭同業喪失與消費者交易之機會，造成不公平競爭之效果，並對相關產業之交易秩序產生不良影響，是原告抗辯無損害交易相對人之財產權益或同業之競爭利益，核不足採。
４、事業在廣告上對於建物設施之興建與其合法性為虛偽不實或引人錯誤之表示或表徵，將導致購屋者有產生錯誤之認知與決定之可能性，當有依公平交易法第21條規範之必要，要不因交易相對人在實際交易磋商過程中，得否自契約書內容、銷售人員口頭說明等，事後可查證廣告內容是否虛偽不實或引人錯誤而阻卻其責任。揆諸前開判決意旨，則原告自不得以銷售人員有在現場說明，或契約載明系爭公共設施屬二次施工而脫免不實廣告之責。況本案2 位檢舉人及管委會皆表示銷售人員未明確告知泳池、SPA 泳池等公共設施係屬違建，日後將無法合法使用並有遭查報拆除風險等情。故原告主張其已於銷售契約載明系爭公共設施屬二次施工，並由現場銷售人員告知消費者，消費者無陷於錯誤之可能，而無違反不實廣告規定等云云，洵無可採。
５、次按公平交易法第21條第1 項對商品廣告之規範，係為避免因虛偽不實或引人錯誤之廣告，造成交易相對人錯誤之認識與決策，要不因其交易相對人業已具備該項商品之專業知識或得於承購前事先親赴建物現場洽詢所認重要事項致可查證廣告內容而有不同（最高行政法院86年度判字第
12 36 號判決參照）。職此言之，消費者得否至現場洽詢而對系爭公共設施是否屬二次施工有所認識，並不影響不實廣告之認定，故原告主張消費者得親赴現場而獲悉系爭公共設施係屬二次施工，而欲脫免系爭廣告違反公平交易法第21條之責，殊不足取。
６、又原告訴稱消費者非僅以系爭廣告作為交易決定之參考依據乙節：
⑴公平交易法第21條規定，其禁止不實廣告之立法目的，乃
在於保障競爭法益、消費者法益、受不利益之同業競爭、以及受不利益之交易相對人，故並不侷限於交易相對人。而不論成屋或預售屋廣告，均屬交易相對人作為交易決定之參考資訊，其倘有虛偽不實或引人錯誤之資訊，不僅將致交易相對人產生錯誤之認知或決定，其不當招徠效果亦對守法競爭同業形成不公平競爭，故均為公平交易法第21條所規範不實廣告之客體。本案原告既已投注廣告設計、印製等成本，並以公共設施作為廣告訴求，其明知該廣告之作成及其內容具有招徠效果，原告辯稱承購戶並非以廣告作為交易決定與否之參考依據，顯屬無稽。
⑵再者，建商以興建泳池、SPA 泳池等公共設施作為建案之
廣告訴求，自應確保買受人日後得以合法使用該等公共設施。原告為系爭建案之起造人，對於相關建管法令具有高度專業知識，故其對於系爭公共設施興建屬二次施工，違反建築法規定，日後有遭查報拆除之風險，自不得諉為不知或藉契約明定預先排除責任。故原告明知系爭公共設施係屬違建，仍逕以違法之公共設施作為廣告訴求，致交易相對人日後合法使用之權益受損，自應負廣告不實之責。
（四）另原告指摘本案裁處罰鍰顯重於其他建設公司，已違反平等原則與比例原則，訴請撤銷乙節：
１、按公平交易法第41條及同法施行細則第36條規定，裁處罰鍰金額時，應審酌原告違法行為之動機、目的及預期之不當利益、違法行為對交易秩序之危害程度、違法行為危害交易秩序之持續期間、因違法行為所得利益、事業之規模，經營狀況及其市場地位、違法類型曾否經中央主管機關導正或警示、以往違法類型、次數、間隔時間及所受處罰、違法後悛悔實據及配合調查等態度與其他因素等。
２、本案經審酌原告興建系爭建案共199 戶，系爭廣告刊登期間（94 年10 月8 日至95年6 月18日），海嘉公司共代理銷售67戶，總銷售金額約8.3 億元；原告93年之營業額約20億元、94年營業額約37億元、95年營業額約101 億元，原告因不實廣告業經被告2 次處分在案（（89）公處字第
101 號公處字第89101 號處分書、公處字第094141號處分書）等情，爰依同法第41條前段規定予以處分，命其立即停止違法行為，併處300 萬元罰鍰，堪認被告之裁量已充分審酌一切情事，並於法定罰鍰5 萬元以上2,500 萬元以下範圍，尚無裁量逾越權限或裁量濫用之違法情事，自屬合法，亦無悖比例原則。
３、另原告主張被告裁罰其他建設公司之不實廣告案件之罰鍰較低乙節，原告所提其他類似案例，因與本件案情不同，而被告於不同個案依情節輕重不同，衡諸平等原則，自有各異之處罰，要無不當。
（五）有關原告主張銷售服務人員對現場看屋之消費者所提供之說明，得視為廣義房屋銷售廣告之一部分乙節：按公平交易法第21條規範目的，在確保事業公平競爭，保障消費者權益，禁止事業於商品（服務）或其廣告上，或以其他使公眾得知之方法，為虛偽不實或引人錯誤之表示或表徵。本法所稱「其他使公眾得知之方法」，係指得直接或間接使非特定之一般或相關大眾共見共聞之訊息的傳播行為。而現場銷售人員對消費者所為之口頭解說，因屬受廣告招徠後至售屋現場始獲悉之資訊，既非屬消費者從廣告可同時獲悉者，自非屬案關廣告內容之部分。況銷售人員對個別消費者所為之口頭說明，係屬直接對特定人所為之個別解說，此與非特定之一般或相關大眾共見共聞之訊息的傳播行為有別，自難認屬公平交易法第21條第1 項所稱「其他使公眾得知之方法」。是原告主張消費者至售屋現場始獲悉之事後說明，納入判斷案關廣告是否屬虛偽不實或引人錯誤之範圍，顯無理由，自不可採。
（六） 綜上，本案原處分及原訴願決定之認事用法並無違誤，原告所訴為無理由等語，資為抗辯。並聲明求為判決：
１、駁回原告之訴。２、訴訟費用由原告負擔。
五、本院對本件適用法律之見解：
（一）按「事業不得在商品或其廣告上，或以其他使公眾得知之方法，對於商品之價格、數量、品質、內容、製造方法、製造日期、有效期限、使用方法、用途、原產地、製造者、製造地、加工者、加工地等，為虛偽不實或引人錯誤之表示或表徵。」「公平交易委員會對於違反本法規定之事業，得限期命其停止、改正其行為或採取必要更正措施，並得處新台幣五萬元以上二千五百萬元以下罰鍰；逾期仍不停止、改正其行為或未採取必要更正措施者，得繼續限期命其停止、改正其行為或採取必要更正措施，並按次連續處新台幣十萬元以上五千萬元以下罰鍰，至停止、改正其行為或採取必要更正措施為止。」公平交易法第21條第
1 項、第41條定有明文。又觀之公平交易法第21條之立法理由謂「事業常為競爭之目的，於商品或其廣告上或其他使公眾週知之方法，就商品之價格、數量、品質、內容、製造方法、用途、原產地、製造者、製造地、加工者、加工地等做虛偽不實或引人錯誤之表示，致他人誤信而與之交易遭受損害，故明定禁止」（參見立法院公報第79卷第96期第91頁），可知其規範目的在於防止事業利用不實廣告扭曲交易資訊，致交易相對人產生錯誤之認知或決定，交易秩序並因而遭受破壞。再參照公平交易法第1 條之立法目的總說明五可知，公平交易法第21條第1 項禁止不實廣告之保護有關競爭公益、消費者公益、受不利益之競爭同業、受不利益之交易相對人等四種法益；故本條之規範重點在於廣告是否客觀上有使具普通知識經驗之一般人陷於錯誤之虞（可能性），至於受宣傳之對象是否因而受欺騙或受有損害，並非本條考慮之問題；另交易相對人在實際交易磋商過程中，不論得否自契約書內容、銷售人員口頭說明，進一步查證廣告內容是否虛偽不實或引人錯誤等情，亦不能阻卻廣告主（事業主）依本條應負之責任。而對社會大眾（消費者）言，房屋銷售廣告會發生招徠效果，即吸引消費大眾注意及關心，故廣告對於房屋之銷售，會有絕對影響，而公寓大廈等建築內相關公共設施之興建與「合法」使用，亦為社會大眾關注，且為購屋消費者選購時之重要參考因素；綜上並參照上開公平交易法第21條等立法意旨（及下述行政院公平交易委員會對於公平交易法第21條案件之處理原則）可知，事業在廣告上對於建物設施之興建與其「合法性」為虛偽不實或引人錯誤之表示或表徵，將導致購屋者有產生錯誤之認知與決定之可能性，特別是所謂未經申請或核准變更建築及使用之建築物，即俗稱之「違建」或「第二次施工」，因為不合法之建築，至少潛存有被拆除之危險，自對競爭公益、消費者公益、受不利益之競爭同業、受不利益之交易相對人法益發生重大影響，實有依公平交易法第21條規範之必要。
（二）次按「五、本法第二十一條所稱虛偽不實，係指表示或表徵與事實不符，其差異難為相當數量之一般或相關大眾所接受，而足以引起錯誤之認知或決定者。」、「六、本法第二十一條所稱引人錯誤，係指表示或表徵不論是否與事實相符，足以引起相當數量之一般或相關大眾錯誤之認知或決定者。」、「七、虛偽不實或引人錯誤之表示或表徵判斷原則如下：（一）表示或表徵應以相關交易相對人普通注意力之認知，判斷有無虛偽不實或引人錯誤之情事。
（二）表示或表徵隔離觀察雖為真實，然合併觀察之整體印象及效果，倘足以引起相當數量之相關交易相對人錯誤認知或決定者，即屬引人錯誤。（三）表示或表徵之內容以對比或特別顯著方式為之，而其特別顯著之主要部分易形成消費者決定是否交易之主要因素，故其是否虛偽不實或引人錯誤，得就該特別顯著之主要部分單獨加以觀察而判定。（四）表示或表徵客觀上具有多重合理的解釋時，其中一義為真者，即無不實。但其引人錯誤之意圖明顯者，不在此限。」、「八、前點各款判斷原則適用時應考量下列因素：（一）表示或表徵與實際狀況之差異程度。（二）表示或表徵之內容是否足以影響具有普通知識經驗之相關交易相對人為合理判斷並作成交易決定。（三）對處於競爭之事業及交易相對人經濟利益之影響。」、「九、廣告是否虛偽不實或引人錯誤，應以廣告主使用廣告時之客觀狀況予以判斷。廣告主使用廣告時，已預知或可得知其日後給付之內容無法與廣告相符，則其廣告有虛偽不實或引人錯誤。第一項所稱之客觀狀況，係指廣告主提供日後給付之能力、法令之規定、商品（或服務）之供給……。」為行政院公平交易委員會對於公平交易法第21條案件之處理原則第5 、6 、7 、8 、9 條所明定，而上開處理原則係被告本於法定權限，為確保事業公平競爭，保障消費者權益，有效執行公平交易法第21條，就事業於商品（服務）或其廣告上，或以其他使公眾得知之方法，為虛偽不實或引人錯誤之表示或表徵之認定所為技術性、細節性及解釋性之規定，核與公平交易法之立法意旨無違，且未逾越法律規定，核與本院前開解釋公平交易法第21條意旨相容，行政機關據以辦理相關事宜，本院予以尊重。
（三）再按公平交易法施行細則第36條規定：「依本法量處罰鍰時，應審酌一切情狀，並注意下列事項：一、違法行為之動機、目的及預期之不當利益。二、違法行為對交易秩序之危害程度。三、違法行為危害交易秩序之持續期間。四、因違法行為所得利益。五、事業之規模、經營狀況及其市場地位。六、違法類型曾否經中央主管機關導正或警示。七、以往違法類型、次數、間隔時間及所受處罰。八、違法後悛悔實據及配合調查等態度。」上開規定亦未逾越母法授權，為中央主管機關之被告行使罰鍰裁量權而訂定之基準，被告資以行政，本院自予尊重。
六、經查對事實概要欄記載；系爭建案係原告投資興建，並簽約委託海嘉公司於94年10月8 日至95年6 月18日銷售，海嘉公司承攬房地廣告企劃製作、刊登媒體之設計、銷售業務之執行等，並代理原告向客戶收取定金、協助執行與客戶簽約之手續等事項；又海嘉公司代為銷售製作之系爭建案房屋相關廣告，乃由海嘉公司依爭建案實景描述出資製作，經原告審閱同意後刊登散發，且廣告均載有「投資興建/ 皇翔公司」等字樣，原告並提供系爭建案使用執照、竣工圖等資料予海嘉公司銷售系爭建案時使用，至系爭廣告內容有泳池、SPA泳池、SPA 等用語，並佐以立即交屋、全新完工實景、全方位滿足您、享受超越五星級休閒設施，天天渡假的願望、健康養生的夢想等文字及SPA 泳池實景圖示內容；原告依上開包銷合約，應按系爭建案房地及車位銷售總金額5 ﹪計算，給付海嘉公司廣告企劃服務費（報酬）；另兩造（含海嘉公司）、凱旋門公寓大廈管理委員會，會同主管機關台北縣政府工務局於97年9 月24日前往系爭建案現場勘驗，系爭建案原核准圖說1 樓之社區公共空間及門廳，現況變更為系爭廣告上所指之游泳池、SPA 等使用，與原依法核定使用用途不合，屬未經核准變更使用擅自使用建築物行為，已違反建築法第73條第2 項規定，依同法第91條第1 項第1 款規定，應處建築物所有權人、使用人6 萬元以上30萬元以下罰鍰，並限期改善或補辦手續，屆期仍未改善或補辦手續而繼續使用者，得連續處罰，並限期停止其使用。必要時、並停止供水供電、封閉或命其於期限內自行拆除、恢復原狀或強制拆除等事實；均為兩造所不爭執，並有系爭建案檢舉函、廣告四件、原處分、訴願決定、臺北縣政府工務局97年10月20 日北工施字第0970786981號函、97年10月21日北工使字第097077 1562 號函、系爭建案建照工程核准之建照平面圖及使用執照照（94板使字第111 號使用執照）及竣工圖、被告97年9 月24日赴系爭建案現場勘驗記錄、板橋皇翔凱門代銷合約書、房屋土地買賣契約書（含附件）（以上證物均為影本）等附原處分卷可查，足認為真實。
七、如前述，原告與海嘉公司簽訂廣告業務企劃合約書，由海嘉公司以包銷制方式承攬系爭建案之廣告企劃製作及銷售業務，原告亦以銷售之房地及車位總金額5 ﹪，作為海嘉公司之廣告企劃服務費（報酬），故原告與海嘉公司均利用系爭廣告達到促銷目的，並參與系爭建案之銷售行為；足認原告及海嘉公司均為爭廣告行為主體，應受公平交易法第21條之規範；應先敘明。故本件首要爭點乃為符合現場實景的系爭廣告，是否違反公平交易法第21條規定？
（一）本件系爭建案為公寓大廈形式，且以成屋廣告銷售，從而系爭銷售廣告所描述之公寓大廈之公共設施情狀，當然是消費者承購與否，影響交易決定重要因素之一，系爭廣告使用泳池、SPA 泳池、SPA 等用語，並佐以「立即交屋、全新完工實景、全方位滿足您、享受超越五星級休閒設施，天天渡假的願望、健康養生的夢想」等文字及SPA 泳池實景圖示等內容，客觀上本足使具普通知識經驗之一般人認為系爭廣告所指之「SPA 泳池」為「合法」的公寓大廈之公共設施。
１、次查系爭廣告標示之泳池及SPA 池等設施區域，在系爭建案使用執照竣工圖上登載為「社區公共空間及門廳」使用，又除與使用執照及竣工圖不符外，並未見任何揭示原建築執照核准使用為社區公共空間及門廳之訊息；且系爭建案設置完成之游泳池及SPA 池有蓄水，現場並建置置物櫃
1 組、更衣室（含衛浴）2 間，及配置休閒躺椅3 張、休閒傘2 支等供消費者參觀，亦有被告會同原告、海嘉公司、系爭建案住戶管理委員會（凱旋門公寓大廈管理委員會）、主管機關臺北縣政府工務局勘驗之勘驗記錄等附原處分卷（第224 頁至243 頁以下含照片、系爭建案一樓平面圖、系爭廣告）可稽；綜上合併觀察整體廣告與系爭建案現場實景相互對照之印象及效果，確足使交易相對人發生錯誤之認知，即認為系爭廣告所稱游泳池及SPA 池等設施為合法之建築物，廣告之相對人在購買房屋後可得合法使用系爭「SPA 泳池」等公寓大廈之公共設施，而無遭拆除之危險。
２、次查系爭建案之建築主管機關即臺北縣政府工務局，亦確認系爭廣告所示之泳池、SPA 泳池、SPA 等建築，違反建築法相關規定，與原依法核定使用用途不合，屬未經核准變更使用擅自使用建築物行為，已違反建築法相關規定詳如上述，購買系爭建案房屋之消費者並無「合法使用」系爭廣告所稱游泳池及SPA 池等設施之權利，即系爭建案現場雖有廣告上之泳池、SPA 泳池、SPA 等設施，屬原告所稱之「二次施工」之「違章建築」，但非合法（依法申請或變更設計之建築）之公共設施，參照上開法律說明，系爭廣告顯然違反公平交易法第21條第1 項規定，為虛偽不實、引人錯誤之表示及表徵。原告雖主張依據系爭建案實景製作系爭海報廣告，有關設施業經系爭建案之社區管理委員會驗收、點交、統籌管理使用，故絕無任何廣告不實，另解釋公平交易法第21條應整體以廣告、契約、現場實景、銷售人員之解釋等綜合觀之，本件購屋消費者，並不會因系爭廣告上之泳池、SPA 泳池、SPA 等表示或表徵陷於錯誤，且上開表徵亦無虛偽不實云云，核難採據。
（二）原告雖主張系爭廣告上泳池等相關設施之興建，業經載明於房地買賣契約書，契約書附件，銷售人員亦對購買戶詳細說明云云；惟查，系爭建案房屋購買者，並不知悉系爭建案之泳池等是不合法建築，此有檢舉函附原處分卷（第
1 頁至第36頁）可查（……且皇翔公司所提供之SPA 泳池僅是虛有其表，徒供交差、搪塞之用，根本無法「合法使用」）；是原告未提出證據，空言逕主張銷售人員曾經告知購買者上開泳池等為二次施工，非屬使用執照上之合法建築，原告業已詳盡告知、揭露之責，絕未引起消費者錯誤認知或決定，消費者於知悉上開情事仍願承購系爭建案房地者，要難謂有任何損及權益前開主張云云，本無所據。且公平交易法第21條所要保護之法益，包括公平競爭公益、消費者公益、受不利益之競爭同業、受不利益之交易相對人等，並非單以廣告之受宣傳對象即消費者為唯一之保護對象；又事業（廣告主）亦不因交易相對人在實際交易磋商過程中，自契約書內容、銷售人員口頭說明等等，可進一步查證廣告內容是否虛偽不實或引人錯誤，而阻卻其責任詳如上述，從而原告此部分主張，並不能解免其違反公平交易法第21條之責任；又原告另主張未接觸廣告之一般消費者，尚未成為交易相對人之前，僅消極地未告知商品具體之交易細節，則應非屬公平交易法第21條所欲規範之範疇之推論云云，參照前述說明，亦不足取。
（三）依上述，系爭廣告確有違反公平交易法第21條情事；而查系爭建案原告興建199 戶房屋，系爭廣告刊登期間（94年
10 月8日至95年6 月18日），海嘉公司共代理銷售67戶，總銷售金額約8.3 億元；原告93年之營業額約20億元、94年營業額約37億元、95年營業額約101 億元；又原告前亦因其他建案不實廣告違反公平交易法第21條規定，業經被告2 次處分在案（（89）公處字第101 號公處字第89101號處分書、公處字第094141號處分書）等事實，復為兩造所不爭，本件原告再次違反公平交易法第21條規定，被告乃依第41條前段規定予以處分，命其立即停止違法行為，同時併依公平交易法施行細則第36條規定審酌本件上開所有情事，於法定罰鍰5 萬元以上2,500 萬元以下範圍，併裁處原告300 萬元罰鍰，是原處分關於原告部分，業已充分審酌一切情事（公平交易法施行細則第36條），無裁量逾越權限或裁量濫用之違法情事，亦無悖比例原則及平等原則，應先敘明。
１、按憲法之「平等原則」，乃要求行政機關對於事物本質上相同之事件作相同處理，即要求相同之事物為相同之處理（但二事務是否相同，係由法規範之觀點決定之），此「禁止差別待遇原則」遂形成行政自我拘束；然而憲法之「平等原則」係指合法之平等，並不包含違法之平等在內。且行政先例需屬合法者，乃行政自我拘束之前提要件，又憲法之「平等原則」，並非賦予人民有要求行政機關重複錯誤之請求權，亦經最高行政法院著有93年度判字第1392號判決足資參照。查本件原告提出原證3 被告就他案違反公平交易法第21條之受處分人僅裁罰100 萬元，而認本件原告裁罰違反平等原則云云。惟如上述，平等原則並非賦予人民要求行政機關重為錯誤之請求權，從而原告舉他案違法處分，推論本件原處分違反平等及行政自我拘束原則，邏輯本即有誤。又本件被告審酌原告前曾有違反公平交易法第21條行為遭裁罰二次確定記錄，及上開所述情狀，乃裁罰原告300 萬元，與原告所舉之他案情節並不相同，更足證原告此部分主張無理由。
２、另所謂禁止恣意原則，係指行政機關僅應基於實質觀點而為決定與行為，其行為與所處理之事實須保有適度之關係。而所謂比例原則，係指行政機關為行政裁量時，不得對人民權益做不符法規目的性之不當限制。經查本件被告對原告之裁處300 萬元罰鍰之理由詳如上述，並未有恣意且符合比例原則，原告未舉證證明被告上開裁罰對原告言，有何不符法規目的之不當限制或恣意，是其泛稱原處分違反比例原則及平等原則並有恣意云云，本不足採。
３、原告另主張前因違反公平交易法第21條規定，已遭被告裁罰二次，惟不能視為本件違章情節已為事前警示或導正，本件原告未適用輕微之警示或導正逕對原告裁罰鍰款，違反比例原則云云。然查是否對違反公平交易法行為之虞行業先為警示或導正，本即屬主管機關之適用具體個案之裁量範疇，而本件被告所為原處分合於比例原則，且無恣意詳如上述，是原告此部分主張違反比例原則云云，並無理由。且查原告前已因違反公平交易法第21條遭裁處罰鍰二次確定，理應對公平交易法第21條禁止規範知之甚明，是其明知仍企求僥倖，逕為系爭廣告，更難主張被告應以其無故意或消費者不會受影響云云，而免除原處分之裁罰。末查被告就本件與其他「相類似」案件，為何或是否裁罰及裁罰金額不同之原則，亦予敘明，並提出被告97年4 月18日公處字第097051號處分書、97年8 月28日公處字第097118號處分書、98年4 月15日公處字第098064號處分書可證，核均與本件原告涉案情節不同，而被告基於不同個案依情節輕重不同，衡諸平等原則，自應為各異之處罰，亦應敘明。
八、綜合上述，系爭建案廣告，宣稱具有泳池、SPA 、SPA 泳池等，就商品之用途及內容為虛偽不實及引人錯誤之表示、表徵，違反公平交易法第21條第1 項規定詳如上述，被告依同法第41條前段規定，命原告自處分書送達之次日起，立即停止前項違法行為，並審酌公平交易法施行細則第36條各情狀裁處原告300 萬元罰鍰，於法並無違誤；訴願決定就此部分遞予維持，亦無不合，原告主張原處分此部分違法訴請撤銷，為無理由，應予駁回。又本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法及所提證據資料，核與判決之結果不生影響，無庸逐一論述，併予敘明。
據上論結，本件原告之訴為無理由，爰依行政訴訟法第98條第1項前段之規定，判決如主文。
中 華 民 國 99 年 3 月 11 日
臺北高等行政法院第一庭
審 判 長 法 官 王立杰
法 官 楊得君法 官 洪遠亮上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
中 華 民 國 99 年 3 月 11 日
書記官 陳德銘