臺北高等行政法院判決
98年度訴字第244號原 告 甲○○訴訟代理人 游孟輝律師（兼送達代收人）被 告 國防部空軍司令部代 表 人 彭勝竹（司令）訴訟代理人 乙 ○
丙○○丁○○上列當事人間因年資事件，原告不服國防部中華民國97年12月18日國訴願會字第0970000607號書函檢送之97年決字第135 號訴願決定，提起行政訴訟。本院判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、事實概要：原告原為國防部參謀本部作戰及計畫參謀次長室聯合作戰演訓中心上校系統分析官，民國（下同）67年10月
7 日入伍，68年9 月1 日預備軍官教育期滿合格，核定適任少尉，授予預備軍官適任證書，69年8 月20日以28期大專預備軍官退伍，服役期間報考空軍官校70年班，於69年10月30日入學，70年11月15日畢業並以中尉階任官。被告於96年4月11日以空管字第0960003632號函知原告應於96年11月11日屆滿服現役本階最大年限解除召集，原告認年資計算有誤，且服義務役預備軍官役期不應併計年資，乃向被告官兵權益保障委員會提出申訴，經該會96議決字021 號決議書以原告所服預備役及志願役期是否應併計，尚待國防部主管機關釋疑為由，撤銷被告前開處分，發回另處；嗣被告函請國防部參謀本部人事參謀次長室釋疑後，以其年資計算並無違誤，再以96年10月8 日空管字第0960011095號函為相同之核定，原告仍不服，向國防部長陳情，經被告再向國防部人力司函請釋疑後，註銷原核定96年11月11日解除召集函，另以97年
9 月19日國空人管字第0970009979號函（下稱原處分）核定原告解除召集，並以97年11月26日零時生效，原告猶不服，提起訴願，遭決定駁回，遂提起本件行政訴訟。
二、本件原告主張略以：㈠原告於67年10月7 日入伍，69年8 月20日以28期預備軍官
退伍，嗣報考空軍官校經錄取第70年班，於69年10月30日報到入學，70年11月15日畢業並以中尉任命，依陸海空軍軍官士官服役條例（下稱服役條例）第4 條第1 項、第6條、第15條、第17條規定，原告之軍官役期應自70年11月15日起算，98年11月14日始滿服役最大年限。
㈡原處分核准原告解除召集，並於00年00月00日生效，核其
軍官役期計算之始點係自原告獲授預備軍官適任證書初任少尉之日即68年9 月1 日起算，惟原告報考空軍官校所依之69年空軍官校招生簡章，依實務一貫見解認為其性質為原告與國軍訂定之行政契約，故原告獲授預備軍官適任證書之時點顯然非此行政契約關係所得涵蓋。再依該簡章第11點規定，大專預官入學期間為69年11月20日，原告早於69年10月30日即報到入學，可見原告乃以一般大專畢業生之身分考取，於空軍官校受訓期間，所領為中士學生薪餉而非預官帶階受訓者所領之少尉學官薪餉，是被告自應以原告70年11月15日任官之日起算服役最大年限。
㈢原處分暨訴願決定就服役年限起算時點以原告獲授預備軍
官適任證書初任少尉之日即68年9 月1 日起算，於法未合：
⒈服役條例所稱之「軍官」有常備軍官與預備軍官之分，
兩者之遴選方式、標準門檻、服役內容多有不同，是該條例除於第7 條、第9 條分別規定常備軍官役及預備軍官役之服役門檻外，並分別規定不同之專章加以規範，可知兩者涇渭分明，不得等同視之。
⒉原告所服義務役預備軍官既於69年8 月20日退伍，依服
役條例第4 條第1 項第1 款規定，原告當時應非屬現役軍人，其後再考取空軍官校完成常備軍官教育後，依法取得現役常備軍官之身分，原告以不同身分服現役，既無得合併計算最大服役年限之明文，自不得合併計算。又同條例第29條就預備役軍士官年資僅於「應考」、「志願」再服現役時，方得合併計算，依條文體系解釋，第6 條所稱「現役」本應切割計算，殊無一併納入計算後，再予扣除就讀官校期間之理。
⒊再服役條役第11條第3 項規定：「第1 項服現役最少年
限，以任官之日起算。但軍官、士官再考選入軍事校院，接受軍官基礎教育訓練畢業者，應自再任職之日起算。」而服役條例第6 條第2 項則僅規定服役最大年限自任官之日起算，漏未如同條例第11條第3 項但書就再考選入軍事校院接受軍官基礎教育畢業之情事予以分開規定，故服役條例第11條第3 項但書之規定，自得依同一法理而類推適用於「服現役最大年限」之情形，從而，應自70年11月15日原告自空軍官校畢業而再度以中尉任官之日起算原告之服役最大年限，方屬適法之處分。
㈣依服役條例第6 條之規定內容，該條第2 、3 項規定均係
第1 項之延續，而該第6 條第1 項規定則是專就常備軍官所為之規定，該第1 項規定並不包括得適用於預備軍官之情事在內，況且預備軍官亦毫無所謂「現役最大年限」之概念可言，故服役條例第6 條第1 、2 、3 項規定，自條文之文義解釋而論，現役最大年限僅適用於常備軍官，而不適用於預備軍官。從而，原告自空軍官校畢業並自70年11月15日以中尉任官時起，始有前述「現役最大年限」規定之適用，原處分暨訴願決定，未究明原告預備軍官退伍後以一般身分再行考取常備軍官之情，就不同身分率予適用相同身分始應適用之服役條例第6 條暨施行細則第3 條之規定而有害原告權益，均有違誤，為此提起本件訴訟，並聲明求為判決：原處分及訴願決定均撤銷。
三、被告則以下列陳詞置辯，並聲明求為判決駁回原告之訴：㈠原告服現役最大年限疑義案，業經國防部參謀本部人事參
謀次長室函釋以原告適用63年7 月12日修正公布施行之「兵役法」第12條第3 項規定：接受預備軍官教育期滿合格者，授給預備軍官適任證書，服預備軍官役。次查已廢止之「陸海空軍軍官服役條例」第3 條規定：預備軍官自授給預備軍官適任證書之日起役；其服現役，以在營任軍官職務者服之，至依法停役、退伍或解除召集或除役時為止。又服役條例第6 條第1 項第6 款規定：上校服現役最大年限28年。第6 條第2 項前段規定：現役最大年限，自任官之日起算。同條例施行細則第3 條規定：本條例第6 條第1 項第2 款至第6 款所定軍官服現役最大年限，自任官之日起，算至各階最大年限屆滿之日24時止。但停役、退伍或除役期間，應予扣除。原告於68年9 月1 日實施預備軍官教育期滿合格發給適任證書，依前揭法令，核算其服現役最大年限，應自受預備軍官教育期滿合格授給預備軍官適任證書初任少尉之日起，算至本階最大年限屆滿之日24時止，但69年8 月20日迄69年10月30日入官校接受教育前之退伍期間應予扣除。
㈡又原告就讀空軍官校期間究屬現役或後備役疑義部分，亦
經國防部人力司釋復略以：依69年空軍官校招考飛行軍官新生簡章明揭，以現役身分報考之資格為在營服役之大專預備軍官，即以現役預備軍官身分報考者，自報名以迄核定錄取入學，其現役軍官身分應存續未中斷消滅，方符簡章所定之報考及入學要件。本案當時有效施行之兵役法第25條第3 款、第39條及第49條第1 項第1 款分別規定：預備軍官未應召入營者為後備軍人，應受後備管理；後備軍人在應召期間，視同現役；另當年不在應徵、應召之列，而志願入營者，得依其志願在營服役。原告於68年9 月1日授予預備軍官適任證書初任少尉，服現役期間報考空軍官校正期插班生，69年8 月20日服役期滿經警備總部核定退伍在案，被告69年10月28日發布以「警備總部高雄國際機場協調中心少尉預官」之身分，錄取空軍官校正期插班生，其就讀官校期間之役期認定，倘無相關應召或志願入營服役等足資證明其為現役之文件，其役期自應為後備役（少尉預官退役身分）。
㈢被告依前揭釋復意旨，以原告當時報考官校正期插班生為
預備軍官之身分，惟在入學前因服役期滿退伍，其入校後官校並未依招生簡章所定審查原告入學資格，且未詳實登錄其退伍資料；另後備部及官校又無法提供原告轉服現役除管作業（再入營）之相關資料，基於當時法規應以有利於當事人為考量及維護個人權益，將原告就讀官校正期插班生期間（1 年又15天）不予列計軍官役期（惟可併計退除年資），即原告可續服至97年11月26日屆滿本階最大年限，核定原告自97年11月26日零時起解除召集，並無違誤。
㈣末按服役條例第11條第1 項至第3 項係規範軍官服現役之
最少年限，該條第3 項但書規定：軍官再考選入軍事校院，接受軍官基礎教育畢業者，應自再任職之日起算。基於法規體系解釋，自屬前揭「現役最少年限」之律定範圍，以作為行政契約履行服役義務之計算始點。至服役條例第
6 條暨其施行細則第3 條則係規範軍官「服現役最大年限」，自任官之日起算，且參照同條例施行細則第3 條但書之意旨，被告就原告退伍及就讀官校正期插班生期間扣除，不列計軍官服役役期，已充分考量當事人權益，原告竟自行擴張，類推適用以再任職之日作為「服役最大年限」之起算，且一再陳述係以一般大專畢業生之身分考取空官校，罔顧其係以警備總部高雄國際機場協調中心少尉預官身分考入官校之事實，顯有誤解及規避法令。
四、歸納兩造上述之主張，可知本件爭執之重點在於原告上校本階28年之服役最大年限究應自原告獲授預備軍官適任證書時起算，抑或自原告官校畢業以中尉任命時起算？本院判斷如下：
㈠按服役條例第3 條規定：「本條例所稱軍官，係指常備軍
官、預備軍官；所稱士官，係指常備士官、預備士官。」、第4 條第1 項規定：「常備軍官、常備士官，自任官時起役；預備軍官、預備士官，自任官或授予預備軍官、預備士官適任證書之日起役；其服役區分如左：現役：以在營任軍官、士官者服之，至依法停役、退伍、解除召集、禁役或除役時為止。……」、第6 條規定：「（第1 項）軍官、士官服現役最大年限或年齡如左……上校28年……（第2 項）前項最大年限，自任官之日起算……。」同條例施行細則第3 條規定：「本條例第6 條第1 項第2款至第6 款所定軍官服役最大年限，自任官之日起，算至各階最大年限屆滿之日24時止。但停役、退伍或除役期間，應予扣除。」次按陸海空軍軍官士官任官條例（下稱任官條例）第3 條規定：「軍官、士官任官之區分如左：初任：指初次任官確定軍官、士官之身分而言。晉任：
……轉任：……敘任：……」、第4 條規定：「軍官之初任，自少尉始，以具有左列資格之一者任之：……曾受預備軍官教育期滿合格者。」該條例施行細則第3 條規定：「本條例第4 條所定軍官初任之資格，規定如左：……預備軍官教育，係指陸海空軍各院校所實施之專修班、預備軍官班或經核准視同上述班次之教育而言。」㈡查本件原告係67年10月7 日入伍，志願參加第28期預備軍
官考選，經錄取實施預備軍官教育期滿合格，核定適任陸軍憲兵少尉，68年9 月1 日獲授預備軍官適任證書，69年
8 月20日服役期滿退伍，服役期間報考空軍官校70年班，69年10月30日入學，70年11月15日畢業，以中尉階任官，迄原處分作成時為國防部參謀本部作戰及計畫參謀次長室聯合作戰演訓中心上校系統分析官，為兩造不爭之事實，並有原告個人電子兵籍資料、退伍證明書、預備軍官適任證書、被告（69）筧洋9150號令及69年招考官校正期插班生錄取預備軍官名冊在原處分卷第2 頁以下可稽，堪認為真實。
㈢依前揭任官條例、服役條例暨其施行細則之規定，原告於
68年9 月1 日預備軍官教育期滿合格核定適任少尉並授予預備軍官適任證書時，即為其軍官之初次任官，自斯時起役，是原告上校本階28年之服役最大年限之計算，自應自68年9 月1 日獲授預備軍官適任證書時起算。又原告於68年9 月1 日起役後，在服役期間報考空軍官校獲選錄取，惟於69年10月30日入學前，因所服預備軍官役期期滿而於69年8 月20日退伍，是原告於預備軍官退伍至空軍官校入學前之退伍期間（69年8 月20日至69年10月30日），依服役條例施行細則第3 條但書規定，應於計算服役最大年限時，予以扣除。至原告就讀空軍官校70年班之入學身分究為一般生或現役軍人，雖容有爭議，且因入學身分之不同而涉及原告軍官役期之計算，惟被告業依國防部人力司96年10月23日睦瞻字第0960002135號函釋意旨，認原告報考時確為預備軍官之身分，但在入學前因服役期滿退伍，入校後，官校並未依招生簡章所定審查原告入學資格，且未詳實登錄原告退伍資料，後備司令部及官校又無法提供原告轉服現役除管作業（再入營）之相關資料，基於當時法規應以有利於當事人為考量及維護個人權益，應將原告就讀空軍官校正期插班生期間（1 年又15日）不予列計軍官役期（可併計退除年資），即原告可續服至97年11月26日屆滿本階最大年限，而註銷原核定96年11月11日解除召集函，有被告96年10月26日空管字第0960011889號函在原處分卷第39頁可參。被告既將原告就讀空軍官校期間不予列計軍官役期，自屬有利於原告之認定，原告入學資格之爭議即無再予審究之必要。是被告自原告授予預備軍官適任證書初任少尉之日即68年9 月1 日起，算至原告上校本階最大年限28年屆滿之日24時止，並扣除原告預備軍官退伍至空軍官校入學前之退伍期間2 個月又10日（即69年8 月20日至69年10月30日）暨就讀空軍官校正期插班生期間1年又15日，核定原告97年11月26日零時解除召集，洵屬有據。
㈣原告雖執前詞主張其服役最大年限應自70年11月15日空軍官校畢業以中尉任命時起算，惟查：
⒈服役條例所稱之軍官雖有常備軍官與預備軍官之分，並
就常備軍官與預備軍官之服役期間、停役、回役、除役等事項分設專章規定，然前揭服役條例之第4 條「常備軍官、常備士官，自任官時起役；預備軍官、預備士官，自任官或授予預備軍官、預備士官適任證書之日起役……」及第6 條「……（第2 項）前項最大年限，自任官之日起算……」規定，均設於總則章，可見該等規定於常備軍官及預備軍官均一體適用，並無分別。再依上開所引任官條例第3 條、第4 條規定觀之，可知軍官之任官亦不因其身分為常備軍官或預備軍官而有差異，亦即二者並非各自任官，無論係常備軍官或預備軍官，凡初次確定軍官之身分即為軍官之初任。本件原告於68年
9 月1 日獲授預備軍官適任證書初任少尉時，其軍官身分既經確定，自屬任官，依服役條例第6 條第2 項規定，原告服現役最大年限即應自任官之日即68年9 月1 日起算。原告以其原為義務役預備軍官，空軍官校畢業後另取得現役常備軍官之身分，二者身分不同，不得合併計算服役年限為由，主張應自70年11月15日空軍官校畢業以中尉任命時起算其服現役最大年限，核與上開規定不符，尚非可採。至原告稱服役條例第6 條是專就常備軍官所為之規定，則係出於對法律之誤解，亦非可採。⒉又原告另援引服役條例第29條規定，主張該條就預備役
軍士官年資僅於「應考」、「志願」再服現役時，方得合併計算，故同條例第6 條所稱「現役」應將預備軍官與常備軍官之服役期間切割計算云云。惟服役條例第29條規定：「預備軍官、預備士官，應召或志願再服役1年以上，於退伍、解除召集或除役時，其退除給與規定如左：……」，可知該條乃係就預備軍官、士官於退伍、解除召集或除役時之退除給與所為之規定，與服役最大年限之計算無涉，二者規範之範疇既不相同，自無從比附援引，原告以服役條例第29條關於退除給與之規定用以解釋同條例第6 條服役最大年限之規定，其立論基礎已然有誤，其上開主張自無足採。
⒊再服役條役第6 條及第11條係分別就「軍官、士官服現
役最大年限」及「常備軍官服現役最少年限」為規定，二者規範對象及範疇並不一致，此觀第6 條：「（第1項）軍官、士官服現役最大年限或年齡如左……（第2項）前項最大年限，自任官之日起算……。」、第11條：「（第1 項）常備軍官服現役不得少於6 年，常備士官服現役不得少於4 年，由國防部依軍事需要，於招生時明定之。……（第3 項）第1 項服現役最少年限，以任官之日起算。但軍官、士官再考選入軍事校院，接受軍官基礎教育訓練畢業者，應自再任職之日起算。」之規定即明。復參以服役條例第11條規定，無非係因常備軍官、士官接受國家栽培，受有完整軍事基礎教育，乃設服役最少年限之限制，且若再考選入軍事校院，因另受軍事教育，其服役最少年限即應自再任職之日起算，以達回饋之目的，此與服役條例第6 條規範之目的迥然不同，是服役條例第6 條並未如同條例第11條第3 項但書就再考選入軍事校院接受軍官基礎教育畢業之情形為規定，實係因二者為不同之規範所致，並非法律漏洞。從而，原告主張服役條例第11條第3 項但書對於再考選入軍事校院接受軍官基礎教育畢業之情形為規定，第6條卻無相關規定，為法律漏洞，服役條例第11條第3 項但書之規定，得類推適用於「服現役最大年限」之情形，應自原告空軍官校畢業而再度以中尉任官之日起算原告之服役最大年限云云，難認可採。
⒋末查，原處分卷第30頁所附之69年空軍軍官學校招考飛
行軍官新生簡章及考選規定，係空軍官校為培養優秀飛行人才，招募飛行軍官新生，以執行相關任務而訂定，依司法院釋字第348 號解釋意旨，其經報考而錄取者，即以上開規定為與國軍訂立行政契約之準據。而上開簡章第13點就「服役年限」明文規定係「按各階現役最大年限服役」，因此原告服現役最大年限之計算仍應適用服役條例之相關規定，並不因原告與國軍訂有行政契約而有異，故原告以其與國軍間存有行政契約為由，主張服預備軍官期間不能計算役期云云，亦屬無據，不足採信。
五、綜上所述，原告所訴各節，均非可採，被告以原告授予預備軍官適任證書初任少尉之日即68年9 月1 日，為計算原告上校本階28年之服役最大年限之起算日，並扣除原告預備軍官退伍至空軍官校入學前之退伍期間2 個月又10日暨就讀空軍官校正期插班生期間1 年又15日，核定原告於97年11月26日零時解除召集，並無違誤，訴願決定遞予維持，亦無不合，原告徒執前詞，訴請撤銷，為無理由，應予駁回。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法均與本件判決結果不生影響，故不逐一論述，併此敘明。
據上論結，本件原告之訴為無理由，依行政訴訟法第第98條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 98 年 7 月 9 日
臺北高等行政法院第五庭
審判長法 官 王碧芳
法 官 周玫芳法 官 程怡怡上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
中 華 民 國 98 年 7 月 13 日
書記官 張正清