臺北高等行政法院判決
98年度訴字第2460號98年3月4日辯論終結原 告 甲○○訴訟代理人 凃國慶 律師被 告 國防部陸軍司令部代 表 人 乙○○（司令）住同上訴訟代理人 丁○○
戊○○丙○○上列當事人間有關國防事務事件，原告不服國防部中華民國98年10月16日98年決字第124 號訴願決定，提起行政訴訟，本院判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、事實概要：原告原為陸軍第十軍團少校作戰訓練官，因偽造私文書罪，經臺灣彰化地方法院以民國97年5 月30日97年訴字第284 號刑事判決處有期徒刑6 月，減為有期徒刑3 月，得易科罰金，於同年6 月23日確定，被告認已符合陸海空軍軍官士官任職條例（下稱任職條例）之法定撤職及停役要件，乃分別以98年7 月13日國陸人管字第0980014319號令、98年7 月28日國陸人勤字第0980015543號令，核定原告溯自97年6 月23日撤職，以及自撤職之日起停役。原告認依陸海空軍懲罰法第9 條第2 項規定，不得再行懲罰，上開判決得易科罰金，且其所為非軍中過犯行為，與軍人身分並無牽連，自可為調職處分，應無適用陸海空軍軍官士官任職條例所規定之撤職處分，且該處分未依陸海空軍懲罰法規定召集會議評議，並通知原告陳述意見，顯不合法，亦屬裁量過當，應准予復職，併請求給付撤職之次月起每月薪資及應發給之其他費用云云，提起訴願亦遭駁回，遂提起行政訴訟。
二、原告主張：㈠被告以98年7 月13日國陸人管字第0980014319號處分核定原
告（步兵少校）撤職案。其核定理由為「甲○○少校因涉『偽造文書』罪，依臺灣彰化地方法院97年6 月23日刑事判決書（97年度訴字第284 號），判決有期徒刑3 月，並得易科罰金定讞，依『陸海空軍軍官士官任職條例』第10條第1款：『軍官、士官有左列情刑之一者撤職：判決確定處有期徒刑以上之刑，未宣告緩刑者』以及同條例施行細則第55條第
1 款：『判決確定處有期徒刑以上之刑，未宣告緩刑者，自判決確定之日起撤職』規定，核予其自97年6 月23日撤職..」云云。被告另以98年7 月28日以發文字號：國陸人管字第0980015543號處分：核定步兵少校甲○○1 員溯至97年6 月23日撤職停役案。其核定理由係以「甲○○少校因涉『偽造文書』獲判有期徒刑6 月罪，減為3 個月確定，且經本部98年7 月13日國陸人管字第09870014319 號核定撤職，並追溯至00年0 月00日生效，依『陸海空軍軍官士官服役條例』第14條第3 款：『在現役期間撤職者，予以停役』以及同條例施行細則第9 條第3 款：『所定停役起算日期，自撤職之日起停役」云云等語為其核定撤職停役之處分理由。然查，法律條例及命令規範範圍及未規範部份應如何適用，應綜觀該法律條例及命令全文各條文相互間是否存在法理學上之目的論解釋。依立法目的既於軍人之處分行為規定有先順位之調職，國防部98年7 月13日國陸人管字第09870014319 號核定撤職，並追溯至00年0 月00日生效，惟依陸海空軍懲罰法第
9 條第2 項規定，同一過犯行為，已依本法規定懲罰或依法懲戒者，不得再行懲罰。依舉重以明輕原則，本件並非原告在軍中之過犯行為，而屬原告私領域之行為，且與其軍人身份並無牽連關係，故可為調職處分之得易科罰金判決，即無適用撤職處分之餘地，或限制解釋加以論斷。
㈡查「調職」、「停職」、「免職」、「撤職」均為軍職身分
之處分行為，在同一條例中已有先順位「得易科罰金」之條文規定得予適用，並無適用未載得易科罰金處理方式之任職條例第10條第1 款適用。按我國刑法相關法律之立法例，得否易科罰金均有不同效果之條文規定，今對於同屬簡易判決且不須為自由刑執行之緩刑及更輕處分之得易科罰金之刑，不得易科罰金得緩刑之有期徒刑判決均得以不為撤職處分，法理上對於舉重以明輕之得易科罰金之有期徒刑判決，自應就撤職條文未列之得易科罰金之有期徒刑採限制解釋，認為其非屬撤職處分規範之範圍。按任職條例施行細則第52條規定：「本條例第7條 第11款所定其他重大原因必須調職者，規定如左：一、統御無力，督導不力，業務發生重大過失，受記大過以上處分者。二、體力衰退，精神耗弱，無法勝任現職者。三、言行不檢，有損軍譽者。四、因案經宣告免刑、緩刑或判處拘役、罰金或易科罰金確定者。」依任職條例第7 條軍官、士官有左列情形之一者調職：第11款其他重大原因必須調職者。其於任職條例之法律規定條文順序在免職處分之前，依法律適用順序，自無再適用任職條例第10條撤職規定之餘地。故被告98年7 月28日國陸人管字第0980015543號處分核定原告溯至97年6 月23日撤職停役處分，亦因失所附麗應予撤銷。
㈡查行政訴訟事件，應就原處分為合法性及合目的性之審查。
1.關於行政處分之合法性按行政程序法第四條規定，行政行為應受法律及一般法律原則之拘束。查陸海空軍懲戒法第24條之1 第4 項規定：調查結果認為有施以撤職、記大過、罰薪、管訓、悔過、降級或禁閉懲罰之必要時，應召集會議評議。第5 項前段規定：前項會議召開時，應通知行為人得以言詞或書面方式陳述意見。本件被告於98年7 月13日以發文字號：國陸人管字第0980014319號對原告所為撤職處分不單未依上開規定規定召集會議評議，亦未通知行為人得以言詞或書面方式陳述意見。故原撤職處分不具行政處分之合法性，而原處分機關另於98年
7 月28日國陸人管字第0980015543號處分：核定原告溯至97年6 月23日撤職停役處分亦因失所附麗，同不具合法性，應予撤銷。
2.關於行政處分之合目的性行政程序法第7 條規定：「行政行為，應依下列原則為之：
一、採取之方法應有助於目的之達成。二、有多種同樣能達成目的之方法時，應選擇對人民權益損害最少者。三、採取之方法所造成之損害不得與欲達成目的之利益顯失均衡。」行政機關作成行政行為應遵守「比例原則」。按任職條例施行細則第52條規定：「本條例第七條第十一款所定其他重大原因必須調職者，規定如左：……四、因案經宣告免刑、緩刑或判處拘役、罰金或易科罰金確定者。」此調職規定之法律規定條文順序在免職處分之前，依法律適用順序，其既已該當於任職條例第7 條第11款調職要件中，自無再適用同條例第10條撤職規定之餘地。被告違反比例原則中「有多種同樣能達成目的之方法時，應選擇對人民權益損害最少者。」之必要性原則，捨棄對原告損害最少的「調職」處分而直接將原告「撤職」，故原處分及訴願決定均應予以撤銷。
㈢被告於本件對原告為撤職處分適用任職條例及同條例施行細
則時，對於法規條例適用之各條文間存在之法條適用先後關係，未依規定先後順序適用法律，所持見解與他機關國防部空軍司令部空軍教育訓練暨準則發展指揮部98年9 月15日發文字號空教準督字第0980005455號令，適用法律之法規適用順序及法理解釋亦有不同，被告所為處分應予糾正廢棄，訴願決定，亦應予以撤銷。
㈣依行政訴訟法第4 條第1 項規定「人民因中央或地方機關之
違法行政處分認為損害其權利或法律上利益者」，得向高等行政法院提起撤銷訴訟，而依行政訴訟法第8 條第2 項規定，原告得對中央機關因公法上原因發生財產上之給付請求，併為請求如原告訴之聲明第2 項及第3 項所示。因被告如原證一之空軍教育訓練暨準則發展指揮部98年9 月15日發文字號空教準督字第0980005455號令主旨及說明二有關易服社會勞動制度之替代措施，與被告同等級之另一國防部空軍司令部機關亦認為「現役軍人受6 個月以下有期徒刑、拘役或罰金之宣告，向軍、司法檢察官聲請易服社會勞動，經審核如無刑法第41條第4 項所規定，因身心健康之關係，執行顯有困難，或確因不執行所宣告之刑，難收矯正之效或難以維持秩序之情刑（如身體殘病、累犯或曾犯重罪），將核准易服社會勞動」。查原告易科罰金繳納執行較易服社會勞動無礙軍隊之服勤，國防部既於易服社會勞動之立場採取無庸適用撤職規定，將核准易服社會勞動，何以完全無礙軍對服勤勤務之被告易科罰金之繳納結案竟認定應予適用撤職規定，顯於法律適用上亦違反憲法第7 條之平等原則。
㈤本件之原處分機關確有適用法律不當之錯誤：另依刑法第74
條第1 項規定得受緩刑之宣告者為「受二年以下有期徒刑、拘役或罰金之宣告」，而刑法第41條第1 項規定得易科罰金者為「犯罪重本行為五年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受六個月以下有期徒刑或拘役之宣告者」，亦即得易科罰金者之規範較得緩刑為嚴苛，且犯罪者所受有期徒刑或拘役之宣告較得緩刑者為少。今對於同屬簡易判決且不須為自由刑執行之緩刑及更輕處分之得易科罰金之刑，不得易科罰金得緩刑之有期徒刑判決均得以不為撤職處分，法理上對於舉重以明輕之得易科罰金之有期徒刑判決，自應就撤職條文未列之得易科罰金之有期徒刑採限制解釋，認為其非屬撤職處分規範之範圍。詎被告僅以判決宣告上無「得緩刑」之字樣即將原告撤職，未考慮原告得易科罰金之刑較其他犯罪者得宣告緩刑兩者間孰輕孰重，被告之處分除有適用法律不當之錯誤外，亦有違公平正義之處分不當。故原機關對原告所為之國防部陸軍司令部98年7 月13日國陸人管字第0980014319號令及98年7 月28日國陸人勤字第0980015543號令之處分應予糾正廢棄等情。
㈥按任職條例施行細則第52條規定「因案經宣告免刑、緩刑或
判處拘役、罰金或易科罰金確定者。」屬任職條例第7 條第11款必須調職之重大原因。該法律規定條文順序在免職處分之前，依法律適用順序，其既已該當第7 條之調職情形，自無再適用同條例第10條條撤職規定之餘地。今被告違反比例原則中「有多種同樣能達成目的之方法時，應選擇對人民權益損害最少者。」之必要性原則，捨棄對原告損害最少的「調職」處分而直接將原告「撤職」，故被告98年7 月13日國陸人管字第0980014319號令及98年7 月28日國陸人勤字第0980015543號令之處分及訴願決定均應予以撤銷。
㈦關於國防部陸軍司令部98年議決字第008 號決議書第5 頁
第10行所稱「確定懲罰種類時，應參酌過犯動機、目的、性質、手段、過犯者生活狀況；知識程度、品行、過犯行為之影響與後果及是否悔悟而定」，然陸軍司令部權保會認為身分不同、情節不同，無從類比。經查：國防大學戰爭學院之已婚準少將候選軍官，涉嫌淫酒家老闆娘，淫老闆娘是否犯了「雙方均有婚約期間，違反不當男女關係情事」，上酒家是否犯了「涉足不法、有女陪侍或其他容易肇生危安場所」，該員還上蘋果日報，是否又加一條「行為不檢、有損軍譽」，這樣之行為陸軍司令部權保會認為並無報載所言，而該國防大學戰爭學院之已婚準少將候選軍官之影響會小於一個少校嗎？懲處為何會有如此的差別待遇？難道在國防部陸軍司令部內少將與少校就可以有差別待遇嗎？還是只有少將適用「一事不再理法律原則」與「法條競合關係」，而少校不適用？國防部陸軍司令部僅依地檢署之不起訴處分書與謝OO之陳情書為依據，即對原告作出極大差異之處分，故原處分機關即陸軍第十軍團，非有正當理由而差別待遇，應為違法行政處分。
㈧綜上，被告對原告所為撤職及停役處分應予撤銷，訴願決定
未予糾正亦屬違誤等語。並聲明：被告98年7 月13日國陸人管字第0980014319號令及98年7 月28日國陸人勤字第0980015543號令之處分及訴願決定均撤銷；被告應准原告回復陸軍第十軍團少校作戰訓練官原職；被告應自98年7 月18日起至被告回復原告原職之日為止，按月給付原告薪資新台幣（下同）63,430元及其餘基於原職應發給之全部金額。
三、被告則以：㈠依任職條例第14條第3 款：「校官撤職，由國防部或各總司
令部核定。」同條例施行細則第62條第3 款：「校官撤職核定權責：國防部所屬單位及直屬單位所屬人員，由各該單位檢討建議，報由國防部核定；各司令部及其所屬單位人員，由各該單位檢討建議，報由各司令部核定」。原告原任十軍團少校作戰官乙職，於95年11月因涉「偽造文書」，經臺灣彰化地方法院於97年6 月23日以97年度訴字第284 號刑事判決，判處有期徒刑3 月，並得易科罰金定讞。被告復依第十軍團民98年6 月11日陸十軍人字第0980005070號呈文之建議，除依任職條例第10條第1 款：「軍官、士官判決確定處有期徒刑以上之刑，未宣告緩刑者撤職。」及其例施行細則第55條第1 款：「判決確定處有期徒刑以上之刑，未宣告緩刑者，自判決確定之日起撤職。」等規定辦理，另參酌國防部人力司民92年7 月2 日釋義函旨揭：「軍官、士官經判決確定處有期徒刑以上之刑，得易科罰金確定，未宣告緩刑者，應依規定辦理撤職。」依前揭規定，原告既經刑事判決有期徒刑，且未宣告緩刑確定，被告核布原告方撤職，並溯至00年0 月00日生效，於法並無不合。
㈡依服役條例第14條第1 項第3 款規定︰「撤職者，予以停役
」、同條例施行細則第9 條第1 項第3 款規定：「所定撤職者，自撤職之日起停役」、第2 項規定︰「前項停役人員，由所隸單位造具停役名冊，層報國防部或陸軍司令部核定…」；原告已奉被告98年7 月13日國陸人管字第0980014319號令核布00年0 月00日生效撤職，本部復依第十軍團98年7 月21日陸十軍人字第0980006411號呈文之建議，於98年7 月28日以國陸人勤字第0980015543號令核布原告97年6 月23日撤職停役，被告依法令程序規定辦理，並無違誤。
㈢依任職條例第10條第1 款：「軍官、士官判決確定處有期徒
刑以上之刑，未宣告緩刑者撤職。」同條文第4 款撤職要件：「依陸海空軍懲罰法規定應撤職者。」可知「陸海空軍懲罰法」有關軍官撤職之相關條文，與「任職條例」第10條第
1 款同屬任職條例第10條所列構成撤職要件之一。原告因偽造私文書罪，經刑事判決確定之事由，即符前揭任職條例所定撤職要件，與陸海空軍懲罰法無涉，被告依據任職條例第10條第1 款核定原告撤職，並無違誤。
㈣原告另提空軍司令部教育訓練暨準則發展指揮部98年9 月15
日發文字號空教準督字第0980005455號令有關易服社會勞動制度之替代措施乙節，依國防部人力司98年8 月13日國力企綜字第0980002414號「現役軍人於易服社會勞動執行之日起，是否即應辦理停役」疑義案說明二：「常備兵之停役，係規定於兵役法第20條，惟其不包括『服社會勞動』之情形；軍官、士官『撤職』，應同時依陸海空軍軍官士官服役條例第14條第1 項第3 款規定辦理『停役』，軍官、士官之『撤職』，係規定於陸海空軍軍官士官任職條例第10條，惟其亦不包括『服社會勞動』之情形。」故現行「現役軍人服社會勞動」無涉「撤職」、「停役」之事由，原告因案判處有期徒刑且未宣告緩刑定讞，即符「撤職」條件，自應依法辦理撤職及停役。
㈤綜上所述，原告自因案判處有期徒刑且未宣告緩刑定讞，即
符撤職條件，人事權責單位自應依法令規定辦理其人事作業相關事宜，被告核布原告撤職案之處分，係依法行政，應無違失等語，資為抗辯。並聲明求為判決駁回原告之訴。
四、本件如事實概要之事實為兩造所不爭執，並有被告98年7 月13日國陸人管字第0980014319號令及98年7 月28日國陸人勤字第0980015543號令、訴願決定、臺灣彰化地方法院97年度訴字第284 號刑事判決、在卷可憑，均為可確認之事實，是本件爭點在於原告犯偽造文書罪，經判處有期徒刑三月，得易科罰金確定，被告以原告未宣告緩刑，核定原告撤職並且自撤職之日起停役之處分，是否適法？經查：
㈠按任職條例第10條第1 款規定：「軍官、士官有左列情形之
一者撤職：一、軍官、士官判決確定處有期徒刑以上之刑，未宣告緩刑者撤職。」同條例施行細則第55條第1 款規定：
「本條例第十條所定撤職，規定如下：判決確定處有期徒刑以上之刑，未宣告緩刑者，自判決確定之日起撤職。」次按服役條例第14條第1 項第3 款規定︰「常備軍官、常備士官，在現役期間，有左列情形之一者，予以停役：三、撤職者，予以停役」，同條例施行細則第9 條第1 項第3 款以及第
2 項規定：「本條例第14條第1 項所定停役，起算日期如下：三、所定撤職者，自撤職之日起停役」、「前項停役人員，由所隸單位造具停役名冊，層報國防部或陸軍司令部核定…」。
㈡查原告前任十軍團少校作戰官，於95年11月間涉犯偽造文書
罪，依臺灣彰化地方法院以97年5 月30日97年度訴字第284號判決，判處有期徒刑3 月，並得易科罰金定讞。其情形合於前揭任職條例第10條第1 款及其施行細則第55條第1 款之撤職情形；另參酌國防部人力司92年7 月2 日解釋函主旨：
「釋覆軍官、士官經判決確定處有期徒刑以上之刑，得易科罰金確定，未宣告緩刑者，應依規定辦理撤職。」（被告答辯卷宗附件7 ），本件原告既經刑事判決有期徒刑，且未宣告緩刑確定，依上開說明，被告以98年7 月13日國陸人管字第0980014319號令核布原告撤職，並溯至00年0 月00日生效（被告答辯卷宗附件8 ），洵屬有據。另被告以98年7 月28日國陸人勤字第0980015543號令核布原告自97年6 月23日起撤職停役（被告答辯卷宗附件12），亦合於服役條例第14條第1 項第3 款及其施行細則第9 條第1 項第3 款之規定，亦無違誤。
㈢雖原告主張依任職條例第7 條規定：「軍官、士官有左列情
形之一者調職：……其他重大原因。」、而該條例施行細則第52條第5 款規定：「本條例第7 條第11款所定其他重大原因必須調職者，規定如左：……五、因案經宣告免刑、緩刑或判處拘役、罰金或易科罰金確定者。」本件原告既經判處有期徒刑3 月且得易科罰金，依上開規定應調職而非適用規定在後之同條例第10條而予撤職云云。惟按行政程序法第
158 條第1 項第1 款規定：「法規命令，有下列情形之一者，無效︰一、牴觸憲法、法律或上級機關之命令者。」任職條例施行細則為法規命令，其牴觸母法任職條例（法律）部分應歸於無效，先予敘明。查原告主張受有期徒刑宣告得易科罰金，屬調職之重大原因，係依據任職條例施行細則第52條第5 款之規定，此一法規命令與母法任職條例第10條第1款明定：軍官、士官判決確定處有期徒刑以上之刑，不論是否得易科罰金，凡未經宣告緩刑者，即符合撤職要件之規定，相互牴觸，依前開說明，牴觸部分無效，故原告此部分主張委不足取。
㈣原告另主張刑法宣告易科罰金之罪較宣告緩刑之範圍小，但
於經判處有期徒刑而受緩刑宣告的情況下可為調職處分，而得易科罰金而未經宣告緩刑的情況，卻必須受撤職處分，其間可能有輕重失衡的情形，有違比例原則。惟此係適用法律規定所致，並非行政機關之行政行為有違比例原則，縱適用結果有輕重失衡的情形，應循修法解決，於修法之前，尚未能排斥而不予適用，故被告核定原告撤職且停役之處分當屬適法，此部分原告之主張並無理由。
㈤原告又以另案之已婚準少將候選軍官，所涉婚外情，僅記一
大過，對照原告一小過、二大過之處分，有違行政程序法第
6 條不得為差別待遇之規定；且原告所犯與職務無關，被告於記過後復剝奪身份權，被告多重處分，且處分過當，違反陸海空軍懲罰法就同一過犯行為，已依本法規定懲罰或依法懲戒者，不得再行懲罰之規定云云。並提出國防部陸軍司令部98年議決字第008 號決議書為證。經查，原告所舉另案當事人並未因偽造文書經刑事判處有期徒刑確定，該案應適用法律核與本件不同；次觀諸原告被記過處分係因「涉足不正當場所與謝女不當男女關係」，違反國軍風紀維護實施規定第4017條附表4 之1 第18項、24項，而本件撤職停役係因原告涉犯偽造文書罪，經判處有期徒刑3 月確定，並非同一事實，故原告此部分主張亦非可取。
㈥至於原告主張依照空軍教育訓練暨準則發展指揮部98年9 月
15日空教準督字第0980005455號函（本院卷原證1 ），易服社會勞動無庸適用撤職之規定，反而易科罰金卻有撤職規定之適用，顯於法律適用上亦違反憲法第7 條之平等原則等語。查原告經判處有期徒刑且未宣告緩刑，依任職條例第10條規定即應撤職，並按同條例第14條第1 項第3 款規定辦理停役，已如前述。原告係經宣告有期徒刑而未受緩刑宣告而予撤職，並非經核准易服社會勞動役，原告主張無庸撤職，亦非可採。
㈦有關於召開評議會議時未給予原告陳述意見機會部分，蓋依
照行政程序法第114 條第1 項第3 款規定：「違反程序或方式規定之行政處分，除依第一百十一條規定而無效者外，因下列情形而補正︰三、應給予當事人陳述意見之機會已於事後給予者。」經查國防部陸軍司令部98年7 月13日國陸人管字第0980014319號函以及98年7 月28日國陸人勤字第0980015543號函，均載明「當事人若不服本部核與停職（撤職）處分，請於收到送達證書翌日起30日內，逕向國防部訴願審議委員會提出書面申覆…」等語，可知被告給予原告於事後陳述意見之機會，故原告此部分之主張亦無理由。
五、原告請求於撤銷原處分後回復原職（即訴之聲明第2 項）部分：原告主張被告98年7 月13日國陸人管字第0980014319號令核定撤職及98年7 月28日國陸人勤字第0980015543號令核定撤職停役處分應予撤銷，並回復其原職等語，惟原處分並無違誤已如前述，故原告以此為由，請求回復原職，自難准許。又原告於本件係不服撤職停役處分而請求回復原職，並非於撤職原因消滅後，申請回役復職。因此，原告能否以撤職原因消滅而核准回役復職，非本件審理範圍，並予敘明。
六、原告請求被告給付並自98年7 月18日起至回復原職日止按月給付薪資及基於原職所應發給之全部金額（即訴之聲明第2、3 項）部分：經查原告因偽造私文書罪，經刑事判決處有期徒刑確定且未經宣告緩刑而依法撤職停役，已如前述，原告不具現役軍人身分甚明，即非軍人待遇給付對象；原告亦未經核定回役復職，自無補發薪俸加給等待遇之問題，從而，原告所請於法無據，不應准許。
七、綜上，原告所訴均無足採，原處分並無違誤，訴願決定予以維持，亦無不合。原告訴請撤銷並請求命被告作成准原告回復原職；及自98年7 月18日起至回復原職日止，按月給付薪資及基於原職所應發給之全部金額，均無理由，應予駁回。本件判決基礎已經明確，兩造其餘主張或陳述，與判決結果無影響，不再一一論述。
據上論結，本件原告之訴為無理由，爰依行政訴訟法第98條第3項前段，判決如主文。
中 華 民 國 99 年 3 月 18 日
臺北高等行政法院第四庭
審判長法 官 黃 本 仁
法 官 李 玉 卿法 官 林 妙 黛上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
中 華 民 國 99 年 3 月 18 日
書記官 蔡 逸 萱