臺北高等行政法院判決
98年度訴字第2479號99年3月18日辯論終結原 告 甲○○被 告 總統府代 表 人 乙○○（秘書長）訴訟代理人 丙○○
丁○○上列當事人間遊說法事件，原告不服被告中華民國98年9 月30日華總參字第09800230960 號訴願決定，提起行政訴訟。本院判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、程序方面：按「（第1 項）原告於判決確定前得撤回訴之全部或一部。
但被告已為本案之言詞辯論者，應得其同意。（第2 項）訴之撤回，應以書狀為之。但在期日得以言詞為之。（第3 項）於期日所為之撤回，應記載於筆錄，如他造不在場，應將筆錄送達。（第4 項）訴之撤回，他造於收受撤回書狀或筆錄之送達後10日內未提出異議者，視為同意撤回。他造於期日到場，自訴之撤回之日起，10日內未提出異議者，亦同。
」行政訴訟法第113 條定有明文。本件原告於民國（下同）98年12月1 日提起本件訴訟，並聲明：㈠、訴願決定及原處分均撤銷；㈡、被告應履行憲法與國防法所賦予「總統」特有之三軍統帥之職務即統帥三軍之責任；對於原告申請遊說總統「陸海空軍軍官士官服役條例」修正草案，「廢止參謀總長一級上將終身役」事件；應課予履行三軍統帥義務，作成准予登記之行政處分。嗣原告於99年3 月18日言詞辯論期日當庭行使其處分權，撤回訴之聲明第2 項，未經被告異議且無違公益，於法核無不合，先此敘明。
二、事實概要：原告於98年7 月20日以「遊說登記申請書」向被告申請登記遊說，申請書內容略為：㈠、被遊說者：總統。㈡、遊說目的及內容：⒈目的：陸海空軍軍官士官服役條例（以下簡稱服役條例）修正草案，參謀總長一級上將終身役，違憲且不符時宜應廢止。⒉內容：立法院刻正審議上述服役條例草案，已修正為「一級上將除役年齡及一級上將服現役最大年齡70歲」，惟對「已晉任一級上將者，法律不溯及既往」限制軍人到天年，終身都不准退伍除役條款，違背人性及本條例母法兵役法和國防法，有違憲情形。…又總統行使統帥權，為唯一對參謀總長一級上將者，擁有特派任用權、免職權及獎勵權和懲戒權…。㈢、期間：98年8 月1 日至99年2 月28日止。㈣、進行遊說預估支出金額：新臺幣0 元。案經被告以98年7 月30日華總政二字第09800186990 號函，以其申請目的及內容非屬被告業務管轄事項，未符合遊說法第2 條第
1 項規定，駁回其登記之申請。原告不服，提起訴願，復遭被告決定駁回，遂向本院提起行政訴訟。
三、本件原告主張：
㈠、行政官署公文製作內容為對於人民行政處分之前置程序，本件被告辦公室秘書康炳政處理公務所作簽稿會核，核與公文程式條例所謂公文書之性質相當，應受關於公文程式正確具體之適用及限制，文書處理本身應具備法定程序始為合法。本件因康炳政處理公務資料違反行政程序法第5 條、國家「公文程式條例」第8 條及「文書處理手冊」貳、伍等規定，以致原處分有重大明顯之瑕疵，應予撤銷。又被告已坦承其所屬副秘書長高朗為作成行政處分之當事人，卻同為本件訴願委員會主任委員及主席，有違正當法律程序之要求，併違反訴願法第55條之規定；且訴願會委員對於訴願事件是否有利害關係，應就「對於訴願事件有職務上利害關係者」採較為嚴格之解釋標準。故本案認定被告確有行政程序法第32條各款、第33條第1 項第2 款規定之具體事實足認其執行職務有偏頗之虞應自行迴避（改制前行政法院86年判字第2568號、最高行政法院92年判字第550 號、鈞院89年訴字第1953號判決參照）。可見依法令應迴避之委員參與訴願決定，其踐行之審議程序即有重大瑕疵，所作成之訴願決定自難予以維持。
㈡、依憲法第36條、第41條、國防法第7 條、第8 條、第9 條、第14條第1 款之規定，總統統率全國三軍（通稱為統帥權、軍令權），其對國防政策及軍隊作用概括：國防組織軍令權、軍事教育訓練權、軍人紀律及懲罰權等，乃憲法學者之通識。而陸海空軍獎勵條例第13條第1 項第1 款、陸海空軍懲罰法第23條及其施行細則第6 條第1 項第1 款規定之制定，賦予總統針對一級上將專有人事任免權及獎勵懲罰權兩項特權，寓有確保總統能有效行使統帥權，以維護軍事指揮權及貫徹軍令執行之意旨而達保衛國家之目的。憲法並未賦予統帥權可授權他人代理或行使，縱使貴為副總統亦非副統帥。況且統帥權同於行政權，依法更是不可授權秘書長分層負責與決行。故秘書長不能對被告組織內部管理以外之國防事務負責，被告98年7 月30日以華總政二字第09800186990 號函，以秘書長名義駁回原告向三軍統帥遊說「國防軍事事務重要軍職服役法令」之廢止意見，嚴重侵害總統之統帥權，破壞軍令之統一性及完整性，有違憲法第36條規定之本旨；秘書長亦不得針對總統「國防政策」有逾越三軍統帥權之裁量範圍。
㈢、次依遊說法第2 條第1 項規定，遊說係指遊說者意圖影響被遊說者「或」其所屬機關對於法令、政策或議案之形成、制定、通過、變更或廢止，直接向被遊說者「或」其指定之人表達意見之行為。即遊說的標的係「法令、政策或議案」，以政治性或決策性事項為遊說範圍，不包括具體個案處分。原告係對馬總統專有之統帥權責，申請遊說有關「國防政策一級上將任免法令之變更或廢止案件」，本非針對被告組織執掌事項及行政業務遊說，被告不應曲解設限本案被遊說者為「其所屬機關（被告）」（遊說法主管機關內政部98年8月14日台內民字第0980149574號函釋參照）。且被告偏執於法令或議案方為許可遊說內容，刻意獨漏「國防政策」為三軍統帥權責，自始未就「統帥政策」亦為法定可被遊說選項提出答辯。原告符合遊說法第2 條之要件，被告應依該法第14條受理登記。況「中華民國總統府組織法」修正草案於98年4 月23日初次審議通過，惟自37年10月29日以來，該法第16條（總統府置戰略顧問15人）養護1 群年薪300 萬卻不用上班之現役軍人，原告亦依法申請遊說刪除該條文，即同時分別獲被告98年4 月17日華總政二字第09800086050 號及立法院98年4 月22日台立院制字第0980002052號函，核准登記向總統及立委遊說，完全符合遊說法制；被告秘書長更核准葛彰台「正確認識一個中國」之遊說案，惟本件卻對人民請求權利增加法律所無之限制，顯然違反公益及平等原則。
㈣、基於憲法、國防法、全民國防教育法，國家賦予總統三軍統帥權；總統依憲法所賦予，具有決定國家大政方針之權，既然享有國防政策決定權，亦是唯一對一級上將具有任職、免職、獎勵、懲戒權之首長，理應受人民登記遊說該法令修正之義務。被告亦已自認其「法規已在立法院修正審議中，自應向立法院進行遊說，不得向總統或被告遊說」之說法為錯誤。且原告亦依據國防法第7 條、第10條以一級上將終身役涉及違憲情事為由，向憲政體制內雙首長之行政院長申請遊說相同之「廢止參謀總長一級上將終身役」法令案，立法院及行政院為確保人民對民主政治之參與，經審查符合遊說法規，准予登記，並未如同被告限制人民參與權利，僅能對行政機關組織執掌事項遊說，「或」限制已在立法院審議中法案，尚不得遊說之解釋。足證憲政雙首長對相同事件，認事用法不一致，破壞三軍統帥軍令及行政院軍政之統一性與完整性。
㈤、綜合上述，原告為關懷國軍法制之公平正義，藉由考驗司法審理「遊說法」能力，揭露總統不認真體認三軍統帥角色，漠視總統府組織法內置放15位現役上將戰略顧問及重要軍職「一級上將終身役期」違憲違法；且被告秘書長程序違法濫權及實體曲解遊說法真諦；刻意規避總統專屬三軍統帥應負「國防政策」決策性權責，為可遊說範圍事項等情。並聲明求為判決撤銷訴願決定及原處分。
四、被告則以：依中華民國總統府組織法第1 條之規定，總統府乃總統為行使憲法所賦予總統之職權，而依上開法律授權所成立之機關，被告自得依法以機關名義辦理相關事務。復依總統府處務規程第5 條規定，以秘書長名義作成處分，依法並無不合。
再依遊說法第2 條規定，原告所欲遊說之事項關係「陸海空軍軍官士官服役條例」之修正，該法之主管機關為國防部，非被告職掌之事項，故本案遊說目的及內容，未能符合遊說法之規定。綜上所述，被告98年7 月30日華總政二字第09800186990 號函處分書，於法並無不合。原告之訴為無理由等語，資為抗辯。並聲明求為判決駁回原告之訴。
五、按「為使遊說遵循公開、透明之程序，防止不當利益輸送，確保民主政治之參與，特制定本法。」、「（第1 項）本法所稱遊說，指遊說者意圖影響被遊說者或其所屬機關對於法令、政策或議案之形成、制定、通過、變更或廢止，而以口頭或書面方式，直接向被遊說者或其指定之人表達意見之行為。（第2 項）本法所稱遊說者如下：一、進行遊說之自然人、法人、經許可設立或備案之人民團體或基於特定目的組成並設有代表人之團體。二、受委託進行遊說之自然人或營利法人。（第3 項）本法所稱被遊說者如下：一、總統、副總統。二、各級民意代表。三、直轄市政府、縣（市）政府及鄉（鎮、市）公所正、副首長。四、政務人員退職撫卹條例第2 條第1 項所定之人員。」、「本法主管機關為內政部。」、「被遊說者所屬機關應指定專責單位或人員，受理遊說之登記。」、「依本法規定不得遊說而進行遊說者，被遊說者所屬機關應不受理其登記，並以書面通知遊說者；被遊說者應拒絕其遊說。」遊說法第1 條、第2 條、第3 條、第14條、第15條第1 項分別定有明文。是「遊說」乃遊說者對被遊說者所為表達意見之行為，而係以意圖影響法令、政策或議案之形成、制定、通過、變更或廢止為目的；而為有效達遊說之目的，解釋上被遊說者自應限於對於遊說標的有直接職掌權責者，始屬之。
六、按「提起行政爭訟，須其爭訟有權利保護必要，即具有爭訟之利益為前提，倘對於當事人被侵害之權利或法律上利益，縱經審議或審判之結果，亦無從補救，或無法回復其法律上之地位或其他利益者，即無進行爭訟而為實質審查之實益。」業經司法院釋字第546 號解釋揭櫫在案。另原告之行政訴訟有誤用訴訟類型，致無法達成請求權利保護之目的者，應認為欠缺權利保護要件，而無訴之利益，應駁回原告之訴。而人民向主管機關申請核發授益的行政處分，遭否准而尋求司法保護時，原則上應提起課予義務訴訟，以達到獲得所申請的行政處分之目的。至於原告可否僅提起撤銷訴訟，撤銷拒絕處分，而不直接請求原申請之行政處分，即所謂的「孤立撤銷訴訟」，學說上固有爭議，惟為了避免原告提起此種限縮訴訟上請求的訴訟，即使勝訴，卻不能達到獲得所申請的行政處分之目的，而必須另行起訴，所造成訴訟資源的浪費，因此僅限於例外情形，才可以只針對拒絕核發授益行政處分之拒絕處分，單獨提起撤銷訴訟，且必須特別主張其權利保護的必要性，所以課予義務訴訟與撤銷之訴，並不存在所謂的選擇關係，即原則上應認二者產生競合時，從權利保護之有效性及訴訟經濟原則，當事人應僅得提起課予義務訴訟，而不得單獨提起撤銷訴訟。又依行政訴訟法第5 條規定：「（第1 項）人民因中央或地方機關對其依法申請之案件，於法令所定期間內應作為而不作為，認為其權利或法律上利益受損害者，經依訴願程序後，得向高等行政法院提起請求該機關應為行政處分或應為特定內容之行政處分之訴訟。（第2 項）人民因中央或地方機關對其依法申請之案件，予以駁回，認為其權利或法律上利益受違法損害者，經依訴願程序後，得向高等行政法院提起請求該機關應為行政處分或應為特定內容之行政處分之訴訟。」此即行政訴訟法所稱之「課予義務訴訟」類型。
七、本件原告係於98年7 月20日以遊說：「陸海空軍軍官士官服役條例修正草案，參謀長總長一級上將終身役，違憲且不符時宜應廢止。」為目的，內容乃：「立法院刻正審議上述服役條例草案，已修正為『一級上將除役年齡及一級上將服現役最大年齡70歲』惟對『已晉任一級上將者，法律不溯及既往』限制軍人到天年，終身都不准退伍除役條款，違背人性及本條例母法兵役法和國防法，極為荒謬且有違憲情形。」向被告為遊說登記之申請，而經被告以其申請目的及內容非屬本府業務管轄範圍，不符遊說法第2 條第1 項之規定，而否准原告登記在案，有遊說登記申請書、被告98年7 月30日華總政二字第09800186990 號函等件影本附卷可稽（見本院卷第20-26 頁），洵堪認定。準此，原告申請上開遊說登記，乃係依法請求被遊說者所屬機關為准許其遊說登記之授益行政處分，依照上開規定程序，即屬行政訴訟法第5 條所稱「依法申請之案件」，而被告為本件被遊說者總統之所屬機關，依上述遊說法第14條、第15條規定，對該申請之案件有准駁受理登記之權利。是原處分不受理原告遊說之登記，原告循序提起行政訴訟，其正確之訴訟類型，亦即對原告而言，其最有效保護其權利之訴訟類型應為主張被告准予受理其遊說登記之課予義務訴訟。惟原告經本院於99年2 月2 日闡明其依遊說法第2 條、第14條規定所提起之本件訴訟為課予義務訴訟後，非但於同年3 月1 日具狀陳明其係依行政訴訟法第4 條規定，提起撤銷訴訟而非課予義務訴訟明確（見本院卷第94頁陳明狀㈠），並於同年月18日言詞辯論期日再次敘明其所提乃撤銷訴訟，且當庭行使其處分權，撤回其訴之聲明第2 項關於請求被告應作成准予登記之行政處分部分（見本院卷第96-97 頁言詞辯論筆錄），揆諸前開說明，即應認其訴不具訴之利益，而欠缺權利保護要件，乃不合法，已應駁回。
八、況由實體方面論之，原告之訴亦無理由：
㈠、按「總統依據憲法行使職權，設總統府。」、「（第1 項）總統府置秘書長1 人，特任，承總統之命，綜理總統府事務，並指揮、監督所屬職員。（第2 項）總統府置副秘書長2人，…襄助秘書長處理事務。」；「秘書長為總統府首長。」總統府組織法第1 條、第9 條；及總統府處務規程第5 條著有規定。故被告乃係總統為行使憲法所賦予總統之職權，而依上開法律授權所成立之機關，得依法由秘書長代表機關，辦理相關事務，先此敘明。
㈡、次按「行政院制定國防政策，統合整體國力，督導所屬各機關辦理國防有關事務。」、「國防部主管全國國防事務；應發揮軍政、軍令、軍備專業功能，本於國防之需要，提出國防政策之建議，並制定軍事戰略。」乃國防法第10條、第11條所明定。又遊說法所謂「遊說」，係以意圖影響被遊說者或其所屬機關對於法令、政策或議案之形成、制定、通過、變更或廢止，向被遊說者或其指定之人表達意見之行為（遊說法第2 條第1 項）；而原告於98年7 月20日係以遊說：「陸海空軍軍官士官服役條例修正草案，參謀總長一級上將終身役，違憲且不符時宜應廢止。」為目的，內容乃：「立法院刻正審議上述服役條例草案，已修正為『一級上將除役年齡及一級上將服現役最大年齡70歲』惟對『已晉任一級上將者，法律不溯及既往』限制軍人到天年，終身都不准退伍除役條款，違背人性及本條例母法兵役法和國防法…」且如前述，是原告所欲遊說之事項乃陸海空軍軍官士官服役條例之修正，洵堪認定。核該法之主管機關為國防部，且該法案之修正應由該部擬具草案呈送行政院議決通過，再移請立法院審議通過，並非總統職掌之事項；況該法目前已經在立法院修正審議中，原告如欲影響法案之形成，自應向立法院進行遊說或請願，始能有效達其遊說之目的。故被告駁回原告遊說登記之申請，揆諸前揭規定，於法並無不合；並未對人民請求權利增加法律所無之限制。至申請遊說「中華民國總統府組織法」第16條之刪除，及「正確認識一個中國」等遊說案經被告受理，核該等案件內容既與本件不同，亦不生何違反公益及平等原則等情事，併此敘明。
㈢、雖原告主張其係以憲法及國防法賦予總統之三軍統帥權「國防政策」決策性事項為遊說範圍云云，惟依其於登記申請書「與欲遊說之政策、議案或法令之形成、制定、通過、變更或廢止之關係」欄記載：「…2 、總統行使統帥權，為唯一對參謀總長一級上將者，擁有特派任用權、免職權及獎勵權和懲戒權；是最具有受理遊說者之責任。」等語（見本院卷第20頁），其所稱三軍統帥權與本件申請之關聯，無非在於總統就參謀總長一級上將之人事權部分，核與其遊說目的即關於陸海空軍軍官士官服役條例之修正無關；而原告經法院詢其是否能將所稱之統帥權及服役條例修正分開，原告雖稱：可以分開，然旋繼稱：「我是針對服役條例裡面一級上將部分，沒有針對其他部分…」（見本院卷第99頁言詞辯論筆錄），亦顯見原告就本案具體指涉「三軍統帥權」部分，仍係關於服役條例之修正。參照憲法第53條規定：「行政院為國家最高行政機關。」國防政策之建議、形成及制定等，依前揭國防法第10條、第11條規定，且係國防部及行政院之職權；而原告所稱之三軍統帥權，依同法第8 條規定：「總統統率全國陸海空軍，為三軍統帥，行使統帥權指揮軍隊，直接責成國防部部長，由部長命令參謀總長指揮執行之。」則係對國軍之最高指揮權，復核與原告遊說之目的全然無關，故原告上開主張，自無可取。
㈣、復查原處分係由當時總統府秘書長詹春柏批示如政風處呈閱之綜簽稿，並代表總統府所作成；總統府副秘書長高朗於該簽核稿上僅單純簽名，未為任何意見簽註或指導，乃示知悉之意，且有該綜簽稿件及原處分書附卷可考（見原處分卷第
1 、2 頁），要無原告所引述行政程序法第32條、第33條第
1 項、民事訴訟法第32條、第33條或刑事訴訟法第17條、第18條規定之迴避事由；此外原告又未舉出其他證據足證高朗對於系爭事件有何利害關係，是其據訴願法第55條規定：「訴願審議委員會主任委員或委員對於訴願事件有利害關係者，應自行迴避，不得參與審議。」主張高朗為作成系爭處分當事人，竟參與系爭處分之審議，違反上開規定，是系爭訴願決定程序違法，應予撤銷云云，洵無可採。至總統辦公室乃係幕僚單位，並非業務主管單位，於本案會辦過程該辦公室秘書僅蓋章，表示已受知會，而未為意見之簽註，亦難謂於公文簽辦流程及作業程序有何違法之處，故原告為此指摘，仍無可取。
㈤、再依政府資訊公開法第18條第1 項第1 款及第3 款規定：「政府資訊屬於下列各款情形之一者，應限制公開或不予提供之：一、經依法核定為國家機密或其他法律、法規命令規定應秘密事項或限制、禁止公開者。…三、政府機關作成意思決定前，內部單位之擬稿或其他準備作業。但對公益有必要者，得公開或提供之。」考其立法理由乃係基於資訊公開之範圍亦不宜影響國家整體利益、公務之執行及個人之隱私；暨政府機關之內部意見或與其他機關間之意見交換等政府資訊，如予公開或提供，因有礙該機關最後決定之作成且易滋困擾，例如對有不同意見之人加以攻訐，自應限制公開或不予提供。而「訴願人、參加人或訴願代理人得向受理訴願機關請求閱覽、抄錄、影印或攝影卷內文書，或預納費用請求付與繕本、影本或節本。」、「左列文書，受理訴願機關應拒絕前2 條之請求：一、訴願決定擬辦之文稿。二、訴願決定之準備或審議文件。…」、「各機關辦理訴願事件，應設訴願審議委員會，組成人員以具有法制專長者為原則。訴願審議委員會委員，由本機關高級職員及遴聘社會公正人士、學者、專家擔任之；其中社會公正人士、學者、專家人數不得少於1/2 。」、「訴願決定應經訴願審議委員會會議之決議，其決議以委員過半數之出席，出席委員過半數之同意行之。」、「訴願審議委員會審議訴願事件，應指定人員製作審議紀錄附卷。委員於審議中所持與決議不同之意見，經其請求者，應列入紀錄。」則為訴願法第49條、第51條、第52條第1 項、第53條、第54條第1 項所明定。是依上述訴願法第51條及政府資訊公開法第18條第1 項之規定，訴願審議委員會會議記錄等有關審議文件依法乃不應公開。
㈥、查原告於99年1 月26日以書狀請求被告提出「總統府訴願會委員會會議記錄」，業經被告於98年12月28日華總參字第09810091930 號函檢送本院在案；而原告聲請目的，係為查證訴願會議程序是否遵守訴願法第52條至54條有關委員中社會公正人士、學者、專家不得少於1/2 ，決議以委員過半數出席，且出席委員過半數同意行之等規定，並有其準備程序狀㈠及準備程序期日筆錄在卷可憑（見本院卷第77、80頁）。
核審議本案當時，總統府訴願審議委員會成員計有主任委員高朗（總統府副秘書長）、李民實、董保城、陳荔彤、吳庚、曾華松、蘇俊雄、黃錦堂、張文郁等9 名委員；其中高朗與李民實係總統府高級職員，餘7 名委員均係學者專家，而本件於98年9 月14日舉行之訴願審議會議，除李民實外，餘均出席，且經出席委員全體同意駁回原告之訴願乙節，乃有會議記錄、開會通知單、及簽到單等件影本附卷可稽（見訴願卷第7-11、43、44頁），有關開會通知單及簽到單部分，且經本院於99年2 月2 日準備程序期日提示原告確認在卷，故系爭訴願決定之作成，並無何違反訴願法第52-54 條規定之程序瑕疵，亦堪認定。至各個與會學者之發言內容，則無關上揭待證事項之認定，且係屬訴願法第51條第2 款規定之審議文件，而經訴願會依法拒絕原告閱覽在案。原告執94年12月28日已經刪除之行政程序法第45條規定，主張該審議會議記錄應經行政機關主動公開，其得於訴訟中閱覽云云，容與上述訴願法及政府資訊公開法之規定不符，要無足取。
九、綜上所述，原告之訴欠缺權利保護要件，且原處分之認事用法均無違誤，訴願決定遞予維持，亦無不合，原告徒執前詞，提起本訴，請求撤銷原處分及訴願決定，為無理由，應予駁回。又兩造其餘之攻擊及防禦方法，經核則與判決結果不生影響，故不再逐一論述，附敘明之。
十、據上論結，本件原告之訴為無理由，依行政訴訟法第98條第
1 項前段，判決如主文。中 華 民 國 99 年 4 月 1 日
臺北高等行政法院第三庭
審判長法 官 林樹埔
法 官 劉穎怡法 官 林玫君上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
中 華 民 國 99 年 4 月 1 日
書記官 黃玉鈴