臺北高等行政法院判決
98年度訴字第2419號99年3月3日辯論終結原 告 蘭陽工程股份有限公司代 表 人 甲○○（董事長）訴訟代理人 曾文杞律師被 告 台灣電力股份有限公司代 表 人 乙○○（董事長）訴訟代理人 陳玫瑰律師
陳君漢律師上列當事人間政府採購法事件，原告不服行政院公共工程委員會中華民國98年9 月25日訴0000000 號申訴審議判斷，提起行政訴訟，本院判決如下：
主 文原處分及申訴審議判斷關於「93年全工區配電外線工程帶料發包採購案」追繳押標金部分撤銷。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔三分之二，餘由被告負擔。
事實及理由
一、事實概要：原告所參與被告辦理之「OZC6262 等13件配電外線工程」、「OZC0129 等12件配電外線工程」、「OEC0078 等18件配電外線工程」（以上3 件工程金額未達新台幣100 萬元）及「93年全工區配電外線工程帶料發包」、「93年第2 批配電外線工程帶料發包」、「3ZB0310 等135 件配電外線工程帶料發包」、「94年全工區配電外線工程帶料發包」（以上4 件工程金額超過新台幣100 萬元）等工程採購案競標，各該採購案分別於民國（下同）91年1 月4 日、91年1 月9 日、91年1 月14日、92年12月23日、93年8 月11日、93年12月8 日及93年12月31日決標，被告已將原告所繳納之押標金返還。
迨97年10月29日，臺灣宜蘭地方法院檢察署檢察官以97年度偵字第3577號不起訴處分書、97年度偵字第3577號、第3578號緩起訴處分書，認定訴外人即原告代表人甲○○、總經理張滄海、財務經理張振祥均有基於共同意圖影響上開工程採購案決標結果，獲取不當利益之犯意聯絡，與訴外人吳銀圳、朱裕成、林木金等人以借用訴外人永豐水電行（負責人為林木金）名義參與投標，及以協議方式使廠商不為價格競爭等不正當行為，參與上開工程採購案之競標，涉有違反政府採購法第87條第4 項、第5 項之罪，被告乃依政府採購法第31條第2 項第2 款及第8 款暨上開採購案之「工程採購投標須知」第22條第2 款、第8 款（或第10款），以98年4 月16日電業字第0980006321號函追繳上開7 件採購案被告發還之押標金總計1,639 萬元，原告不服，提出異議，經被告以98年5 月7 日電業字第09804009041 號函（下稱原處分）維持追繳押標金決定。原告復提出申訴，審議判斷就上開工程金額未超過100 萬之採購案追繳押標金之申訴予以不受理，餘則實體駁回，原告仍不服，遂提起本件行政訴訟。
二、本件原告主張：㈠政府採購法第32條第2 項之規定，係教示機關得於招標文件
中規定繳納之押標金不予發還、追繳之條款，政府採購法第32條第2 項並非規定有該條項所列情形者，廠商所繳納之押標金不予發還或應予追繳，故政府採購法第32條第2 項之各款規定均非得據為裁罰之依據。被告依政府採購法第32條第
2 項第2 款及第8 款之規定通知原告繳還工程採購案之押標金，採購申訴審議機關依政府採購法第32條第2 項第2 款及第8 款之規定為審議判斷，均屬無據。「工程採購投標須知」第22條第8 款規定：「其他經主管機關認定有影響採購公正之違反法令行為者」得追繳押標金，係以經主管機關認定有影響採購公正之違反法令行為者為其要件。惟兩造未將所指「經主管機關認定有影響採購公正之違反法令行為」之具體情事約定於工程契約內，難據以認原告有「工程採購投標須知」第22條第8 款：「其他經主管機關認定有影響採購公正之違反法令行為」，被告據該規定通知原告追繳押標金，自無理由。
㈡「工程採購投標須知」第22條第2 款固規定「投標廠商另行
借用他人名義或證件投標」，得追繳押標金。惟依臺灣高等法院96年度上訴字第805 號判決及95年度上訴字第1648號判決意旨，即所謂借牌，係指無此名義或證件，而借用他人名義或證件投標，若本有資格參加投標，且其符合工程投標資格，並非無名義或證件而借用他人名義或證件參加投標，亦非出借名義或證件供他人參加投標。縱認本件原告有上開檢察官不起訴處分書、緩起訴處分書之行為，亦不符合「工程採購投標須知」第22條第2 款之要件，自不應據以通知原告繳還工程採購案之押標金。況法人與自然人之人格個別，依臺灣宜蘭地方法院檢察署97年度偵字第3577號不起訴處分書、97年度偵字第3577號緩起訴處分書及97年度偵字第3578號緩起訴處分書，借用他人名義及證件投標之行為人係甲○○、張滄海及張振祥，原告未借用他人名義及證件投標。被告指原告有借用他人名義及證件投標之情事，通知原告繳還押標金云云，並有不實。
㈢借用他人名義及證件投標，係指借用本無投標意願之廠商之
名義及證件投標，如該廠商本有投標之意願，即非屬借用他人名義及證件投標，最高法院94年度台上字第1000號刑事判決及同院96年度台上字第1818號刑事判決，早有明諭。依臺灣宜蘭地方法院檢察署97年度偵字第3577號緩起訴處分書及97年度偵字第3578號緩起訴處分書，就「93年第2 批配電外線工程帶料發包」、「3ZB0310 等135 件配電外線工程帶料發包」及「94年全區配電外線工程帶料發包」等工程，朱裕成、吳銀圳本有投標之意願，係甲○○、張滄海及張振祥央請朱裕成、吳銀圳勿為價格之競爭，而達成不為價格競爭之協議，並非借用其名義及證件投標，被告以原告有借用他人名義及證件投標之情事，通知原告繳還工程採購案之押標金云云，自屬違誤。
㈣被告通知原告繳還工程採購案之押標金，係屬行政罰：
⒈所為處分是否屬於行政罰，係以是否具「裁罰性」及「不
利處分」為據。按行政罰法第2 條之立法理由：「一、……除因違反行政法上義務應受罰鍰或沒入之裁處外，亦將行政機關所為之不利處分中具有裁罰性者視為行政罰，……三、……如其處分係命除去違法狀態或停止違法行為者，因與行政罰之裁罰性不符，非屬裁罰性之不利處分，……行政機關對違法授益行政處分之撤銷及合法授益行政處分之廢止，是否屬本法所規範之「裁罰性之不利處分」，而有本法規定之適用，應視其撤銷或廢止之原因及適用之法規而定，未可一概而論。例如證券交易法第五十九條第一項規定……之『撤銷』，即不屬本法所規範的裁罰性之不利處分。又依稅捐稽徵法第二十四條規定……及依海洋污染防治法第三十五條規定……均屬保全措施，不具裁罰性，亦非屬『裁罰性之不利處分』，無本法規定之適用。
」至明。
⒉除處分係命除去違法狀態或停止違法行為、或行政機關對
違法授益行政處分之撤銷及合法授益行政處分之廢止、或保全措施，係不具裁罰性外，行政上不利處分應屬行政罰依上開行政罰法第2 條之立法理由三，除處分係命除去違法狀態或停止違法行為、或行政機關對違法授益行政處分之撤銷及合法授益行政處分之廢止（仍應視情節，即撤銷或廢止之原因及適用之法規而定，仍可能屬行政罰）、或保全措施，係不具裁罰性外，行政上不利處分應屬行政罰，文義至明。
⒊最高行政法院認對違反行政上義務者加以制裁者，均屬裁
罰性質。按最高行政法院97年5 月份第1 次庭長法官連席會議（二）決議：「廠商對於不予發還押標金行為如有爭議，即為關於決標之爭議，屬公法上爭議。」；又最高行政法院92年度判字第277 號判決謂：「自法條規定之形式觀之，凡對違反行政上義務者加以制裁之規定，性質上均屬處罰，因其違規程度不同而有不同之制裁方式。」依上，最高行政法院顯認對違反行政上義務者加以制裁者，均具處罰即裁罰性質。且行政罰法第1 條規定，即對違反行政法上義務者加以制裁者，均具處罰即裁罰性質。查被告通知原告繳還工程採購案之押標金，係關於決標之公法上爭議，則被告通知原告繳還工程採購案之押標金，自屬對違反行政上義務者加以制裁者，具裁罰性質。
⒋原處分係屬裁罰性不利處分。是否屬於行政罰，係以是否
具「裁罰性」及「不利處分」為據，並非以行政罰法所定為限。查被告所為繳還工程採購案之押標金之通知，係剝奪原告財產權，並為移轉予被告，即屬沒入之處分，對原告不利。故被告通知原告繳還工程採購案之押標金，應屬行政上之不利處分甚明。又原處分係依政府採購法及「工程採購投標須知」之規定，對原告違反法令之行為，為繳還工程採購案之押標金之處罰，該行政上之不利處分顯係對原告違反行政法上義務而對於過去不法行為之制裁，自具裁罰性質。又原處分既屬沒入之處分，係行政罰法第1條規定之行政罰。縱認繳還工程採購案之押標金非屬行政罰，惟因除行政罰法外已無其他統一性之規定或法理存在，令裁處沒入之行政機關事實上不受任何拘束，為免裁處沒入之行政機關不受任何拘束，致害於人權保障，當應類推適用行政罰法之規定。
⒌綜上，原處分具裁罰性，且係對原告過去違反行政上義務
之不法行為加以制裁，更非行政罰法第2 條立法理由明文排除之命除去違法狀態或停止違法行為、或行政機關對違法授益行政處分之撤銷及合法授益行政處分之廢止、或保全措施，應屬行政罰。
㈤以追繳押標金係管制性不利處分，顯然於法無據：
⒈被告通知原告繳還工程採購案之押標金之行政上不利處分
，係對原告違反法令之行為，命繳還工程採購案之押標金，該行政上之不利處分顯係對原告違反行政法上義務而對於過去不法行為之制裁，自具裁罰性質。此與行政罰法第
1 條規定，對違反行政法上義務者加以制裁者相符，並與行政罰法第2 條之立法理由三所示，除處分係命除去違法狀態或停止違法行為、或行政機關對違法授益行政處分之撤銷及合法授益行政處分之廢止、或保全措施，係不具裁罰性外，行政上不利處分應屬行政罰均具裁罰性質及最高行政法院92年判字第277 號判決謂：「自法條規定之形式觀之，凡對違反行政上義務者加以制裁之規定，性質上均屬處罰，因其違規程度不同而有不同之制裁方式。」均為相符。查被告通知原告繳還工程採購案之押標金，符合上開『違反行政法上之義務』而應受『裁罰性』之『不利處分』等要件，如竟捨置不論，另行創設管制性不利處分，顯與行政罰法之規定及最高行政法院之見解相違。
⒉鈞院98年度訴字第1790號判決，固認追繳押標金係管制性
不利處分，惟管制性不利處分顯然係侵益行政處分，應有法律之依據，其法律依據為何；得為管制性不利處分之行政主體為何；又得為管制性不利處分之正當程序為何，如：處分之要件、應遵守之程序等，鈞院98年度訴字第1790號判決則未有一語說明，逕認追繳押標金係管制性不利處分，與法不符顯然無據。
⒊況縱（假設）認繳還工程採購案之押標金非屬行政罰，惟
因除行政罰法外已無其他統一性之規定或法理存在，令裁處追繳押標金之行政機關事實上不受任何拘束，為免裁處追繳押標金之行政機關不受任何拘束，致害於人權保障，當應類推適用行政罰法之規定。即應依行政罰法第27條規定，認被告裁罰追繳押標金之權利歸於消滅。
㈥被告通知原告繳還工程採購案之押標金，係對原告為裁罰性
之不利處分，應屬行政罰性質，依行政罰法第27條規定，應於行為終了時或結果發生時起算3 年期間內裁罰，如逾3 年期間，裁罰之權利即歸於消滅。查系爭採購案，分別係於91年1 月4 日、91年1 月9 日、91年1 月14日、92年12月23日、93年8 月11日、93年12月8 日及93年12月31日決標，行政罰法則於95年2 月5 日施行，屆至98年4 月16日被告通知原告繳還工程採購案之押標金止，均至少達3 年以上，已逾行政罰法第27條規定之3 年裁罰期間，裁罰之權利歸於消滅，已不得再行裁罰，故被告通知原告繳還工程採購案之押標金，要屬違法。
⒈原處分係對原告為裁罰性之不利處分，係屬行政罰性質，
有行政法院判決足憑（鈞院95年度訴字第03549 號判決及95年度訴字第00169 號判決參照），故被告通知原告繳還工程採購案之押標金，自有行政罰法之適用。
⒉法人與自然人之人格個別，依臺灣宜蘭地方法院檢察署97
年度偵字第3577號不起訴處分書、97年度偵字第3577號緩起訴處分書及97年度偵字第3578號緩起訴處分書，借用他人名義及證件投標之行為人係甲○○、張滄海及張振祥，原告未借用他人名義及證件投標。如將原告人員之行為認係原告之行為，則原告人員已經刑事處罰（詳前揭97年度偵字第3577號緩起訴處分書及97年度偵字第3578號緩起訴處分書），被告再對原告為行政裁罰，顯違反行政罰法第26條規定之一事不二罰，自屬違法。
⒊被告通知原告繳還工程採購案之押標金，係對原告為裁罰
性之不利處分，應屬行政罰性質，有行政罰法之適用，已如前述。按行政罰之裁罰，依行政罰法第27、45條之規定，應於行為終了時或結果發生時或95年2 月5 日行政罰法施行起算3 年期間內裁罰，如起算後逾3 年期間，裁罰之權利即歸於消滅。又本件復無行政罰法第27條第3 項、第
4 項及第28條規定之情事存在，裁處權時效應自違反行政法上義務之行為終了時或結果發生時或自95年2 月5 日行政罰法施行起算。行政罰之裁處權係國家對違反行政法上義務者得課處行政罰之權利，屬形成權，非公法上請求權，故行政罰法第27條規定之裁處權期間雖名為時效，並非公法上請求權消滅時效，有行政法院判決為憑（臺中高等行政法院96年度訴字第196 號判決參照）。又該裁處權既係形成權，故該裁處權期間應係除斥期間，期限一旦經過，其裁處權即歸於消滅。
⒋系爭採購案係分別於91年1 月4 日、91年1 月9 日、91年
1 月14日、92年12月23日、93年8 月11日、93年12月8 日及93年12月31日決標，不論決標係屬行為終了或行為結果發生，裁處權時效均應於上開日期起算；惟行政罰法於95年2 月5 日施行，本案係於行政罰法施行前發生而未經裁處，故本案之裁處權時效應自95年2 月5 日起算，不因任何理由而變異，高雄行政法院94年度簡字第309 號判決亦同此意旨。本案應裁處權應自95年2 月5 日起算，屆至98年3 月原告收受被告將刊登政府採購公報之通知止，已逾行政罰法第27條規定之3 年裁罰期間，裁罰之權利已然歸於消滅，已不得再行裁罰，故被告通知原告繳還工程採購案之押標金，要屬違法等情。並聲明求為判決撤銷訴願決定及原處分。
三、被告則以：㈠「OZC6262 等13件配電外線工程」、「OZC0129 等12件配電
外線工程」、「OEC0078 等18件配電外線工程」採購案部分應不予受理。
⒈按廠商對於公告金額以上採購異議之處理結果不服，或招
標機關逾前條第2 項所定期限不為處理者，得於收受異議處理結果或期限屆滿之次日起15日內，依其屬中央機關或地方機關辦理之採購，以書面分別向主管機關、直轄市或縣（市）政府所設之採購申訴審議委員會申訴，政府採購法第76條定有明文，是採購案之金額須達公告金額100 萬元以上，投標廠商方得以申訴途徑救濟之，此亦有最高行政法院95年度判字第17號判決可參。
⒉系爭採購案中「OZC6262 等13件配電外線工程採購」、「
OZC0129 等12件配電外線工程採購」與「OEC0078 等18件配電外線工程採購」，金額分別為84萬元、90萬元、90萬元，皆未達公告金額100 萬元，則依據政府採購法第76條規定與前揭最高行政法院95年度判字第17號判決之意旨，上開三件之政府採購案，原告不得向行政院公共工程委員會提起申訴。是申訴審議判斷，予以申訴不受理，自無不合。
⒊且依據鈞院96年度訴字第1616號判決與95年度訴字第1554
號判決分別謂「因系爭採購案屬於『未達公告金額』之採購案件，亦有『蜜鄰五家閉店門市生財設備拆遷勞務採購投標須知』在卷可稽，原告對於上開異議處理結果函不服，不得依政府採購法第76條第1 項規定提起申訴。且因台灣糖業股份有限公司為公營事業，其係依公司法辦理登記為私法人，而非公法人或行政機關，亦未受任何行政機關委託行使公權力而辦理系爭採購案……則上開異議處理結果函自不符所謂『行政機關就公法上具體事件所為之決定或其他公權力措施而對外直接發生法律效果之單方行政行為』之行政處分定義。是上開異議處理結果函既非行政處分，依法亦不得提起訴願、撤銷訴訟。」、「本件招標案採購金額為70萬元，……，未達公告金額100 萬元，且本件異議處理結果亦非屬申訴審議規則第2 條第2 項所稱之刊登政府採購公報事件，揆諸前開說明，行政院公共工程委員會自程序上認應不予受理其申訴，並無不合。是本件撤銷訴訟未經合法申訴審議判斷程序，其起訴亦不備其他要件，應予駁回。又原告之訴既不合法而應予駁回，兩造實體上之主張，無庸審究，併此敘明。」可供鈞院參考。故上開三件採購案金額均未達公告金額100 萬元，不僅依法不得提起申訴，且被告對於未達公告金額之採購所為異議處理之結果亦非行政處分，則原告依法自不得提起本件行政訴訟，自應駁回。
⒋末按「人民因中央或地方機關之違法行政處分，認為損害
其權利或法律上之利益，經依訴願法提起訴願而不服其決定，……，得向高等行政法院提起撤銷訴訟。」行政訴訟法第4 條第1 項定有明文。故依據行政訴訟法第4 條之規定提起撤銷訴訟須以行政處分為審查標的，且撤銷訴訟應先經申訴（訴願）程序。然上開三件採購案並未經申訴程序原告就提請行政訴訟，於法自有未合，而應予以駁回。㈡依政府採購法第31條第2 項規定意旨，工程投標者所繳付之
押標金，乃投標廠商為擔保其踐行時願遵守投標須知而向招標單位所繳交之保證金，旨在督促投標人於得標後，必然履行契約外，兼有防範投標人圍標或妨礙標售程序公平、公正之作用。而有關政府採購法第31條第2 項第8 款規定，其他經主管機關認定有影響採購公正之違反法令行為者，投標廠商所繳納之押標金，不予發還，其已發還者，並予追繳，此係法律授權主管機關，就政府採購法第31條第2 項第1-7 款事由外，得自行認定其他應追繳押標金之影響採購公正之違反法令行為。而工程會於89年1 月19日即以（89）工程企字第89000318號通函認定「如 貴會發現該三家廠商有本法第四十八條第一項第二款或第五十條第一項第三款至第五款情形之一，或其人員涉有犯本法第八十七條之罪者，茲依本法第三十一條第二項第八款規定，認定該等廠商有影響採購公正之違反法令行為，其押標金亦應不發還或追繳。」，是投標廠商之人員「涉有犯政府採購法第八十七條之罪者」等情形，業經主管機關依據法律授權認定屬應追繳押標金之影響採購公正之違反法令行為。況按，工程會於96年7 月25日工程企字第09600293210 號通函亦說明「該等廠商是否有意圖影響決標價格或獲取不當利益，而以契約、協議或其他方式之合意，使廠商不為價格競爭之情形，如有而依本法第48條第1 項第2 款『發現有足以影響採購公正之違法或不當行為者』或第50條第1 項第7 款情形『其他影響採購公正之違反法令行為』辦理者，茲依本法第31條第2 項第8 款規定認定該等廠商押標金應不予發還」。由於原告確有借用他人名義及證件參加投標，以及意圖影響決標價格而獲取不當利益，而以協議方式使廠商不為價格競爭之圍標事實，則被告依據政府採購法第31條第2 項第2 款與第8 款規定，應沒收押標金，押標金已發還者，並予追繳，於法有據。
㈢有關系爭採購案之工程採購投標須知第22條第8 （或10）款
亦規定，廠商如有其他經主管機關認定有影響採購公正之違反法令行為者，押標金不予發還，其已發還者，並予追繳。
至於原告辯稱兩造未明列「其他經主管機關認定有影響採購公正之違反法令行為者」之具體情事於工程契約中，並認為被告無理由據此規定追繳押標金云云，容有誤會。查有關投標廠商如涉犯政府採購法第87條之罪等情形，業經工程會依據政府採購法第31條第2 項第8 款之授權規定，以通函認定係屬影響採購公正之違反法令行為，依法應沒收押標金，已如前述，故工程採購投標須知第22條第8 （或10）款規定與工程會函文認定影響採購公正之違反法令行為者之解釋不僅具有一致性，且上開函釋內容亦具體指出投標廠商如涉犯政府採購法第87條之罪等係影響採購公正之違反法令行為者，是以被告依據政府採購法第31條第2 項第2 款及第8 款，以及工程採購投標須知第22條第8 （或10）款等規定，追繳押標金，並無任何違誤之處。
㈣原告主張本件借牌行為因其本身具有投標資格，不符合所謂
「投標廠商另行借用他人名義或證件投標」之規定，故被告不應據此要求原告繳還押標金云云，惟按：
⒈最高行政法院94年度判字第583 號判決謂：「修正前之舊
政府採購法第101 條第1 項第2 款規定，雖未及於借用人，除係指借用人無投標資格而冒用他人名義或證件參加投標之情形外，如借用人亦有資格，復借用其他廠商名義或證件參與投標，藉以達法定家數，以達上訴人得標之目的，則仍應認屬冒用他人名義或證件參加投標，予以停權及刊登政府採購公報，始屬公平，否則豈有僅處罰被借用人，而不處罰情節更重大之借用人之理，故91年2 月6 日修正公布後之政府採購法第101 條第1 項第2 款加以規定『借用或冒用他人名義或證件，或以偽造、變造之文件參加投標、訂約或履約者』，僅使其適用更明確而已。」是以有關借牌行為，不論借用人有無投標資格，均屬違反工程採購投標須知第22條第2 款之規定。臺中高等行政法院92年度訴字第231 號判決、及92年度訴字第233 號判決亦同此意旨。鈞院97年度訴字第1876號判決亦謂「政府採購法第101 條第2 款規定『借用或冒用他人名義或證件參加投標』，因投標廠商另行借用他人名義或證件參與投標，造成假性競爭之行為，影響投標公正性，業已違反政府採購法在於確保公平、公開之採購程序之立法目的，故只要借用他人名義參加投標者均屬之，即便借用人本身具投標資格，只為達法定投標廠商家數以遂得標目的，而借用其他廠商名義或證件參與投標，仍在該條款規範之範疇」。
⒉至於刑事法院部分，就陪標行為部分，最高法院97年度台
上字第6855號判決、最高法院97年度台上字第5994號、及97年度台上字第2965號判決，亦認政府採購法第87條第5項之處罰行為均包括有資格投標者之陪標行為在內。另依據臺灣高等法院96年度上訴字第4463號刑事判決謂「按政府採購法於九十一年二月六日修正公布，……，其立法意旨在發揮防弊功能，增列禁止假性競爭行為之規定，強化對不法行為之處罰，以確保採購工程之公平性及工程利益，且該罪係所謂「行為犯」而非「結果犯」，並不以該標案順利決標或確實已發生不正確之開標結果為必要。證人甲○○雖稱：係為避免投標廠商未達三家以上而造成流標，才為如此犯行等語，然所謂為使招標案之投標廠商符合三家之規定，而借用無投標真意之他人名義或證件參加投標，已造成假性競爭之情形，損及採購工程之公平性及工程利益，此亦為修法增訂該條項之規範目的，……」，是原告主張其係有資格之廠商，其借牌行為不符合「投標廠商另行借用他人名義或證件投標」之要件云云，顯屬無稽。
㈤就原告稱被借用人倘具有投標意願則未有「借用他人名義或
證件投標」之適用，而甲○○、張滄海、張振祥係與訴外人朱裕成、吳銀圳達成不為價格競爭之協議，非借用其名義與證件投標，不得追繳押標金云云，亦屬誤會。按就廠商以契約或協議不為價格競爭之圍標行為，工程會依據政府採購法第31 條 第2 項第8 款之法律授權，業已於89年1 月19日以
（89）工程企字第89000318號通函與於96年7 月25日工程企字第09600293210 號通函認定應追繳押標金，故系爭採購案依據臺灣宜蘭地方法院檢察署97年度偵字第3577號及97年度偵字第3578號緩起訴處分書認定，原告均有借牌或以協議方式使廠商不為價格競爭之圍標情事，是被告依據政府採購法第31條第2 項第2 款與第8 款以及投標須知第22條第2 款和第8（或10）款規定，追繳押標金，並無任何違誤。
㈥至於原告主張法人與自然人之人格個別，另行借用他人名義
及證件投標或協議圍標之行為人係甲○○、張滄海及張振祥，原告並未有借用他人名義及證件投標之情事云云，惟按，法人無法自為法律行為，必借由其意思機關即其代表人或委由其代理人對外為意思表示。而廠商除由自然人獨資自營者外，其為法人組織者，自有賴其代表人或代理人對外為意思表示，以參與政府之採購，是廠商之代表人因執行業務犯政府採購法第87條之罪，廠商依法亦應負責，此亦有高雄高等行政法院96年度訴字第679 號判決意旨可資參照。是本件原告之代表人因執行業務涉有犯政府採購法第87條之罪時，即應認原告有政府採購法第31條第2 項之適用，是被告通知原告繳還押標金，自屬有法有據。
㈦原告主張本件被告通知追繳還系爭工程採購案之押標金，係
屬行政罰，而有行政罰法第26條與第27條之適用云云，顯屬有誤：
⒈有關追繳押標金處分，非屬行政罰，並無行政罰法之適用
，業經最高行政法院98年度裁字第1382號裁定與98年度裁字第2704號裁定所確認，並謂：「有關追繳押標金處分，其目的係在確保投標工程品質之公平公正，此與行政罰所謂『裁罰性不利處分』，係以違反行政法上之義務而對於過去不法行為所為之制裁不同，因此追繳押標金並非屬行政罰法所稱之行政罰，而係行政法上之不利處分。」「如有不當或違法之圍標行為介入，投標廠商所繳納之押標金依法即得不予發還，或予以追繳，自屬『管制性不利處分』，此與行政罰法所謂『制裁性不利處分』以違反行政法上義務而對於過去不法行為所為之制裁不同，因此本件雖係行政法上之不利處分，但押標金之沒收及繳回，其性質既非行政罰所稱之行政罰，自無一事不二罰之問題。」是以，本件追繳押標金非屬行政罰，自無行政罰則之適用，是原告主張依行政罰法第27條第1 項規定，本件追繳押標金已逾三年裁罰期間云云，顯無足取。
⒉原告主張依據行政罰法第26條規定，亦不得再為裁罰云云
，惟查本件刑事處罰之行為人並非原告，就原告部分檢察官並未依據政府採購法第92條之規定，另對原告科以罰金，是本件並無所謂行政罰法第26條第1 項所謂一事不二罰之問題；再者，本件縱屬行政罰（被告否認），亦得依據行政罰法第26條第2 項規定，對原告科罰，一併敘明。惟本件追繳押標金並非行政罰，已如前述，原告主張適用行政罰法第26條第1項之規定云云，亦失所據。
㈧關於本件系爭採購案，依據鈞院調閱刑事偵查庭之卷證資料，足以證明原告有借牌、圍標之違法事實：
⒈「OZC6262 等13件配電外線工程採購」、「OZC0129 等12
件配電外線工程採購」與「OEC0078 等18件配電外線工程採購」三件採購案，原告於97年9 月26日調查筆錄業已明確供稱，其確實有借用訴外人第一水電行之名義或證件投標之事實。依該調查筆錄記載，原告確實有政府採購法第87條第4 項意圖影響決標價格而獲取不當利益，以協議方式使廠商不為價格競爭及同條第5 項前段意圖影響採購結果而借用他人名義或證件投標者之情事，要無疑義。
⒉況查，原告並未否認其有借用他人名義或證件投標，及意
圖影響決標價格或獲取不當利益，而以契約、協議或其他方式之合意，使廠商不為投標或不為價格之競爭者之情事，與其在上開刑事偵查所述相符。故原告確實犯有政府採購法第87條第4 項意圖影響決標價格或獲取不當利益，而以契約、協議或其他方式之合意，使廠商不為投標或不為價格之競爭者之罪，及有違反政府採購法第87條第5 項前段意圖影響採購結果或獲取不當利益，而借用他人名義或證件投標者，該案並經臺灣宜蘭地方法院檢察署97年度偵字第3577號不起訴處分書、臺灣宜蘭地方法院檢察署97年度偵字第3577號及97年度偵字第3578號緩起訴處分書所認定載明。被告依法通知追繳押標金，於法有據。
㈨綜上所陳，原告確實有借用他人證件或名義投標及以協議方
式使廠商不為價格競爭等情事，被告依法追繳押標金並無任何違誤，原告提起本件訴訟顯無理由等語，資為抗辯。並聲明求為判決駁回原告之訴。
四、本院判斷如下：㈠原處分就「OZC6262 等13件配電外線工程」、「OZC0129 等
12件配電外線工程」、「OEC0078 等18件配電外線工程」採購案追繳押標金部分：
1.按「原告之訴，有左列各款情形之一者，行政法院應以裁定駁回之。但其情形可以補正，審判長應定期先命補正：……十、起訴不合程式或不備其他要件者。」「人民因中央或地方機關之違法行政處分，認為損害其權利或法律上之利益，經依訴願法提起訴願而不服其決定，或提起訴願逾3 個月不為決定，或延長訴願決定期間逾2 個月不為決定者，得向高等行政法院提起撤銷訴訟。」行政訴訟法第
107 條第1 項第10款、第4 條第1 項分別定有明文。是依上開規定，提起撤銷訴訟以訴願前置為必要，未經訴願程序而逕提起撤銷訴訟者，即有起訴不備要件之不合法。
2.又「廠商對於公告金額以上採購異議之處理結果不服，或招標機關逾前條第二項所定期限不為處理者，得於收受異議處理結果或期限屆滿之次日起十五日內，依其屬中央機關或地方機關辦理之採購，以書面分別向主管機關、直轄市或縣（市）政府所設之採購申訴審議委員會申訴。」為政府採購法第76條第1 項前段所規定。而上開提起採購異議下限金額為100 萬元，則經公共工程委員會88年6 月7日（88）工程企字第880801號函公告在案。原處分中「OZC6262 等13件配電外線工程採購」、「OZC0129 等12件配電外線工程採購」與「OEC0078 等18件配電外線工程採購」，工程金額分別為84萬元、90萬元、90萬元，有各該採購案契約影本可稽，皆未達公告金額100 萬元。依政府採購法第76條第1 項規定，原告就上開採購案，自不得對被告之異議處理結果向公共工程委員會提出申訴，是申訴審議判斷以原告所提出之申訴予以不受理，並無不合。而原告就原處分關於上開3 採購案押標金追繳部分，尚未經訴願機關實際受理其訴願（此部分詳如後述），原告就該部分處分提起撤銷訴訟，揆諸前揭行政訴訟法之規定，自屬起訴要件不備。
3.惟政府採購行為於政府採購法訂立之前，一向被認定係私經濟行為，廠商與機關之間如有爭議，本應循民事程序解決，惟因廠商於招標、審標、決標階段，與機關並無契約關係，難有可供提起訴訟之訴因，故為「增加」廠商之救濟與保護，並兼顧政府採購之時效性需求，政府採購法乃於第74條規定廠商與機關間關於招標、審標、決標之爭議，得依該法第6 章規定提出異議及申訴，並於同法83條規定，審議判斷視同訴願決定，俾使廠商得就原屬私經濟行為之糾紛，或未必屬行政處分之行政措施，例外得提起行政訴訟救濟。但又顧及政府採購繁多，如任何糾紛均得提起申訴，採購申訴審議委員會恐難以負荷，且金額較小者已有異議程序之處理，基此，政府採購法第76條又明定須公告金額以上之採購始得提出申訴，俾使廠商權益保護與相關作業成本、採購效率間，能取得平衡（以上參照政府採購法第74條、第76條立法理由）。是以，政府採購法第
6 章爭議處理制度之設計理念，係在原訴訟救濟系統外，另闢新救濟管道保護廠商，並非用以排擠原有訴訟救濟系統之運作。苟機關就政府採購之措施，原即係基於公權力對外直接發生法律效果之行政處分，受處分之廠商如有不服，基於憲法第16條規定，人民本得對之訴願及訴訟，並無因救濟所生之經濟利益大小而有限制。政府採購法第76條考量申訴審議委員會之負擔及申訴之經濟效益，基於此一申訴制度乃於現行訴願、訴訟制度之外另行「增加」廠商救濟與保護管道之立法理由，以招標工程金額大小作為爭議是否得提起「申訴」之限制，雖無不可，但申訴既非訴願之前置，申訴之限制也不等同於訴願或行政訴訟之限制。易言之，廠商對於機關有關招標、審標、決標之行政處分如有不服，依訴願法、行政訴訟法，本可提起訴願、行政訴訟救濟，只是，在若干政府採購法、訴願法「競合」之情況下，依特別法優先於普通法之法理，如廠商擬就機關對「公告金額以上之採購」所為之行政處分提出救濟，則須循申訴、行政訴訟救濟途徑，逕循訴願管道而為行政、訴訟救濟，為不合法，但機關就一定公告金額以下採購案所為之行政處分，廠商則仍得對之提起訴願、行政訴訟，非得以不得提起申訴為由，逕認廠商對此類行政處分無救濟管道。本案原告就原處分「OZC6262 等13件配電外線工程」、「OZC0129 等12件配電外線工程」、「OEC007
8 等18件配電外線工程」採購案追繳押標金部分向行政院公共工程委員會提出申訴，雖有不合，但核其本意無非對原處分該部分不服，故而，其請求救濟於「申訴」之外，是否亦含有就原處分此部分為訴願之意，應由行政院公共工程委員會究明，如確認為提起訴願者，視為原告自始向訴願管轄機關提起訴願，依訴願法第61條規定，應移送此部分之訴願予原處分機關，附此指明。
㈡原處分就「93年全工區配電外線工程帶料發包」、「93年第
2 批配電外線工程帶料發包」、「3ZB0310 等135 件配電外線工程帶料發包」、「94年全工區配電外線工程帶料發包」採購案追繳押標金部分：
1.按「機關得於招標文件中規定，廠商有下列情形之ㄧ者，其所繳納之押標金，不予發還，其已發還者，並予追繳：……八、其他經主管機關認定有影響採購公正之違反法令行為者。」、「凡投標廠商有下列情形之ㄧ者，除違法部分送請主管機關依法辦理外，其所繳納之押標金，不予發還，其已發還者，並予追繳：……（八）其他經主管機關認定有影響採購公正之違反法令行為者。」分別為政府採購法第31條第2 項第8 款及上開採購案招標文件工程採購投標須知第22條第8 款所明定。又「如貴會發現該3 家廠商有本法第48條第1 項第2 款或第50條第1 項第3 款至5款情形之一，或其人員涉有犯本法第87條之罪者，茲依本法第31條第2 項第8 款規定，認定該等廠商有影響採購公正之違反法令行為，其押標金亦應不發還或追繳。」「該等廠商是否有意圖影響決標價格或獲取不當利益，而以契約、協議或其他方式之合意，使廠商不為價格競爭之情形，如有而依本法第48條第1 項第2 款『發現有足以影響採購公正之違法或不當行為者』或第50條第1 項第7 款情形『其他影響採購公正之違反法令行為』辦理者，茲依本法第31條第2 項第8 款規定認定該等廠商押標金應不予發還。」分經公共工程委員會基於政府採購法主管機關之地位以行政院公共工程委員會89年1 月19日（89）工程企字第89000318號函、96年7 月25日工程企字第09600293210 號函闡釋在案。
2.查原告參與競標由被告辦理上開採購案，各該採購案之工程採購投標須知第22條第8 款均規定，廠商如有其他經主管機關認定有影響採購公正之違反法令行為者，押標金不予發還，其已發還者，並予追繳。原告分就各該採購案繳交押標金690 萬元、190 萬元、60萬元及690 萬元，各該採購案先後於92年12月23日、93年8月11日、93年12月8日及93年12月31日決標，而被告亦已發還上開押標金予原告。嗣臺灣宜蘭地方法院檢察署檢察官於97年10月29日以97年度偵字第3577號、第3578號緩起訴處分書，認定訴外人即原告負責人甲○○、總經理張滄海、財務經理張振祥意圖影響上開工程採購案決標結果，藉以獲取不當利益，乃借用訴外人永豐水電行名義參與投標，並以協議方式使廠商不為價格競爭等不正當行為，參與上開採購案之競標，共同涉犯政府採購法第87條第4 項、第5 項之罪等情，為兩造所不爭執，並有上開採購案招標文件、緩起訴處分書等件影本在卷為憑，原告代表人甲○○、經理張滄海、財務經理張振祥於上開偵查案件中並自白上開犯罪情節不諱，復經本院依職權調閱上開偵查卷宗查證屬實。原告上開代表人、經理及財務經理等既因執行原告業務參與投標而涉有政府採購法第87條第4 項、第5 項之罪，原告自應就其等之不正當行為負同一責任，據此認定原告有借用訴外人永豐水電行名義參與投標，並以協議方式使廠商不為價格競爭等不正當行為方式使廠商不為價格競爭等行為，於法無悖，揆諸前揭行政院公共工程委員會之見解，上開行為確屬該當政府採購法第31第2 項第8 款所謂「其他經主管機關認定有影響採購公正之違反法令行為」情事。
3.本案兩造有所爭執者，重點其實在於被告依政府採購法第31條第2 項第8 款及各該採購案「工程採購投標須知」第22條第8 款所為之「原處分」性質是否屬行政罰法中所謂「行政罰」，而得有行政罰法中關於一事不二罰及裁處時效之適用，以及，苟原處分並非行政罰，其行使是否有其期間限制？本院論述如下：
⑴原處分並非「行政罰」，無行政罰法中關於一事不二罰及裁處時效規定之適用：
按所謂「行政罰」，行政罰法並無概念性定義，通說認係在一般行政法法律關係內，對違反行政義務之人民，原則上由行政機關，依法律或自治條例之規定，所科處之非刑名制裁。而依政府採購法第30條及31條所規定，政府機關辦理招標，招標文件要求投標廠商繳納押標金，於決標後發還，論其實際，乃違約金預定之保證契約，亦即，投標廠商以繳納押標金，保證不為任何有礙投標公平之行為，苟有違反，則以押標金為違約金之預定額。因此，政府機關因投標廠商有政府採購法第31條第
2 項各款事由、或採購案中招標文件所約定事由而得沒入、追繳押標金，係因投標廠商違反招標文件之約定，亦即前述招標機關與投標廠商間之違約金額預定保證契約，而得依該契約為違約金之沒收，此與行政罰係因人民違反行政法義務，依據一般行政法法律關係所為之裁罰有所不同，非能認係行政罰，此參見政府採購法第38條第2 項係規定「機關得於招標文件中規定，廠商有下列情形之一者，其繳納之押標金不予發還，其以發還者，並予追繳。」而非規定「機關於廠商有下列情形之一者，其繳納之押標金不予發還，其已發還者，並予追繳。」即可推知。只是，政府機關依政府採購法進行採購之行為，究應認係政府機關執行公權力之行為或係立於私法法律地位所為私經濟行為，雖各有其立論，然參照司法院釋字第540 號解釋理由書所示，此係立法權限所得予定奪之事項。而依政府採購法第74條、第75條第1項第1 款、第76條、第83條、第85條之1 至4 ，第85條之1 第1 項等規定以觀，立法政策顯然係採政府機關之招標、審標、決標等訂約前之作為為執行公權力之行為，以異議、申訴程序救濟，申訴審議判斷視同訴願決定；而訂約後之履約、驗收等，則為私經濟行為，其爭議以調解或仲裁程序解決。關於招標、審標、決標爭議之審議判斷既視同訴願決定，無異於承認政府機關之招標、審標、決標行為均係執行公權力之行為，其糾紛歸於行政法院管轄，且政府採購法第38條第2 項又賦予採購機關得「沒入」、「追繳」押標金此等具行政高權且具執行力之權限，顯然於義務人不履行時，得以行政執行手段予以貫徹，當將此一「沒入」、「追繳」押標金行為定性為機關就公法上具體事件所為之決定而對外直接發生法律效果之單方行政行為，係行政處分。又此行政處分直接加負擔於相對人，為不利行政處分，但其基礎事實並非義務人對於一般行政法義務之違反，而係押標金保證契約之違反，非可逕認係行政罰，當然也就無行政罰法第26條、第27條關於一事不二罰及裁處時效等規定之適用，原告執此主張原告代表人業經刑事處罰，原處分復就原告追究行政法上責任，違反一事不二罰原則，且援引行政罰上裁處期間規定，指原處分已罹於裁處時效云云，均非可採。
⑵原處分之行使是否有其期間限制︰
①原處分雖非行政罰，並無適用行政罰法第27條所規定
裁處時效之餘地，但行政法律關係中，財產法性質之請求權，本應有消滅時效之適用，始符合法律安定之要求。原處分為不利處分，並為行政主體為公法上財產請求權之行使，即應受行政程序法第131 條所規範，以5 年為其消滅時效。
②原處分中「93年全工區配電外線工程帶料發包」、「
93年第2 批配電外線工程帶料發包」、「3ZB0310 等
135 件配電外線工程帶料發包」、「94年全工區配電外線工程帶料發包」4 採購案係分別於92年12月23日、93年8 月11日、93年12月8 日及93年12月31日決標，應認原告違背保證義務之行為於斯時終了，被告因原告違背保證義務之行為而自當時起即得行使沒入、追繳押標金之請求權，上開採購案追繳押標金請求權之消滅時效期間分別於97年12月23日、98年8 月11日、98年12月8 日及98年12月31日屆滿。而被告以原處分為請求權之行使，於98年5 月11日送達原告，有送達證書影本附卷為憑，是以，除「93年全工區配電外線工程帶料發包」採購案之追繳押標金690 萬元之請求權因罹於5 年時效而消滅外，餘者尚無因時效而消滅之情事。
⑶基此，被告對於「93年全工區配電外線工程帶料發包」
押標金追繳請求權既罹於消滅時效，仍以原處分為追繳，自有違法，其餘就「93年第2 批配電外線工程帶料發包」、「3ZB0310 等135 件配電外線工程帶料發包」、「94年全工區配電外線工程帶料發包」3 採購案押標金之追繳，則無違誤。
五、綜上，原告就原處分就「OZC6262 等13件配電外線工程」、「OZC0129 等12件配電外線工程」、「OEC0078 等18件配電外線工程」採購案追繳押標金部分提起撤銷訴訟，因未經訴願前置程序，為起訴要件不備，應以不合法駁回之。而原處分就「93年全工區配電外線工程帶料發包」採購案之追繳押標金690 萬元部分，因得請求追繳之本權業因時效經過而消滅，仍為追繳之處分，自有違法，申訴審議決定未查，而予維持，亦有可議，原告就此部分訴請撤銷，為有理由，應予准許；至於原處分就「93年第2 批配電外線工程帶料發包」、「3ZB0310 等135 件配電外線工程帶料發包」、「94年全工區配電外線工程帶料發包」3 採購案押標金之追繳部分，則無違誤，申訴審議決定遞予維持，亦無不合，原告仍執前詞，對此部分求為撤銷，為無理由，應予駁回。原告前述起訴不合法部分，原應以裁定駁回，惟為求卷證齊一，併依較審慎之判決形式宣示裁判結果，附此敘明。
據上論結，本件原告之訴為一部不合法、一部有理由、一部無理由，依行政訴訟法第104條，民事訴訟法第79條，判決如主文。
中 華 民 國 99 年 3 月 17 日
臺北高等行政法院第一庭
審判長法 官 王立杰
法 官 許麗華法 官 楊得君上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
中 華 民 國 99 年 3 月 17 日
書記官 徐子嵐