臺北高等行政法院判決
98年度訴字第2428號99年6月24日辯論終結原 告 皇昌營造股份有限公司代 表 人 甲○○（董事長）訴訟代理人 古嘉諄 律師
李元德 律師乙○○ ○○（兼送達代收人）被 告 台灣電力股份有限公司輸變電工程處北區施工處代 表 人 丙○○○○○○住同上訴訟代理人 吳文琳 律師
馬志平 律師上列當事人間政府採購法事件，原告不服行政院公共工程委員會中華民國98年10月9 日訴0000000 號審議判斷書，提起行政訴訟，本院判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、事實概要：㈠原告於民國（下同）92年6 月17日參與被告辦理招標之「仙
渡超高壓變電所暨北北區配電中心新建工程」（下稱系爭工程）採購案，雙方於92年6 月24日簽署承攬契約。嗣因原告之分包廠商正堯工程顧問股份有限公司（下稱正堯公司）負責人楊名裕與顧問魏金夫，連同另一分包商王甲宇建築師事務所負責人王甲宇、連帶保證廠商力甲營造股份有限公司（下稱力甲公司）之前董事長金紀玖與顧問楊金波等人，於系爭採購案招標期間違法獲取保密之評選委員名單而有行賄情事，經臺灣臺北地方法院檢察署（下稱臺北地檢署）起訴在案，核渠等上揭行為，屬政府採購法第50條第1 項第7 款情形，故依約於97年12月3 日以D 北區字第09712000392 號函向原告表示終止系爭工程契約C 、D 、E 棟及相關附屬配合工程。
㈡被告嗣以系爭承攬契約因可歸責於原告之事由而部分終止，
符合政府採購法第101 條第1 項第12款規定，乃以98年1 月23日D 北區字第09712003321 號函（下稱原處分）通知原告將予刊登於政府採購公報。原告不服，經向被告提出異議後，不服被告98年2 月24日D 北區字第09802003041 號函之異議處理結果，向行政院公共工程委員會（下稱工程會）提出申訴。
㈢工程會於98年10月9 日作成訴0000000 號審議判斷，駁回原
告之申訴後，被告乃依政府採購法第102 條第3 項之規定，於98年11月14日將原告刊登於政府採購公報，列為拒絕往來廠商，遂向本院提起本件行政訴訟。
二、本件原告主張：㈠程序爭點─原告遭刊登於政府採購公報後，受憲法第16條所
保障之訴訟權並不因此而受剝奪，故仍有提起本件訴訟之權利保護必要：
⒈按憲法第16條規定：「人民有請願、訴願及訴訟之權。」
而「憲法第16條規定人民有訴訟之權，此項權利之保障範圍包括人民權益遭受不法侵害有權訴請司法機關予以救濟在內」，亦為司法院大法官釋字第507 號解釋所明確揭示，是倘人民之權利遭受不法侵害，復不允其透過司法機關予以救濟，無異剝奪人民受憲法所保障之訴訟權。
⒉經查，鈞院94年度訴字第3734號判決，係以投標廠商確有
未依約履行，且所主張之事實於法律上顯無理由，因認欠缺權利保護必要，而以不經言詞辯論逕予判決駁回，並非僅以廠商遭刊登政府採購公報後，即無權利保護必要，是被告援引上開判決認本件原告無權利保護必要，顯有誤會。
㈡事實爭點─被告並無明確證據足資證明原告確有參與分包廠
商等之行賄行為，其僅憑主觀揣想以及檢調機關偵察筆錄臆測之詞進行判斷，並未依證據認定事實，且未就原告有利、不利事項一併注意，是已違反行政程序法第43條、第9 條以及第36條規定：
⒈按行政程序法第43條規定：「行政機關為處分或其他行政
行為，應斟酌全部陳述與調查事實及證據之結果，依論理及經驗法則判斷事實之真偽，……」亦即，行政處分「須依據證據所為之事實認定，在判斷之過程必須具有合理性」。
⒉次按最高行政法院（89年7 月1 日改制前為行政法院）61
年判字第70號判例及62年判字第402 號判例均明揭：「認定事實，須憑證據，不得出於臆測，此項證據法則，自為行政訴訟所適用。」「事實之認定，應憑證據，為訴訟事件所適用之共通原則。……違法事實之認定，要不能僅憑片面之臆測……」足見行政機關作成行政處分須依據明確證據認定事實，不得僅憑片面資料或自相矛盾之證詞，妄自揣想不存在之情節，否則難謂非片面臆測，而無違於前揭事實判斷合理性之要求。
⒊被告99年2 月23日行政答辯（三）狀引述資料，未經原告
對質詰問，並無行政訴訟法上之證據能力，且其內容亦多屬臆測、模糊言詞，更有與事實不符之陳述，故亦無證據力可言：
⑴按行政訴訟法第141 條第1 項與第188 條第1 項規定：
「調查證據之結果，應告知當事人為辯論。」「行政訴訟除別有規定外，應本於言詞辯論而為裁判。」此乃表彰行政訴訟程序應踐行言詞辯論主義與直接審理主義之要求。
⑵次按李惠宗教授之見解，「證人未親自到庭陳述，而以
書面代替陳述，謂之『傳聞證據』，該書面違反言詞辯論主義（§141 ）與直接審理主義（§188 ），除有特別規定外，無證據能力。」⑶經查，被告於前開書狀中，援引法務部調查局北部地區
機動工作組調查筆錄，以及檢察官偵查庭訊問筆錄，惟該等書面資料，均非證人親至鈞院所為陳述，核屬「傳聞證據」，顯然違反前揭行政訴訟法第141 條第1 項與同法第188 條第1 項所要求之言詞辯論主義與直接審理主義，故該等證據均無證據能力，不足為鈞院參考。
⑷再查，訴外人魏金夫於被證25中，另陳述「仙渡案在金
紀玖辦公司室參加開會討論的人員，還有皇昌營造的經理」云云，惟其所謂「皇昌營造的經理」僅係魏金夫個人之臆測、杜撰之詞，被告均未提出進一步證據資料以實其說，益證被告係以子虛烏有之說詞進行捕風捉影。⑸至於訴外人田堯彰於被證30與被證31分別陳述王甲宇向
其宣稱代表皇昌營造進行關說，且田堯彰依其個人教學經驗判斷土木營造始為本件系爭工程大宗，認王甲宇於得標後取得之設計費僅佔全部工程之一小部分，故相信王甲宇係代表皇昌營造云云，實均為田堯彰自行揣測之詞，核無任何具體證據足資證明：①王甲宇是否確曾宣稱其乃代表原告行賄？②原告是否確曾授意王甲宇行賄？③縱令土木營造為一般公共工程之主要費用所在，並不足以證明原告即有行賄動機，且原告為此須承擔重新發包、遭刊登政府採購公報、商譽及公共工程實績累積中斷等諸多損失風險，且田堯彰上開說詞亦不足以否定訴外人王甲宇係基於自利動機參與行賄，故田堯彰臆測之詞無從據以認定原告確有參與行賄行為。
⑹另查，訴外人黃愛華於被證33所為陳述，謂「黃永慶說
他在皇昌營造當顧問」，業經黃永慶所否認，且確與事實完全不符，足見其所為陳述，毫無證據力可言，而其他毫無憑據之供述，亦不足以作為對原告不利事實之認定基礎；此外，訴外人楊名裕、楊金波、羅錦松與黃永慶等人，於被證26、被證27、被證28、被證29所陳內容，俱屬金紀玖與楊金波等之行賄行為，要與原告無涉。⑺綜上，被告所提出上開調查筆錄與偵訊筆錄，既無證據
能力亦無可信性，並不足以證明原告確有涉案，是被告自始至終從未提出原告確有參與行賄、關說評選委員之任何事證，顯見被告憑空認定原告涉案，顯無理由。
⒋又按行政程序法第9 條及第36條規定：「行政機關就該管
行政程序，應於當事人有利及不利之情形，一律注意。」「行政機關應依職權調查證據，不受當事人主張之拘束，對當事人有利及不利事項一律注意。」查其意旨，乃衡平不恣意的公正執法表現，亦是平等原則、比例原則在個案上具體表現。
⒌末查，訴外人魏金夫於被證25供述：「（問：有無因受金
紀玖委託向呂守陞進行關說，而分得任何好處？）有，因為我幫忙的原因就是正堯公司可以因此取得設計規劃的費用。」顯見分包廠商等參與行賄評選委員，係基於自利動機，而非受原告授意所為，然被告作成原處分對此等證據卻未平衡斟酌，顯係對於原告有利之證據刻意忽略，當已違反上引行政程序法第9 條與第36條規定明甚。
㈢縱令被告於99年2 月23日行政答辯（三）狀所提出之調查及
訊問筆錄具備證據適格（原告謹否認之），此等證據亦非被告於98年1 月23日作成原處分所依據之事實基礎，足見該處分之決定，欠缺事實依據：
⒈按鈞院99年3 月9 日準備程序筆錄，被告訴訟代理人針對
答辯（三）狀筆錄資料之來源，說明：「（原告訴訟代理人：……被告並未交代係何時取得調查筆錄及偵查筆錄。
）在與本案相關之行政訴訟案件審理過程中，法官調閱刑事卷宗，我們閱卷時，調閱出來的，在好幾個月前即取得，在民事訴訟中我們也有提出此資料。」⒉基此，應可推知被告約莫於98年底始取得答辯（三）狀筆
錄資料，是縱令此等證據資料可資作為原處分之事實認定基礎（原告謹否認之），亦非被告於98年1 月23日作成原處分當時所得知悉之資訊，是以，足證原處分純粹係以被告之臆測作為基礎，其並無任何證據資料可資認定原告確有涉入分包廠商與連帶保證廠商（下稱「分包廠商等」）之關說與行賄行為。
⒊次按為我國行政法權威暨前司法院大法官吳庚闡釋：「…
…行政處分發布後事實或法律狀態變更，既非原處分（被告）機關作成處分時所能斟酌，自不能以其後（原處分發布至行政法院言詞辯論終結之間）出現之事實或法律狀態而認定原處分為違法。換言之，……違法之處分，亦不能事後變為合法。故撤銷訴訟判斷行政處分合法性之基準時，為原處分發布時之事實或法律狀態。」⒋同理，被告於原處分作成後所取得之證據資料，自非其作
成原處分時之所得認識，是關於原處分之合法性判斷，自應限於原處分作成時被告既有之證據資料為斷；因此，被告或謂原處分之合法性，並不以原處分作成時，被告已取得之證據資料為限，縱其嗣後取得行政答辯（三）狀筆錄資料，亦得以作為賦予原處分合法性之基礎云云，實與前揭撤銷訴訟關於原處分合法性之判斷基準時，應以原處分作成時作為判斷基準之要求不符，故此主張並無可採。
⒌基上，被告作成原處分並未依據行政答辯（三）狀筆錄資
料，故其不得嗣後以此佐證其事實認定基礎，從而，益證被告作成原處分時，欠缺任何具體證據足資認定原告確有涉案，而係僅憑主觀臆測作為判斷基礎，是原處分確屬未依據證據認定事實之違法處分。
⒍按現行行政訴訟法規定，行政法院係依論理及證據法則判
斷事實真偽，且關於證據之評價，仍以證據能力與證明力作為評斷基礎，尚非如被告所云，得以自由心證逕為一切證據能力及證明力之判斷：
⑴按行政訴訟法於87年10月28日增訂第189 條第1 項，「
行政法院為裁判時，應斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，依論理及經驗法則判斷事實之真偽。」取代修正前按同法第32條準用民事訴訟法第222 條第1 項規定，「法院為判決時，應斟酌全辯論意旨及調查證據結果，依自由心證判斷事實之真偽。」⑵次按，立法院於87年增訂行政訴訟法第189 條之立法理
由，載明：「判斷事實真偽所依據全辯論意旨及調查證據之結果，包括辯論之重要內容、證據能力之有無、證明力之強弱以及證據之取捨等，因而得心證之理由，應記明於判決，以杜臆測或率斷之弊。」是以，行政法院為事實真偽之判斷，自須按證據能力與證明力作為證據取捨之基礎，並非如被告於行政辯論意旨（二）狀所稱，悉由法院依自由心證取捨。
⑶再者，我國公法學者亦認為，行政訴訟法第189 條「…
…與民事訴訟法第222 條明文規定法院判決時採自由心證主義之情形不同，而是直接規定行政法院應依論理及經驗法則判斷。」且條文規定「依論理及經驗法則判斷事實之真偽」，「所謂論理法則，係指行政法院判斷時不能違反邏輯，恣意跳躍推理或自相矛盾；所謂經驗法則係指行政法院判斷時應受一般社會經驗、生活經驗之拘束，舉凡過份悖離常情者，應在更明確的證據支持下，方得採認。」足見立法者增訂上開條文，意在明確規範行政法院關於訴訟爭議事實之判斷，當以論理法則與經驗法則為基礎，並非僅以被告所謂不受限制之「自由心證」進行判斷。
⑷基上，被告於99年2 月23日行政答辯（三）狀中，援引
法務部調查局北部地區機動工作組調查筆錄，以及檢察官偵查庭訊問筆錄（下稱「答辯三狀筆錄資料」），既屬未經當庭作證、接受詰問而欠缺證據能力之陳述，且其內容多屬臆測或相互矛盾之詞，應於證據取捨階段予以排除，當無足作為本件裁判基礎甚明。
⒎被告既自承98年1 月23日作成原處分時，並不知悉答辯三
狀筆錄資料，且坦言僅憑檢察官起訴書即作成原處分，然檢察官之起訴書並未認定原告涉案，則被告何能以檢察官起訴原告之分包廠商與連帶保證廠商，作為原處分之事實認定基礎？是原處分顯然並未依據證據認定事實，洵屬違法：
⑴查，被告於答辯意旨（二）狀自承「該等筆錄資料固非
原處分作成時所依據之證據」，而觀諸被告作成原處分所依據之檢察官起訴書，其內容僅籠統扼要節錄部分筆錄資料，且所摘取者均為該案被告陳述其涉案經過之內容，皆與原告無涉，是被告何能僅憑檢察官起訴書即認定原告亦有涉案？⑵次查，關於撤銷訴訟判斷基準時之界定，應以原處分作
成時之狀態為準，此固為被告所不否認，因此，被告作成原處分之合法性，自應以其作成處分當時所得掌握之資訊狀態，以判斷其認定事實，是否有悖行政程序法第43條關於應依證據認定事實之要求。
⑶經查，前開檢察官之起訴書既然僅能證明原告之分包廠
商與連帶保證廠商涉嫌關說、行賄被告所屬人員及評選委員，並未能證明原告確有涉案（原告員工並無任何人遭檢察官起訴），被告何以能認定原告確有涉案，進而據此作成原處分？足見原處分之作成，並未依據證據認定事實，是該處分顯然違反行政程序法第43條，而屬違法處分。
㈣被告僅以檢察官起訴原告分包廠商等，輕率對原告作成停權
處分，然據法務部99年1 月統計，檢察官起訴貪瀆罪案件仍有高達四成獲判無罪確定，足見徒憑檢察官起訴書，尚不足以認定原告分包廠商等確有關說、行賄犯行，是原處分所依據之事實存否，實值懷疑，從而，依據不確定或根本誤認之事實所為之處分，自屬違法：
⒈按前大法官吳庚關於行政處分認定事實錯誤效果所為闡釋
：「任何法律上之行為其內容均須合法、確定及可能，行政處分亦然，……有下列情形均不能認為已具備此項要件，原則上構成撤銷之原因：……（四）認定事實錯誤：……認定事實，可視為闡明事實關係……之過程，實際效果則無非影響行政處分內容之正確性，故其瑕疵宜歸於內容要件欠缺。」⒉次按，法務部於其電子公佈欄上所刊載之99年1 月起訴統
計資料顯示，自89年7 月迄99年1 月貪瀆案件起訴後裁判確定之平均定罪率僅有61.08 ％，換言之，經地方法院檢察官起訴之貪瀆案件，最終獲判無罪確定之比率高達近四成（1 －61.08 ％＝38.02 ％），顯見僅以檢察官起訴作為行政處分之事實認定基礎，確屬不當，蓋起訴書認定之犯罪事實，竟有高達將近半數遭法院推翻。
⒊再者，針對我國貪瀆案件定罪率低，前臺北律師公會秘書
長高涌誠律師即明確指出，「政府、司法高層應加以重視，貪瀆案著重蒐證，不可依賴證詞，因為證詞內容易受影響……」⒋惟查，本件自鈞院審理以來，被告始終未能提出原告確有
參與分包廠商等違法行為之明確證據，而唯一較為「具體」之證據資料，亦僅係欠缺證據能力與證據力之答辯（三）狀筆錄資料，然此等資料同樣未能直接證明原告確有涉案，且按前引高涌誠律師所述，此等供述資料極易受偵訊情境所影響，是據此顯難證明原告確有參與任何不法行為。
⒌再者，倘被告擬以原告或分包廠商等涉嫌不法，作為停權
處分之事實基礎，亦應參照政府採購法第101 條第1 項第
6 款規定，「犯第87條至第92條之罪，經第一審為有罪判決者。」亦即，當以第一審法院有罪判決作為事實認定基礎，而非僅以檢察官之起訴書作為依據，方符立法者於同一法律條文中，皆以刑事犯罪事實作成停權處分事實基礎之體系性與一貫性。
⒍綜上，被告僅憑檢察官起訴原告分包廠商等，以及答辯（
三）狀筆錄資料，實仍不足以證明原告有何不法行為，且依據法務部統計資料顯示，檢察官起訴後獲判無罪者高達近四成，亦即檢察官所認定之事實，有四成在事後可能被證明為錯誤，則被告何能據此不確定之事證逕自作成原處分？是以，原處分所依據之事實既欠缺高度蓋然性，按前揭前大法官吳庚之見解，原處分當屬認定事實錯誤之違法行政處分。
㈤行政程序與行政訴訟本於證據法則之要求，縱令基於維護政
府採購公正性，尚不得逕按稅務爭訟上推計課稅之方法認定事實，否則難謂無違於證據法則：
⒈按前引最高行政法院61年判字第70號判例及62年判字第40
2 號判例，行政訴訟仍有證據法則適用，法院認定事實須憑證據。
⒉被告或謂基於貫徹政府採購法維護採購程序公正性之要求
，故對於涉嫌違法關說、行賄之犯罪行為，可採租稅行政上「推計課稅」之方法，允許招標機關僅以有限之證據資料，推定特定廠商涉有不法，進而據此作成停權處分，以防止其他行政機關遭受同一（可疑）不良廠商之危害云云，然此實係對於租稅行政推計課稅程序之誤解，甚且，如此項見解可採，行政程序與行政訴訟之證據法則將遭完全破棄，蓋：
⑴租稅行政上允許稅捐機關推計課稅，係以納稅義務人違
反其法律上之協力義務時，稅捐機關始得例外不依直接證據方法，而以間接證據方法證明待證之課稅事實。
⑵然關於招標機關作成停權處分之事實調查程序，投標廠
商並無法律上之協力義務存在，故招標機關並不得自行創設降低其事實調查義務之捷徑。
⑶再者，鈞院89年訴字第2761號判決明確揭示：「違法事
實應依證據認定之，無證據自不得以擬制推測之方法，推定其違法事實，此為行政程序及司法訴訟適用之共通法則。故行政機關本應依職權調查證據以證明違法事實之存在，始能據以對人民作成負擔處分，亦即行政機關對於人民違法事實之存在負有舉證責任，人民本無須證明自己無違法事實，雖然其依法有接受調查或提出自己所持有與調查事項相關之文件資料之義務（稅捐稽徵法第30條、第46條參照），但違反者，僅得依法科處罰鍰，尚不能以其未提出對自己有利之資料，即推定其違法事實存在。」⑷是以，招標機關按政府採購法作成停權處分之程序，仍
應嚴格遵守證據法則，本於直接證據認定事實，並據此事實作成行政處分，要不得僅憑不確定之間接證據擬制推測事實，否則難謂無違於法定調查義務與證據法則。⒊經查，被告自作成原處分迄今，始終並無原告直接參與關
說、行賄被告所屬人員或評選委員之直接證據，是其逕按薄弱之間接證據「推估」所謂之犯罪事實，顯然違背證據法則，原處分自屬違法。
㈥被告適用政府採購法第59條第2 項、第50條第1 項第7 款，以及第101 條第1 項第12款，均有嚴重錯誤：
政府採購法第59條第2 項業經工程會採購申訴審議判斷書認定不適用於本件事實，且同法第50條第1 項第7 款，參照工程會相關函釋，並未明定原告應為分包廠商與連帶保證廠商履約前之違法行為負責，況同法101 條第1 項第12款之適用，應以被告終止合約可歸責於原告本身為前提；上開條文既不適用於本件事實甚明，被告按此等規定作成原處分，顯然無據而屬違法。
⒈工程會98年10月9 日採購申訴審議判斷書【訴0000000 】
（下稱「系爭審議判斷」）業已確認政府採購法第59條第
2 項不適用於本件，被告仍執工程會關於前開條文函釋作為原處分之論證基礎，顯無足採：
⑴按工程會96年11月30日工程企字第09600476330 號函釋
，謂：「本法第59條第2 項所稱之廠商，尚非僅限於投標廠商，廠商如有不法之餽贈行為而促成採購契約之簽訂，即得依同條第3 項規定辦理。」，而政府採購法第59條第2 項乃承同條第1 項，係有關「機關以選擇性招標或限制性招標辦理採購……」之案件類型。
⑵經查，本工程既非選擇性招標，亦非限制性招標，而係
採公開招標與最有利標決標方式，故前開函釋有關「廠商」所為釋示，於本件亦無適用，此固為系爭審議判斷所確認。
⑶是以，被告主張「原告之分包商、連帶保證廠商屬政府
採購法第59條第2 項所稱之廠商」云云實無可採。⒉工程會96年10月11日工程企字第09600408780 號函釋，並
未將投標廠商之分包廠商與連帶保證廠商於決標前之行賄行為，等同政府採購法第50條第1 項第7 款所稱投標廠商「影響採購公正之違反法令行為」，被告逕自作此解讀，洵無可憑：
⑴按工程會前開函釋，僅謂「廠商違法獲取應保密之評選
委員名單而為關說或行賄之行為，進而影響採購公正者，屬本法第50條第1 項第7 款情形。」並無隻字片語論及投標廠商之分包廠商或連帶保證廠商之行為，遑論說明渠等涉嫌在決標前之關說或行賄等行為，是否即為投標廠商「影響採購公正之違反法令行為」。
⑵被告誤解前開函釋，竟謂「……得標廠商之分包商或連
帶保證廠商於決標前有『影響採購公正之違反法令行為』，即視同得標廠商於決標前之行為，應構成政府採購法第50條第1 項第7 款『其他影響採購公正之違反法令行為』。」並未說明何以在法無明文前提下，投標廠商應為他人（即分包廠商與連帶保證廠商）行為負責？是此項推論顯屬跳躍論證，並無足採。
⒊被告以台灣電力公司材料處96年9 月26日傳真文件，主張
前開函釋當可解為原告應為分包廠商及連帶保證廠商之行為負責，然此主張亦無足採，蓋：
⑴前述傳真文件所提問題為：「……檢察官起訴書認定得
標廠商之分包商或連帶保證廠商有下列關說或行賄招標機關之採購人員或評選委員之行為之一，……請問，上述各該情形是否當然構成政府採購法第50條第1 項第7款之『其他影響採購公正之違反法令行為』……？」⑵對照前開函釋引文，僅能推論出：該分包商與連帶保證
廠商之行為，應構成該分包廠商與連帶保證廠商之「其他影響採購公正之違反法令行為」，至於該分包廠商與連帶保證廠商違法行為，是否即等同於投標廠商之違法行為，工程會工程企字第09600408780 號函釋並未說明。
⑶是以，被告自行解釋政府採購法第50條第1 項第7 款之
意涵，竟宣稱為工程會之見解，實有誤導鈞院之嫌，委無足取。
⒋政府採購法第101 條停權處分之立法意旨，在於防範同一
投標廠商日後再行危害其他採購機關，原處分並未處罰實際涉嫌違法行賄之行為人（即本件分包廠商與連帶保證廠商），反令與此等行為無涉之原告遭受停權處分，是原處分根本未能達成前揭目的，實屬權力濫用之違法處分：
⑴按政府採購法第101 條停權處分之設置目的，固在「明
定對於廠商有違法或重大違約情形時，機關應將其情形通知廠商，並經異議及申訴之處理程序後，視其結果刊登於政府採購公報，以作為各機關辦理其他採購案時，於招標文件規定該等廠商不得參加投標、作為決標對象或分包廠商等選擇締結契約對象之依據，以杜不良廠商之違法、違約行為，避免其再危害其他機關，並建立廠商間之良性競爭環境。」足見停權處分乃對投標廠商之特定行為所為不利處分，且其兼有防患未然，禁止同一投標廠商在一定期間內再次參與公共工程，以避免其他機關同受其害。
⑵查本件分包廠商正堯公司與王甲宇建築師事務所於招標
階段，與原告間雖有合作意願備忘錄，然該備忘錄中僅約定：皇昌營造股份有限公司與正堯公司/ 王甲宇建築師事務所願意共同合作，爭取承攬上述工程機會，雙方分工如下：「……。伍、投標前備標分工作業：……二、分包商：負責投標須知規定提供必要之文件證明包括：（一）分包廠商合作意願書、（二）變電所統包工程服務建議書相關章節資料、（三）公司簡介。」足見於備標階段，分包廠商之工作僅在配合提供文件資料，而「關說、行賄」固不在備標合作範圍內。至於連帶保證廠商與原告間，在招標階段更無任何干係可言。此外，檢察官與被告至今未有任何證據，可資證明原告確有參與該分包廠商與連帶保證廠商前述違法行為。
⑶是以，原告本身固無任何違法行為，而被告以停權處分
制裁與原告毫無所涉，且非原告應負責之行為，既無防範其他招標機關不受分包廠商或連帶保證廠商危害之效果，且真正應為其行為負責之分包廠商與連帶保證廠商等，反將因此不受政府採購法之任何制裁，而仍得繼續參與政府採購公共工程，則原處分非但不能達到政府採購法第101 條前揭立法目的，且顯然令涉嫌違法者不受任何制裁，反要求與此無涉者承擔所有不利益效果，豈非乖謬？此即被告曲意解釋政府採購法相關規定，濫用公營事業採購公共工程之優勢地位，執意對原告作成停權處分所生之不合理結果。
⒌最高行政法院判決已揭示政府採購法第101 條第1 項「因
可歸責於廠商之事由」，限於完全可歸責於投標廠商而與招標機關無涉者，然本件被告機關所屬人員亦有涉案，故被告尚不得逕按政府採購法第101 條第1 項規定作成停權處分：
⑴最高行政法院98年度判字第741 號判決明揭：「如非可
全部歸責於廠商，而係招標機關及廠商均有可歸責之事由，或全部可歸責於招標機關之事由，或部分可歸責於招標機關、部分可歸責於第三人之事由，或不可歸責於招標機關及廠商之事由時，即無本款之適用」⑵前開最高行政法院判決所適用之條文，雖為政府採購法
第101 條第1 項第10款，然同條項第12款既有相同規範文字（即「因可歸責於廠商之事由」），基於法律解釋之一貫性，自應採取相同詮釋，是以，關於政府採購法第101 條第1 項第12款「因可歸責於廠商之事由，致解除或終止契約者」，按前開最高行政法院之見解，如非可全部歸責於廠商，而係招標機關及廠商均有可歸責之事由，或部分可歸責於招標機關、部分可歸責於第三人之事由，即無本款之適用。
⑶經查，原告本身及所屬人員並無任何人參與分包廠商等
之關說或行賄行為，此由檢察官並未起訴原告所屬人員即可獲證，相對於此，被告前副總經理李肖宗、前北區施工處副經理羅錦松與分包廠商等同列案件被告，則前述關說、行賄行為應追究責任之對象，當屬被告（即招標機關）與第三人（即分包廠商等）而非原告，從而，按前開最高行政法院判決意旨，本件自不屬「因可歸責於廠商之事由」，當無政府採購法第101 條第1 項第12款適用。
⑷基上，本件所涉關說、行賄等違法行為之歸責對象既為
被告與第三人，被告自不得按政府採購法第101 條第1項第12款對原告作成停權處分，是原處分洵屬違法。⒍被告對於未涉任何不法之原告作成停權處分，核與政府採
購法第101 條停權處分之立法意旨不符；被告或謂美國法之梅根法（Megan's Law ）有關公告性侵兒童獲判有罪者之資訊，與本件停權處分之作用相當，實則二者性質迥異，被告主張核無可採；此外，觀諸梅根法之程序要件與所欲維護之權益，原處分之作成，不僅有欠允當，且顯然違反行政程序法第7 條比例原則之要求：
⑴按政府採購法設計停權處分之目的，無非係「以杜不良
廠商之違法、違約行為，避免其再危害其他機關，並利建立廠商間之良性競爭環境」，是招標機關作成停權處分之前提，當以投標廠商確有「違法、違約行為」，如此始能達成避免其他機關再受危害，以及「建立廠商間之良性競爭環境」之目的。
⑵然查，原告本身並無任何違法或違約行為，而原告所屬
人員亦未曾受檢察官起訴，此固為被告所不爭執，至於原告分包廠商等涉嫌違法關說、行賄等不法行為，核屬渠等個別行為，要與原告無涉，從而，原處分以未涉任何違法、違約行為之原告作為停權處分對象，顯與前揭政府採購法第101 條之立法意旨相違。
⑶再者，被告或謂政府採購法之停權處分，與美國法上為
保護兒童人身安全所制訂之梅根法相似，蓋依據該法，政府可於公開資訊上，提供性侵兒童獲判有罪確定者之住址，甚至按危險程度通知附近學校與社區，藉以提醒周邊居民注意。惟梅根法公告性侵者之資訊是否妥當，於美國國內仍有爭論，且以此比擬政府採購法之停權處分，亦屬不當，蓋梅根法係以違法者受法院判決確定為前提，且該法案所欲維護者，乃兒童之人身安全法益；然原處分係以尚未經法院判決確定之違法行為作為基礎（姑不論此等犯罪行為與原告毫無所涉），且其所欲維護者，僅係採購程序公正性，或國庫資源運用之妥當性，而此等利益之重要性，遠低於人身自由基本權利之位階，則其何以能採取對於原告財產權、經營權高度侵害之停權處分？換言之，梅根法不僅不足以正當化原處分之合法性與妥當性，反而足以凸顯原處分之不合理性，以及違反行政程序法第7 條比例原則之違法性。
⑷基上，被告依據與原告無涉之違法行為，逕自作成原處
分，已有悖於政府採購法第101 條之立法意旨，而屬違法處分；況原處分所依據之違法行為，亦未經法院判決確定，是原處分之作成，相較於美國梅根法公告犯罪者資訊之程序，實欠允當，且權衡原處分所侵害之基本權與所欲維護之公益，原處分確已違反比例原則，殆無疑義。
⒎基上，被告實無從按政府採購法第59條第2 項、第50條第
項第7 款，以及第101 條第1 項第12款作成原處分，故該處分洵屬欠缺合法依據之違法處分。
㈦原處分確為裁罰性不利處分，且該處分之作成實有違行政罰法，而屬違法處分：
被告按政府採購法第101 條第1 項第12款作成停權處分，係基於被告認定原告有參與所謂違法行賄行為，故處以兼具應報與預防效果之裁罰性不利處分；惟原處分不僅違反處罰法定原則，且被告亦未舉證證明原告有任何故意或過失，況縱令被告可依法裁罰原告（原告謹否認之），其裁罰權業已罹於時效，故原處分顯然違反行政罰法相關規定。
⒈由政府採購法第101 條第1 項第12款之法規構成要件及其
法律效果觀之，原處分確屬行政罰法上裁罰性不利處分，要無疑義：
⑴依政府採購法第101 條第1 項第12款之規定，所謂「可
歸責於投標廠商」而致解除契約之事由繁多，故關於此項開放構成要件，當視個案具體情況而定；就本件而言，被告係以原告有違反政府採購法第50條第1 項第7 款及第59條第2 項作為其所謂「可歸責於廠商之事由」，而上開條文均係基於維護政府採購程序公正性（競爭公平性）所設，核其內涵，無非貫徹政府採購法第1 條規定，「……建立政府採購制度，依公平、公開之採購程序，提升採購效率與功能，確保採購品質」，而課予參與投標廠商不得採取不正當手段影響採購程序之行政法上義務，從而，原處分顯係被告認定原告有違反上開行政法上義務（被告謹否認之）而作成甚明。
⑵按政府採購法第103 條規定略以：「……刊登於政府採
購公報之廠商，於下列期間內，不得參加投標或作為決標對象或分包廠商。……二、有第101 條第7 款至第14款情形……，自刊登之次日起一年。……」，是停權處分之執行結果，一方面固然具有應報效果，亦即使該廠商於一定刊登期間內，不得參加公共工程之投標、決標，並剝奪其參與投標之資格、權利，造成其無從累積公共工程實績，且更嚴重影響其商譽，另一方面亦具有預防效果，令其他廠商因畏懼遭受相同裁罰，而不敢採取妨害採購程序公正性之違法行為。
⒉次由行政罰法相關規定，亦可輕易判知原處分確屬裁罰性不利處分：
⑴按行政罰法第2 條規定略以：「本法所稱其他種類行政
罰，指下列裁罰性之不利處分：一、限制或禁止行為之處分：……禁止申請或其他限制或禁止為一定行為之處分。二、剝奪或消滅資格、權利之處分：……其他剝奪或消滅一定資格或權利之處分。三、影響名譽之處分：公布姓名或名稱、公布照片或其他相類似之處分。……」，故前開刊登政府採購公報之處分，實屬行政罰法第
2 條所稱裁罰性不利處分。⑵按鈞院96年度訴字第3899號判決亦明白揭示，招標機關
將廠商刊登政府採購公報之處分，該當行政罰法第2 條之裁罰性處分，且最高行政法院98年裁字第1415號裁定、鈞院97年度訴字第2694號判決及97年度訴字第2370號判決，更進一步將機關刊登政府採購公報之處分，認係行政罰法第2 條第3 款之「影響名譽之處分」，足見機關將廠商刊登政府採購公報之處分，確屬行政罰之一種，殆無疑義。
⑶至被告援引法務部95年7 月19日法律字第0950018983號
及97年7 月30日法律字第0970018449號函釋，謂按政府採購法第101 條第1 項第12款作成停權處分，僅係違反契約義務內容，並非行政罰，且原告前引鈞院與最高行政法院判決均為按政府採購法第101 條第1 項第1 款及第2 款作成之停權處分事件，不足以否定法務部之見解云云，實則被告忽略由法規構成要件與法律效果分析本件停權處分之內涵，從而依循法務部以偏蓋全之謬見，誤解本件停權處分之性質，委無足取。
⒊再者，被告企圖藉由私法契約補充政府採購法第101 條第
1 項第12款不確定法律概念之構成要件，並據此作成原處分，顯然違反憲法第23條法律保留原則以及行政罰法第4條處罰法定原則，故該處分洵屬違法：
⑴對人民違反行政法上義務之行為科處罰鍰，涉及人民權
利之限制，其處罰之構成要件及數額，應由法律定之。若法律就其構成要件，授權以命令為補充規定者，授權之內容及範圍應具體明確，然後據以發布命令，始符憲法第23條以法律限制人民權利之意旨，此為司法院大法官釋字第313 號解釋著有明文。又司法院大法官釋字第
402 號解釋亦明示：「對人民違反行政法上義務之行為處以裁罰性不利處分，涉及人民權利之限制，其處分之構成要件與法律效果，應由法律定之，法律雖得授權以命令為補充規定，惟授權之目的、範圍及內容必須具體明確，然後據以發布命令，方符憲法第23條之意旨。」⑵次按行政罰法第4 條規定：「違反行政法上義務之處罰
，以行為時之法律……有明文規定者為限。」即處罰法定原則之要求，「此原則係以憲法上法治國原則中之法律保留原則為依據」，蓋其「目的在滿足法律適用之可評估性及明確性，以保護人民避免來自國家恣意決定之侵害」，從而，「人民對於處罰之要件及處罰之種類必需從法律中即可預見」。
⑶經查，被告除主張原告有政府採購法解除合約事由外，
亦有系爭承攬契約第22條第19項之解約事由，故其可按政府採購法第101 條第1 項第12款規定作成停權處分。
⑷然查，政府採購法或行政罰法均未規定投標廠商應就分
包廠商或連帶保證廠商違反行政法上義務之行為負責，故於此情形，倘被告因系爭工程分包廠商等涉嫌行賄評選委員，而將原告刊登政府採購公報，顯有違反前揭法律保留原則與處罰法定原則。
⑸況查，原處分所謂涉案之分包廠商等，既非原告之代表
人、管理人或其他有代表權之人，亦非原告之職員、受僱人或從業人員，是以，縱使原告之董事長曾委請金紀玖辦理系爭工程備標事宜，然於法無明文規定原告應就分包廠商行為負行政罰責任，被告自不得因分包廠商之行為而裁處將原告刊登政府採購公報。
⑹至於系爭審議判斷援引工程會96年10月11日工程企字第
09600408780 號函釋，認得標廠商之分包廠商或連帶保證廠商行賄行為，屬政府採購法第50條第1 項第7 款「其他影響採購公正之違反法令行為」，並按系爭契約第22條第19款判定原告對於分包廠商違法行為，有義務採取防止措施，且分包廠商既受原告委任備標，自應為其違法行為負「委任人之責任」，被告因而得終止系爭契約，並對原告作成停權處分云云，然此項論斷，非但就委任人僅對受任人受其指示之行為負責，毋須就其未指示之違法行為負責之基本法理有所誤解，且該論證係透過內容不明確之概括條款，以及契約條文解釋，架空行政罰之構成要件應由法律明文規定，或應經法規命令作為依據之處罰法定原則要求，故實不足取。
⑺又按政府採購法第101 條第1 項第12款雖規定，因可歸
責於廠商之事由，致解除或終止契約者，得作為將廠商刊登政府採購公報之事由，然查，何謂「可歸責於廠商事由」，乃不確定構成要件，政府採購法中並無定義，且未授權行政機關就此制定法規命令。倘被告得利用擬訂採購契約之優勢，將契約中所生事項之不利益效果約定由廠商承擔，使之成為「可歸責於廠商事由」，無異使行政機關得透過主導安排私法契約內容之機會，恣意擴大廠商「可歸責事由」範圍，進而以私法契約補充停權處分之構成要件，此顯與前揭法律保留原則及處罰法定原則不符。
⑻抑有進者，因法律授權行政機關制定處罰構成要件之法
規命令，尚須符合授權明確性之要求，則被告倘於適用政府採購法第101 條第1 項第12款時，反可藉私法契約自行約定何為「可歸責於廠商之事由」，完全無須受到處罰法定原則及法律保留原則拘束，任意決定處罰對象及構成要件，顯將架空前揭基本原則，並嚴重侵害人民權益。
⑼是以，倘按被告主張，無意允其透過私法契約安排，使
原告對非其代表人、管理人或其他有代表權之人，且亦非其職員、受僱人或從業人員之分包廠商行為，負擔行政罰責任，從而裁處將原告刊登於政府採購公報，則該處分顯已違反前揭法律保留原則與處罰法定原則而顯屬違法。
⒋被告並未按行政罰法第7 條第1 項，證明原告就分包廠商
等涉嫌違法行賄行為，以及導致被告終止部分系爭契約有何故意或過失，且分包廠商等與原告間既無行政罰法第7條第2 項規定之法律關係，原告自無須為分包廠商等之行為負責，是以，被告因分包廠商等之故終止部分系爭契約，再據此主張終止原因可歸責於原告，進而作成停權處分，實屬違法：
⑴按行政罰法第7 條第1 項規定：「違反行政法上義務之
行為非出於故意或過失者，不予處罰。」乃「有責任始有處罰」原則之貫徹，故「行政機關仍須以人民有故意或過失，始得予以裁處行政罰。同時，不得再任意以『推定過失』之方式，將無過失之舉證責任交由行為人負擔，而須由行政機關本身負起證明行為人有故意或過失之責任。」⑵次按最高行政法院98年判字第258 號判決：「……復查
決定於95年5 月4 日作成時，行政罰法業已實行，依行政罰法第7 條規定，違反行政法上義務之行為非出於故意過失者，不予處罰。故稅捐機關主張納稅義務人有漏報遺產並造成漏稅之結果有故意過失，亦應負證明之責……依日常經驗法則，遺產稅納稅義務人對於稅基所涵蓋之被繼承人之財產究有若干，並不一定了解，卻必須在法律上擔負申報義務，稅捐機關對於處罰之主觀要件（即納稅義務人之故意過失）自應負舉證責任。」亦明白揭櫫行政機關就行政罰受處分人之主觀要件，應負有舉證責任。
⑶又依行政罰法第7 條第2 項之規定，係基於「有責任始
有處罰」原則所設，蓋私法人既不具備主觀責任條件，則行政罰上他人之故意、過失是否得作為私法人之故意、過失，進而據以處罰私法人，使其因他人行為而成為制裁法規之適用對象，自應以法規有明文規定始得為之。上開條文規定私法人之故意、過失，僅得由私法人之代表人、管理人、其他有代表權之人或實際行為之職員、受僱人或從業人員之故意、過失推定，其理由在於：此等人員既直接代表私法人或受其監督、管理，私法人自能監控風險，從而，法律上得要求其就此限度內，承擔法律上可能產生之不利益後果。
⑷經查，被告97年12月3 日D 北區字第09712000392 號終
止契約函附件2 之起訴書內容，被告所據情事係屬分包廠商之違法行為，並未指出原告對分包廠商等有任何指示或實際參與行為，而被告依據政府採購法第101 條第
1 項第12款作成停權處分，並未就該款要件「因可歸責於廠商之事由」，提出證據證明原告有故意或過失，是其逕自處分，顯然違背前揭行政罰法第7 條第1 項規定，而屬違法處分。
⑸退步言之，縱令被告主張涉嫌違法行賄評選人員者，乃
原告之分包廠商等，然按前揭行政罰法第7 條第2 項規定，分包廠商既非原告之代表人、管理人或其他有代表權之人，亦非原告之職員、受僱人或從業人員，被告自不得逕以分包廠商之違法行為，視同原告有任何故意或過失，進而於終止部分系爭契約後，對原告作成刊登政府採購公報之停權處分，故原處分自屬違法。
⑹至於鈞院97年訴字第3264號判決以涉嫌行賄評選委員者
，乃投標廠商之分包廠商及營業代理人，故投標廠商應為該分包廠商之違法行為負責，與本件事實殊異，並無參考價值。蓋營業代理人既獲投標廠商授權，而得以其名義為法律行為，並令法律效果歸諸投標廠商，二者關係自較一般投標廠商與分包商或委任關係更為密切，惟本件原告之分包廠商等既未獲原告之營業代理權，實難期原告對分包廠商所有行為均能有所掌控，自難於法無明文規定下，令原告為分包廠商之違法行為連帶負責。⒌又按行政罰法第27條規定，被告縱令得合法作成原處分（原告謹否認之），其裁處權亦已罹於時效：
⑴按行政罰法第27條第1 項規定：「行政罰之裁處權，因
三年期間之經過而消滅。」其立法理由謂，「按行政罰裁處權之行使與否，不宜懸之過久，而使處罰關係處於不確定狀態，影響人民權益……」附，故行政機關對人民作成裁罰性不利處分，自應受三年時效之限制。
⑵次按鈞院97年度訴字第2531號判決略以：「行政罰法第
27條第1 項就公法上裁處權之時效設有規定，……本諸『相同事物作相同處理、不同事物作不同的處理』之原則，本件自應類推適用行政罰法第27條第1 項關於裁處權時效之規定，故機關將違約廠商刊登政府採購公報行為之行使，其時效應為3 年，逾期即不得再將廠商刊登政府採購公報……」，且為98年度高等行政法院法律座談會研討結論所支持，故刊登政府採購公報之裁罰處分，自有行政罰法第27條第1 項之適用。
⑶再者，行賄評選委員係屬行為犯，而行為犯係指「不以
外界產生一定變動或影響為必要，只要行為人所為合乎不法構成要件所描述的行為活動，即已完全實現該不法構成要件」，且於行為犯之情形，行為一經完成，犯罪即為實現。故就被告主張因系爭工程之分包廠商等行賄評選委員，而擬對原告作成停權處分之裁處時效期間，自應以其主張之分包廠商等行賄行為完成時，為被告行使裁處權時效期間起算點，方符法制。
⑷經查，被告主張分包廠商行賄評選委員乙事，係發生於
00年0 月00日系爭工程決標前，且因行賄係屬於行為犯，一有行賄行為即屬違法，故按行政罰法第27條第2 項規定：「前項期間，行政法上義務之行為終了時起算」之結果，被告之裁處權至遲於95年6 月17日即已逾三年裁處權行使期限；惟被告遲至98年1 月23日始作成原處分，顯已逾裁處權時效期間，故該處分自屬違法。
⑸至被告另主張應以其知悉分包廠商等涉嫌行賄時起算時
效，惟按一般時效規定，倘允許知悉在後者可自知悉時起算，仍應另設事實上得行使該權利之最長時效限制，以避免法律關係長期無從確定；縱令被告之裁處權時效得自其知悉時起算，然自本件分包廠商於92年6 月以前行賄評選委員，以迄被告98年1 月作成停權處分，已達
5 年半，顯逾行政程序法上最長5 年時效，當無再允被告以其知悉在後為由，恣意展延裁處權時效之理。
㈧原處分顯與行政程序法第8 條誠實信用原則相悖，且亦屬行政訴訟法第4 條第2 項權力濫用之違法行政處分：
被告至遲於96年初已知原告分包廠商涉嫌行賄，然於97年間仍連續召開多次工程推動會議，要求原告積極趕工並更換分包廠商，致原告信任被告應無終止契約意圖，並積極配合上開要求，且再行投入上億資本，達成近六成工程。殊料被告竟於97年底突藉前述分包廠商涉嫌違法事由，以終止部分系爭契約方式，遂行將原告刊登於政府採購公報之裁罰目的，故原處分顯與行政程序法第8 條誠實信用原則相悖，且亦屬行政訴訟法第4 條第2 項權力濫用之違法行政處分。
⒈誠實信用原則及其派生之禁止權力濫用原則，乃拘束所有
行政行為之一般原則，故機關將廠商刊登政府採購公報之停權處分，自應受此拘束。
⑴按行政程序法第8 條前段規定：「行政行為，應以誠實
信用之方法為之」，誠信原則乃公法、私法共通之法理而為一般法律原則，不但人民行使權利、負擔義務時，應依誠實及信用方法，行政機關在執行其任務或為行政行為時，亦應適用誠實信用原則，不得有權力濫用等情，否則該行政行為即因違反一般法律原則而屬違法。
⑵次按行政訴訟法第4 條第2 項與第201 條規定：「逾越
權限或濫用權力之行政處分，以違法論。」「行政機關依裁量權所為之行政處分，以其作為或不作為逾越權限或濫用權力為限，行政法院得予撤銷」，而禁止權力濫用原則乃前述誠實信用原則所派生下位規範，是以，行政權力之行使如與行政目的相違、有不當聯結或違反一般法律原則等情事，均應構成違法，而得由行政法院撤銷。
⑶再者，按政府採購法制定目的，旨在建立公平、公開之
政府採購程序，以提升採購效率與功能，確保採購品質，使政府採購程序回歸市場競爭機制，已如上述；同時為遏絕廠商之惡質競爭行為態樣，乃訂定如第101 條第
1 項各款規定，冀由將不良廠商刊登政府採購公報之行政罰，避免其他行政機關再受危害，而能確保國家公益。
⑷惟刊登政府採購公報既係具有裁罰性質之不利處分，該
處分之作成，除應遵循前述行政罰法相關規定外，鑑於該處分對廠商權益影響甚鉅，故鈞院95年訴字第3418號判決及工程會96年4 月16日工程企字第09600151280 號函釋，均強調機關以政府採購法第101 條第1 項第12款之情形，將廠商刊登政府採購公告者，應限於廠商有重大情事者，此乃避免行政機關濫用權力，恣意藉故終止或解除合約，以遂行將廠商刊登於政府採購公報之目的。易言之，若廠商僅具輕度可歸責性，實無全面禁止參與公共工程必要，機關自不應以停權處分之方式，完全排除其參與之機會，否則即屬權力濫用。
⒉被告知悉得終止系爭契約事由後，竟遲至一年半後始藉部
分終止爭契約手段，達成將原告刊登於政府採購公報之要件，並進而作成原處分，無視原告於此期間因信賴被告無意終止契約所積極配合之所有行為，故原處分顯非以誠實信用方法所為，而屬權力濫用之違法處分：
⑴經查，原告分包廠商等涉嫌行賄行為早於96年間即已偵
查終結起訴，斯時被告不但未終止系爭合約，更未以原告構成政府採購法第101 條第1 項第12款之事由作成原處分，反而於97年4 月至同年8 月間連續多達9 次召開「『仙渡超高壓變電所暨北北區配電中心新建工程』工程推動專案小組會議」。原告因此信任被告並無貿然終止契約，或按政府採購法對原告作成停權處分之意圖，是以全力配合被告前開之工程推動，並於營建物價急遽飆漲時期，仍積極投入鉅額之人力、物力，甚至為被告墊款近工程價金十分之一（墊款約2.07億元，系爭工程價金約23.5億）。此段期間之工進推動自52.13 ％提升至58.54 ％，目前則已累計進度達65％以上。此外，被告因分包廠商等不正行為，於97年6 月2 日要求原告更換分包廠商，而原告亦依指示，隨即以97年6 月9 日皇工字第097000416 號函回覆被告，已與正堯公司終止契約，改以杜風工程顧問有限公司訂約續辦。
⑵詎被告竟於97年12月3 日，突然終止部分系爭承攬契約
，並旋於98年1 月23日以終止契約可歸責於原告為由，按政府採購法第101 條第1 項第12款，作成將原告刊登於政府採購公報之處分。
⑶又查，被告97年12月3 日D 北區字第09712000392 號終
止系爭合約函文說明二及說明三，明示其僅部分終止系爭工程之C 、D 、E 棟及相關附屬配合工程，並未終止系爭工程之A 、B 棟變電設備大樓、區域排水、集油池、景觀設施、關渡S/S 拆除等部分工程，就未終止部分，被告甚至要求原告「加強管控該部分工程進度、品質及安全」。由此可證，被告無意無全面禁止原告參與公共工程，蓋按原告過去屢獲行政院公共工程委員會第1、3 、5 、7 、9 、11屆公共工程金質獎，其中4 屆更獲特優之殊榮，且尚榮獲勞委會第1 、2 屆公共工程金安獎，顯非停權處分制度所欲制裁之不良廠商，然被告竟藉終止部分契約之手段，達成將原告刊登於政府採購公報之目的，是原處分顯屬權力濫用。
⑷末查，被告作成原處分固應遵守前揭誠實信用原則與禁
止權力濫用原則，蓋如認機關得恣意決定將廠商刊登於政府採購公報，不啻承認機關得濫用此刊登政府採購公報制度，戕害廠商之權益。是以，被告當初知悉有作成原處分之事由時，自應即早明確作成決定，豈料被告不僅未儘速作成相關決定，反利用此「猶豫期間」，一方面要求原告更換分包廠商、密集催促原告趕工，甚至要求原告投入鉅額資本，配合推動系爭工程施作，另一方面卻待原告信任被告無意終止契約或裁罰原告，進而全力配合所有要求時，被告竟遲至知悉分包廠商涉嫌違法情事一年半後，始終止部分系爭契約並作成原處分，但同時卻保留部分契約不予終止，令原告在一定期間內不得參與公共工程，卻仍須完成本件主要工程。是以，被告前後所為實已自我矛盾，且如上所述，原告並非刊登政府採購公報制度所擬制裁之不良廠商，故實無以原處分排除原告參與公共工程之必要，是被告不僅有權力濫用情事，且原處分更非按誠實信用方法所為，顯然悖於行政程序法第8 條，確屬違法。
㈨分包廠商與連帶保障廠商涉嫌違法行賄行為既與原告無涉，
被告自不得責令原告為渠等行為負責，甚或據此作成原處分，故該處分確屬違法：
投標廠商與分包廠商、連帶保證廠商乃個別獨立之法律主體，僅為其個別行為負責，殊無強令投標廠商為不受其控制之其他廠商行為負責之理；縱令依據合約，招標機關得以分包廠商、連帶保障廠商違法行為，作為投標廠商之違約事由，然此尚非等同政府採購法第101 條第1 項第12款「可歸責於廠商之事由」，被告將二者混為一談，顯屬誤會，其據此作成停權處分，自屬違法。
⒈按一般民事、刑事或行政法律關係而言，基於「自己行為
責任」之原理，權利主體僅為其本身所為之行為負責，蓋此屬其所能掌控之法律風險範圍，於此範圍內責令其負責，始有要求其確實遵守法令之合理基礎；至於例外為他人行為負責者，限於法律有特殊明文規定，如民法第188 條第1 項前段明訂由僱用人為受僱人執行職務所生侵權行為負責，以及行政罰法第7 條第2 項法人或非法人團體為其代表人、管理人或受僱人等之故意、過失負責。
⒉經查，本件原告之分包廠商與連帶保障廠商於招標階段，
自行與被告採購人員或評選委員進行關說、行賄，固為原告所不知，亦非受原告所指使，已如上述。按前揭「自己行為責任」之法律原理，原告之分包廠商與連帶保證廠商自應為渠等涉嫌違法行為負責，要與原告無涉。
⒊至系爭工程合約第22條第19項規定：「乙方（原告）不得
對甲方（被告）人員或受甲方委託之廠商人員給予期約、賄賂、佣金、比例金、仲介費……或其他不正當利益。分包商亦同。違反者，甲方得終止或解除契約，……。」於文義解釋上，分包商有違反上開規定行為，是否即賦予被告對原告終止系爭合約之權利，容有疑義，蓋「分包商亦同」，僅指分包商不得有此等行為，而末段賦予被告終止系爭合約之權利，基於「自己行為責任」原理，自應僅限於原告有此行為，被告始具有終止契約之權利。
⒋姑不論前述民事契約條文應以如何解釋為當，縱令被告得
據前述約定部分終止系爭合約，然終止系爭合約之事由既不可歸責於原告，被告自不得依據政府採購法第101 條第
1 項第12款對原告作成停權處分，故原處分當然違法：⑴政府採購法第101 條第1 項第12款規定，「因可歸責於
廠商之事由，致解除或終止契約者。」故終止契約之原因，必須是可歸責於投標廠商之事由，否則即令招標機關終止契約，其仍不得作成停權處分。
⑵查本件原告之分包廠商與連帶保證廠商，係於原告毫無
所悉之情況下，涉嫌對被告所屬人員及評選委員進行關說與行賄，此等行為與原告毫無所涉，且按前引原告與分包廠商間之合作意願書，原告與分包廠商間之合作備標範圍，亦僅限於由分包廠商提供投標所需資料，原告實無可能在與該等分包廠商間無其他僱傭契約或承攬契約前提下，對其所有行為均能充分掌握與監控，矧該等分包廠商過去既無任何涉嫌違法行為，被告實難責令原告預見渠等有此等違法行為，更無理由在「自己行為責任」原理下，強令原告為非其本身所得節制、管理之他人行為負責。
⑶是以，本件原告既無可歸責，即令被告得合法終止系爭
合約，原告仍不該當政府採購法第101 條第1 項第12款「因可歸責於廠商之事由」之要件，被告逕自作成停權處分，原處分自屬違法。
⒌至被告引據最高行政法院98年度判字第205 號判決之案件
事實，乃承攬人之分包廠商於履約階段未能依約履行，故於此範圍內，分包廠商固屬承攬人之履行輔助人，而得援用民法第224 條規定，責令承攬人為分包廠商之行為負責。然查，本件事實係發生於投標階段，原告與被告間既未締約，原告之分包廠商所為，核與契約履行無關，故自無援用民法第224 條之餘地。
⒍被告另援引最高行政法院第95年度判字第23號判決、94年
度判字第1753號判決以及94年度判字第1237號判決，均係於行政罰法95年2 月5 日施行前所作判決，故於該法施行後，有關為特定他人行為受裁罰性不利處分之範圍，既已明定於行政罰法第7 條第2 項，故前開判決採取民法224條作為擴張責任範圍之論理基礎，已無足採。
⒎按民法第224 條前段規定：「債務人之代理人或使用人，
關於債之履行有故意或過失時，債務人應與自己之故意或過失，負同一責任。」乃以代理人或使用人為債務人履行債務為前提。惟本件原告與正堯公司、王甲宇建築師事務所，於投標階段僅有合作意願書與合作備忘錄，其內容無涉授權代理行為或委請渠等代為履行債務，至於原告與力甲公司間，於此階段更無任何關係；是被告主張原告應按民法第224 條規定，為前述行為人在投標階段之違法行為負責，其論理依據何在，已屬不明；況民事上債之關係法律規範，何以能直接援為行政法上裁罰責任之基礎，亦未見有任何論證，足見被告援引事實基礎不同之最高行政法院，或已過時之見解，作為其合理化原處分合法性之託詞，均無可採。
㈩高雄高等行政法院98年度訴字第344 號判決不僅引據法規錯
誤，且論證說理空洞，更與「自己責任原則」之基本法理相悖，實無足為鈞院參考：高雄高等行政法院上開判決，固對鈞院並無任何法律上拘束力可言，且其論理僅憑主觀臆測之「經驗法則」、誤引民法第224 條作為投標廠商應為分包廠商履約前違法行為之責任基礎，甚且違背「自己責任原則」與「有責任始有處罰」等基本法理，故實無足參。
⒈按憲法第80條規定：「法官須超出黨派以外，依據法律獨
立審判，不受任何干涉。」故法官乃依法獨立審判，並不受其他法院見解所拘束；至於上級法院裁判見解，固對下級法院具有事實上之拘束力，惟於同級法院之間，既無規範上亦無事實上之拘束力可言，是鈞院實無參考前引高雄高等行政法院判決之必要。
⒉縱令鈞院為免裁判歧異，乃有參考其他相類案件事實之判決必要，前揭高雄高等行政法院判決亦無參考價值，蓋：
⑴前揭判決以所謂「經驗法則」，推論：「基於經驗法則，其投標廠商對分包廠商應具有事實之管領力，否則無以竟其功。」然此「經驗法則」從何而來，顯係裁判者主觀臆測，並無任何事實基礎。
⑵系爭判決謂「本件系爭工程標案，是否得標，不惟關係
正堯公司之利益，更關係原告整個年度之營業業績，則原告得標之企圖心，不言可喻。是原告對於分包商正堯公司之各種爭取得標之行為，豈有被蒙蔽而不知情之道理。」然此段推論，亦未以任何事實或證據作為基礎，同屬主觀臆測、理由不備之論理。
⑶系爭判決進而認定，「……正堯公司於整個投標過程中
，從投標前部分工程之規劃設計，迄投標後契約之履行，無異均係為原告之使用人，直接或間接受原告之監督或管理，參酌民法第224 條……之法理，原告自應就履行輔助人違法行賄行為，負同一故意過失行為之責任。」更屬錯誤論證，蓋一者，分包商於投標前之設計規劃工作乃獨立作業、自行負責，投標廠商縱有協調分包廠商提供投標所需資料，要與僱用人與受僱人間之指揮監督顯有不同；二者，投標廠商與招標機關締約後之履約階段，投標廠商與分包廠商之法律關係自與招標階段有所不同，然系爭判決未予明辨，顯有誤會，是其以履約階段之法律關係，擴張作為投標廠商為分包廠商在履約階段前違法行為負責之立論基礎，顯然不能成立；況查，民法第224 條乃用以處理債務履行關係，系爭判決逕以此作為行政法上責任之基礎，兩者究有何可資類比之關係存在，誠有疑義。故上述推論，全係建立在錯誤認知與空洞論證之上，實無任何參考價值可言。
⑷至於系爭判決最後以政府採購法之立法目的，主張「為
避免投標廠商將違法之責任諉由分包廠商承受之可能性，自應認投標廠商對其履行輔助人於投標前後之誠實履行行為，亦負擔監督之義務。……上開法理與行政罰法第7 條第2 項之規範目的亦相符合。」等語，同樣係以前述錯誤論理進行申論，蓋其再次混淆投標廠商與分包廠商間，在與招標機關締約之前與之後法律關係差異，已有論理上之問題；其次，政府採購法之立法目的不能無限上綱，進而在毫無理據基礎上，恣意推翻前述「自己責任原則」之法律原理；至於系爭判決認為投標廠商可能藉此推諉責任，自應以投標廠商本身確有責任存在為前提，如其本身原無違法行為，則其本毋須負任何責任，亦無推諉責任可言；況按行政罰法第7 條第2 項規定，既已明訂行政罰責任擴張之明確要件，為貫徹該法「有責任始有處罰」立法意旨，法院自不得恣意援用民法第224 條，就規範目的、對象與效果全然不同之法規設計，錯誤類比而逕據為裁判基礎。
⑸此外，前引高雄高等行政法院判決、鈞院97年訴字第32
64號判決以及本件案件事實，均係因正堯公司負責人楊名裕與魏金夫等人，涉嫌向被告所屬人員關說或行賄，該等事件之投標廠商，包含韓商樂金電纜有限公司臺灣分公司（LS Cable Ltd. ）、中興電工機械股份有限公司以及本件原告，均屬國內外知名優良廠商，本身即具有優越工程實績與市場競爭力，毋須藉由違法手段參與競標，正如評選委員丁育群即於檢調筆錄中，供述其本於專業判斷支持原告獲選本件工程。然而，如今原告卻因分包廠商與連帶保證廠商個別違法劣行，竟須為他人行為遭受停權處分，而此等真正參與違法犯行之分包廠商等，卻絲毫不受任何行政制裁，顯與政府採購法建立公平採購程序之目的不符，由此益證被告牽強曲解前述政府採購法相關規定，甚而引用欠缺類推基礎之民法第
224 條，恣意創造投標廠商為尚未進入契約關係之分包廠商違法行為負責之理論，實無可採。
鈞院95年度訴字第1151號判決，對於本件並無拘束力，甚且
原告並未參與任何違法行為，被告卻以其所屬人員、評選委員及並非受原告指揮控制之分包廠商等之涉嫌違法行為，對原告作成原處分，核與政府採購法第101 條第1 項第12款「因可歸責於廠商之事由」要件不符，故原處分確屬違法：
⒈經查，鈞院95年度訴字第1151號判決，僅為鈞院四年前其
他法庭之見解，並非最高行政法院之判決，故就本件而言，既無法律上與事實上之拘束力，亦無參考價值，相較於此，原告於99年6 月18日言詞辯論意旨（二）狀援引之最高行政法院98年度判字第741 號判決，毋寧係較新之上級法院見解，足資鈞院參考。
⒉次查，鈞院95年度訴字第1151號判決係以「從法條文字觀
之，就無法看出係指『全部』可歸責於廠商之事由而言」，進而認定政府採購法第101 條第1 項第12款「因可歸責於廠商之事由」，即令部分可歸責於招標機關，亦無礙於該項要件之成立；惟若此項見解可採，則當招標機關之可歸責性遠大於投標廠商時（如招標機關所屬人員索賄），是否仍應按前開規定一律予以停權？若然，不僅顯非事理之平，且亦無助於達成政府採購法第101 條建立廠商間良性競爭環境之目的。
⒊至被告辯稱如將政府採購法第101 條第1 項第12款「因可
歸責於廠商之事由」限於全部可歸責於廠商之情形，無異鼓勵投標廠商關說、行賄云云，實無可採，蓋現行政府採購法第101 條第1 項未將關說、行賄列為停權處分之事由，實屬立法上之疏漏，此一闕漏自應經由修法進行填補，而非恣意擴張政府採購法第101 條第1 項第12款之適用範圍。
⒋末查，原告自始至終均未參與任何關說、行賄行為，此由
原告員工並無任何人遭檢察官起訴即足證明，而涉案者僅有被告所屬員工、評選委員以及分包廠商等，是以，被告如何認定本件有可歸責於原告之事由，自本件繫屬於鈞院以來，即為兩造爭論焦點，然迄今未見被告提出任何具體事證，是以，本件不僅無可歸責於原告之事由，且所有違法行為完全應歸責於被告與分包廠商，益證原告完全不該當政府採購法第101 條第1 項第12款要件，原處分確屬違法等情。並聲明求為判決：原處分、異議處理結果暨申訴審議判斷均撤銷。
三、被告則以：㈠被告作成系爭處分之理由：
⒈原告之分包商、連帶保證廠商違法獲取應保密之評選委員名單，而關說、行賄評選委員：
按評選委員名單，於開始評選前應予保密，採購評選委員會組織準則第6 條定有明文。查原告之連帶保證廠商力甲公司前董事長金紀玖，經由李肖宗取得評選委員名單後，由王甲宇（分包商王甲宇建築師事務所負責人）、楊名裕（分包商正堯公司負責人）、魏金夫（分包商正堯公司顧問）、金紀玖（連帶保證廠商力甲公司前董事長）、楊金波（連帶保證廠商力甲公司顧問）及王廷興（台北科技大學副教授）等人，於決標前分別向評選委員羅錦松、丁育群、田堯彰、呂守陞、黃愛華、蕭賢仁關說或行賄。嗣原告得標後，金紀玖再和王甲宇、魏金夫、王廷興、黃永慶（被告之退休員工）及溫維謙（被告之退休員工）擬交付賄款予評選委員羅錦松、丁育群、田堯彰、呂守陞、黃愛華、蕭賢仁等人。上開王甲宇、楊名裕、魏金夫、金紀玖、楊金波、王廷興、黃永慶及溫維謙等人行賄之犯罪事實，業經台北地檢署檢察官於96年間予以起訴在案，且起訴書載明，本案分包商楊名裕、魏金夫、王甲宇、連帶保證廠商楊金波於偵查中，在辯護人陪同偵訊下，均坦承向評選委員行賄，評選委員羅錦松亦坦承有收受賄款，並經其他評選委員田堯彰、蕭賢仁、黃愛華證述屬實，故本案原告之分包商、連帶保證廠商違法獲取應保密之評選委員名單而關說行賄之事實，已堪予認定。
⒉原告之分包商、連帶保證廠商屬政府採購法第59條第2 項所稱之廠商：
按政府採購法第59條第2 項規定，廠商不得以支付他人佣金、比例金、仲介費、後謝金或其他利益為條件，促成採購契約之簽訂；同法第59條第3 項規定違反前兩項規定者，機關得終止或解除契約。關於上開第59條第2 項所稱之「廠商」，工程會96年11月30日工程企字第09600476330號函釋謂：「政府採購法第59條第2 項所稱之廠商，尚非僅限於投標廠商，廠商如有不法之餽贈行為而促成採購契約之簽訂，即得依同條第3 項規定辦理」，足見分包商、連帶保證廠商亦屬政府採購法第59條第2 項所稱之廠商。
是以，本案原告之分包商與連帶保證廠商關說行賄評選委員之行為，符合政府採購法第59條第2 項情形，依同法第59條第3 項規定，被告自得終止契約甚明。況且，本工程承攬契約第22條第19項明訂「乙方不得對甲方人員或受甲方委託之廠商人員給予期約、賄賂、佣金、比例金、仲介費、後謝金、回扣、餽贈、招待或其他不正當利益。分包廠商亦同。」，本件原告之分包商違法取得評選委員名單而關說行賄評選委員，被告亦得依承攬契約第22條第19項規定，終止承攬契約。
⒊原告之分包商、連帶保證廠商違法獲取評選委員名單而為
關說行賄，屬原告有政府採購法第50條第1 項第7 款所稱「其他影響採購公正之違反法令行為」：
依政府採購法第50條第2 項規定，決標或簽約後發現得標廠商於決標前有政府採購法第50條第1 項規定情形者，機關應撤銷決標、終止契約或解除契約。該條款之立法目的旨在維護採購公正性，倘得標團隊之分包廠商或連帶保證廠商被查獲有關說、行賄等影響採購公正之違反法令行為，儘管得標廠商未經證實與分包廠商有犯意聯絡，然該得標團隊成員既有從事違反採購公正之行為，即為該條款所欲規範之行為，否則無異助長廠商以脫法行為規避法律規範，與立法目的相違，故如得標團隊成員有關說或行賄之事實，應構成政府採購法第50條第1 項第7 款「其他影響採購公正之違反法令行為」。關此，被告曾於96年9 月26日向工程會函詢：「以統包辦理之最有利標採購案件，檢察官起訴書認定得標廠商之分包商或連帶保證廠商有關說或行賄評選委員而將該等人員起訴，是否構成政府採購法第50條第1 項第7 款『其他影響採購公正之違反法令行為』，而應予終止或解除契約？」，經工程會以96年10月11日工程企字第09600408780 號函復稱：「廠商違法獲取應保密之評選委員名單而為關說或行賄之行為，進而影響採購公正者，屬政府採購法第50條第1 項第7 款情形」等語在案。亦即，得標廠商之分包商或連帶保證廠商於決標前有「影響採購公正之違反法令行為」，即視同得標廠商於決標前之行為，應構成政府採購法第50條第1 項第7 款「其他影響採購公正之違反法令行為」。詳言之，「得標廠商」之分包商或連帶保證廠商所為違法獲取應保密之評選委員名單、關說或行賄行為，屬政府採購法第50條第1 項第7 款之「其他影響採購公正之違反法令行為」情形，亦即「得標廠商之分包商或連帶保證廠商」於決標前之上揭行為，已被工程會認定屬「得標廠商」於決標前( 即政府採購法第50條第1 項所稱之「投標廠商」) 有同條項第7款之「其他影響採購公正之違反法令行為」情形。
⒋政府採購法第59條第2 項情形屬50條第1 項第7 款所稱「其他影響採購公正之違反法令行為」：
按工程會96年11月30日工程企字第09600476330 號函釋謂：「廠商是否有本法第50條第1 項第7 款影響採購公正之違反法令情形，應由機關依本法規定及實際情形本於權責認定」等語，而該函釋就政府採購法第50條第1 項第7 款之適用情形，已例示政府採購法第59條第2 項。準此，廠商倘有違反政府採購法第59條第2 項之規定，即屬符合政府採購法第50條第1 項第7 款「其他影響採購公正之違反法令行為」之情形。至於是否有50條第1 項第7 款規定之情形，上揭函釋亦明示應由招標機關認定。查本件分包商、連帶保證廠商違法取得評選委員名單而關說行賄評選委員，已違反政府採購法第59條第2 項規定，而有政府採購法第50條第1 項第7 款「其他影響採購公正之違反法令行為」之情形。
⒌分包廠商關說或行賄評選委員之行為，構成政府採購法第
50條第1 項第7 款所稱「其他影響採購公正之違反法令行為」，被告依同法第50條第2 項規定即應終止本工程案之承攬契約：
按政府採購法第50條第2 項規定，決標或簽約後發現得標廠商於決標前有政府採購法第50條第1 項規定情形者，機關應撤銷決標、終止契約或解除契約。查原告之分包廠商違法取得評選委員名單而關說行賄評選委員，屬50條第1項第7 款所稱「其他影響採購公正之違反法令行為」，已如上述，被告依同法第50條第2 項規定終止系爭承攬契約，自屬有據。
⒍本工程因可歸責於原告之事由致部分終止契約，符合政府
採購法第101 條第1 項第12款「因可歸責於廠商之事由，致解除或終止契約者」之通知刊登政府採購公報之要件：
被告既已於97年12月3 日發函終止部分契約，而終止契約之事由係原告之分包商與連帶保證廠商於招標期間違法獲取應保密之評選委員名單並關說行賄評選委員，屬可歸責於原告之事由，符合政府採購法第101 條第1 項第12款「因可歸責於廠商之事由，致解除或終止契約者」之要件，且按照工程會函釋，部分終止契約仍有該款之適用，故被告援依同法第101 條第1 項、第103 條第1 項規定，於98年1 月23日開具處分，通知原告將予刊登於政府採購公報，於法自屬有據。
㈡系爭處分並非行政罰：
⒈通知刊登政府採購公報之處分，若非係「違反行政法上之義務」所致，即非行政罰：
按法務部97年7 月30日法律字第0970018449號、95年7 月19日法律字第0950018983號函釋有謂：「政府採購法第10
1 條第1 項各款所定應通知將刊登政府採購公報之事由，或係違反契約義務內容，例如第3 款及第7 款至第12款，或係因廠商已無履行義務能力，例如該條項第13款，均非屬行政法上義務之違反，尚難認主管機關依各該款所為之行政處分係屬行政罰。至於該條項第1 、2 、4 、5 、6及14款部分，應依政府採購法規定及立法意旨檢視行為人所為是否屬違反行政法上義務之行為而得認屬行政罰，資為判斷有無行政罰法第27條第1 項裁處期間之適用」。由上可知依政府採購法第101 條第1 項各款所定應通知將刊登政府採購公報之處分，非可一概認為係行政罰，須視各該款所定情形是否屬「違反行政法上之義務」而定。
⒉關於原告所援引鈞院96年度訴字第3899號、97年度訴字第
2694號、97年訴字第2370號判決及最高行政法院98年裁字第1415號裁定，經查均為政府採購法第101 條第1 項第1款、第2 款之案件，屬「違反行政法上之義務」之情形，故鈞院及最高行政法院認定屬行政罰，此與法務部上揭函示所持見解並無以異。
⒊至於本件情形，查被告係依政府採購法第101 條第1 項第
12款「因可歸責於廠商之事由，致解除或終止契約」之規定，通知廠商將刊登政府採購公報，其性質係原告「違反契約義務內容」，而非「違反行政法上之義務」，有別於該條項第1 款「容許他人借用本人名義或證件參加投標」、第2 款「借用或冒用他人名義或證件，或以偽造、變造之文件參加投標、訂約或履約」之情形，按照法務部上揭函釋見解，本件被告依政府採購法第101 條第1 項第12款規定所為之處分，並非行政罰。
⒋綜上可知：原告援引鈞院96年度訴字第3899號、97年度訴
字第2694號、97年訴字第2370號判決及最高行政法院98年裁字第1415號裁定（註：均屬政府採購法第101 條第1 項第1 款、第2 款之案件），據以指摘「系爭審議判斷援引法務部95年7 月19日法律字第0950018983號函釋，謂101條第1 項第12款刊登政府採購公報處分非屬行政罰法之其他種類行政罰云云，與上揭鈞院與最高行政法院判決見解相違」云云，顯有以偏概全之謬誤，而無可採。
㈢原告須對其分包商及連帶保證廠商之行為負責：
⒈政府採購法第101 條第1 項第12款所謂「因可歸責於廠商之事由」，不論其歸責事由係約定或法定均屬之：
原告雖辯稱：基於「自己行為責任」之原理，縱令被告得合法終止系爭工程契約，然原告仍不該當政府採購法第10
1 條第1 項第12款「因可歸責於廠商之事由」之要件云云，惟查，關於政府採購法第101 條第1 項第12款所稱「因可歸責於廠商之事由」，其涵義如何，鈞院92年度訴字第5322號判決、97年訴字第826 號判決均曾闡釋謂：「按政府採購法第101 條第1 項第12款所謂『因可歸責於廠商之事由』，係指廠商客觀上違反規定之結果，係肇由行為人應負擔之原因而言，不論其歸責事由係約定或法定均屬之」等語。準此，本件原告不但具有「約定」之歸責事由，且兼具「法定」之歸責事由，自符合101 條第1 項第12款「因可歸責於廠商之事由」之要件。茲分述如下：
⑴就「約定」之歸責事由而言：
按系爭承攬契約第22條第19項約定：「乙方不得對甲方人員或受甲方委託之廠商人員給予期約、賄賂、佣金、比例金、仲介費、後謝金、回扣、餽贈、招待或其他不正當利益。分包廠商亦同。違反者，甲方得終止或解除契約，或將溢價及利益自契約價款中扣除」。查本件原告之分包商違法取得評選委員名單而關說行賄評選委員，致被告依系爭承攬契約第22條第19項約定，終止系爭承攬契約，自屬因「約定」之可歸責於原告之事由而終止契約甚明。
⑵就「法定」之歸責事由而言：
按政府採購法第50條規定：「投標廠商有下列情形之一，經機關於開標前發現者，其所投之標應不予開標；於開標後發現者，應不決標予該廠商：……七、其他影響採購公正之違反法令行為（第一項）。決標或簽約後發現得標廠商有前項情形者，應撤銷決標、終止契約或解除契約，並得追償損失…（第二項）」。查就本條規定之解釋適用，被告前曾於96年9 月26日向工程會函詢：
「以統包辦理之最有利標採購案件，檢察官起訴書認定得標廠商之分包商或連帶保證廠商有下列關說或行賄被告之採購人員或評選委員之行為之一，而將該等人員依法起訴……是否當然構成政府採購法第50條第1 項第7款之『其他影響採購公正之違反法令行為』？」，經該會96年10月11日工程企字第09600408780 號函復稱：「廠商違法獲取應保密之評選委員名單而為關說或行賄之行為，進而影響採購公正者，屬本法第50條第1 項第7款情形」，質言之，前揭工程會函釋已表明：在「以統包辦理之最有利標採購案件」的情況，得標廠商之分包廠商或連帶保證廠商所為違法獲取評選委員名單、關說或行賄行為，屬政府採購法第50條第1 項第7 款之「其他影響採購公正之違反法令行為」，被告援引同條第2項規定終止系爭契約，自屬因「法定」之可歸責於原告之事由而終止契約。
⒉政府採購法第101 條第1 項第12款所稱「因可歸責於廠商
之事由」，最高行政法院一貫之見解認為得適用民法第22
4 條債務人須就履行輔助人之故意過失負責之規定：關於分包商之違法行為，最高行政法院見解認為招標機關得依民法第224 條之法理，將其視為得標廠商之違法行為，而按政府採購法第101 條第1 項規定論處，主要理由為：就工程承攬而言，承攬人將工程交由履行輔助人代為履行之情形在業界甚為普遍，如果承攬人就其履行輔助人之故意、過失不須負責，則政府採購法第101 條之行政管制目的將落空，難以達成該法規範在立法上設計之規制功能，因此，民法第224 條規定關於債務人對於履行輔助人之故意、過失應予負責之規定，於政府採購法關於承攬人之行政制裁上之注意義務，自得予以適用。茲舉最高行政法院若干判決供參：
⑴最高行政法院98年度判字第205 號判決有謂：「查原審
依據上訴人所不爭執分包廠商升陽公司財務糾紛，無預警停工、債權人及下游小包商催討工程款、霸占工地、黑道索價之事實以及卷內法院執行命令等證據，認定系爭工程因升陽公司債務糾葛致停工近3 個月，依民法第
224 條規定升陽公司為上訴人之代理人或使用人，故有可歸責於上訴人廠商之事由，致被上訴人得解除或終止契約等情，符合政府採購法第101 條第l 項第12款規定，要難認原判決有違背法令。」⑵最高行政法院95年度判字第23號判決明揭：「按債務人
之代理人或使用人，關於債之履行有故意或過失時，債務人應與自己之故意、過失負同一責任，民法第224 條定有明文，就工程承攬而言，承攬人將工程交由履行輔助人代為履行之情形在業界普遍，如果承攬人就其履行輔助人之故意、過失不須負責，則政府採購法第101 條之行政管制目的將落空，難以達成該法規範在立法上設計之規制功能，因此，民法第224 條規定關於債務人對於履行輔助人之故意、過失應予負責之規定，於政府採購法關於承攬人之行政制裁上之注意義務，自得予以適用。」此外，最高行政法院94年度判字第1753號判決、94年度判字第1237號判決，均同斯旨，足供參酌。
⑶依據上揭最高行政法院見解，本件原告自須就其分包商
、連帶保證廠商違法取得評選委員而關說行賄之行為負其責任。對於被告所援引最高法院上揭諸判決，原告雖辯稱其中之95年度判字第23號判決、94年度判字第1753號判決以及94年度判字第1237號判決，均係於行政罰法95年2 月5 日施行前所作判決，故前開判決採取民法第
224 條作為論理基礎，不符行政罰法之規定云云，然查，被告所援引之最高行政法院98年度判字第205 號判決，係作成於98年3 月5 日，其時行政罰法業已施行3 年多，而最高行政法院仍然採持「依民法第224 條規定，可歸責於分包商之事由即屬可歸責於承攬廠商之事由，招標機關應依政府採購法第101 條第1 項第12款規定通知將承攬廠商刊登政府採購公報」之一貫見解，可見最高行政法院此一見解並不因行政罰法之施行而受影響，諒係由於最高行政法院認為此類處分雖屬不利處分，但並非裁罰性之處分，故無行政罰法之適用。
⒊分包商正堯公司行賄之行為，高雄高等行政法院於類似之
案件亦認為屬可歸責於得標廠商之事由，招標機關對得標廠商予以停權處分，符合政府採購法第101 條第1 項第12款規定：
⑴按本件原告之分包廠商正堯公司，其負責人楊名裕與顧
問魏金夫，於另一採購案招標期間亦曾違法取得評選委員名單而關說、行賄評選委員，經臺北地檢署檢察官提起公訴，該採購案之得標廠商中興電工機械股份有限公司（下稱中興電工）不服通知將予刊登政府採購公報之處分，向高雄高等行政法院提起行政訴訟請求撤銷原處分，高雄高等行政法院審理後於98年10月20日以98年訴字第344 號判決予以駁回。
⑵上揭案件之情形與本件極相類似，均屬分包商正堯公司
違法取得評選委員名單關說行賄評選委員，導致得標廠商被招標機關通知將予刊登政府採購公報，查高雄高等行政法院於上揭判決指出：「正堯公司既是擔任『土建、空調水電及消防等設計規劃』之分包商，則正堯公司於系爭工程投標前後，均屬原告之投標團隊成員，彼此利益與共，關係密切。雖謂原告與分包商正堯公司係二個各自獨立之法人，但基於系爭工程投標時，被評選為最優廠商之目標相同，且正堯公司得以分包系爭工程，須以原告得標為前提，則基於經驗法則，其投標廠商對分包廠商應具有事實之管領力，否則無以竟其功。再者，本件系爭工程標案，是否得標，不惟關係正堯公司之利益，更關係原告整個年度之營業業績，則原告得標之企圖心，不言可喻。是原告對於分包商正堯公司之各種爭取得標之行為，豈有被蒙蔽而不知情之道理。故正堯公司於整個投標過程中，從投標前部分工程之規劃設計，迄投標後契約之履行，無異均係為原告之使用人，直接或間接受原告之監督或管領，則參酌民法第224 條『債務人之代理人或使用人關於債之履行有故意或過失時，債務人應與自己之故意或過失負同一責任。』之法理，原告自應就履行輔助人違法行賄之行為，負同一故意過失行為之責任。再者，政府採購法之立法目的旨在建立政府採購制度，依公平公開之採購程序，提升採購效率與功效，確立採購品質，故為避免投標廠商將違法之責任諉由分包廠商承受之可能性，自應認投標廠商對其履行輔助人於投標前後之誠實履行行為，亦負擔監督之義務。在此情況下，本件原告應對分包商正堯公司行賄之違法行為，負同一之責任，不得主張免責。上開法理與行政罰法第7 條第2 項之規範目的亦相符合。從而正堯公司行賄之行為，自係可歸責於原告，則被告依政府採購法第50條第2 項、第59條第3 項、系爭契約第22條第12項之規定，終止系爭工程之承攬契約，洵無不合。
而上開終止系爭工程承攬契約之事由，亦符合政府採購法第101 條第1 項第12款『因可歸責於廠商之事由，致解除或終止契約者』之要件。被告據此爰依同法第101條第1 項、第103 條第1 項規定，通知原告將刊登於政府採購公報並予以停權，自屬依法有據。」等語，可知該判決亦認分包商正堯公司行賄之行為，係可歸責於得標廠商。
⑶原告雖極力抨擊上揭高雄高等行政法院98年度訴字第34
4 號判決所持見解，惟查該判決認為參酌民法第224 條之法理，得標廠商中興電工應就分包商正堯公司違法取得應秘密評選委員名單之關說行賄之行為，負同一故意過失之責任，其所持法律見解與最高行政法院98年度判字第205 號、95年度判字第23號、94年度判字第1753號，以及94年度判字第1237號等判決之見解並無二致，洵屬妥洽，雖對鈞院並無法律上之拘束力，但鑒於該案件事實與本件極相類似，自具有參考之價值。
⒋投標團隊乃利害共同體，本件之分包商及計畫主持人等多
人共同違法取得評選委員名單而關說行賄評選委員，應可歸責於原告：
⑴投標團隊係利害共同體：
就分包廠商、連帶保證廠商於政府採購案之地位、功能而言，投標廠商及其分包商，合而構成「一個投標團隊整體」。其中，分包廠商之功能在於：①於投標階段，補充投標廠商資格之不足，以及②於得標後之履約階段，輔助得標廠商履行承攬契約之一部分。是以，投標廠商於投標之前之備標階段，即須先自行覓妥合適之分包商，與之簽訂「合作意願備忘錄」（以本件為例，原告係於92年5 月5 日與分包廠商正堯工程顧問公司以及王甲乙建築師事務所簽訂合作意願備忘錄），然後將各該備忘錄及合作意願書，列為投標文件之一部分，俾供評選委員於評選時加以審酌。至於連帶保證廠商，則須於得標廠商不履行承攬人義務時，代負履行責任而進場施作。可見，投標廠商、分包廠商及連帶保證廠商，合而構成一個團隊，該團隊係以投標廠商為主，分包廠商、連帶保證廠商為輔。因此，分包廠商、連帶保證廠商，事實上均為投標廠商之履行輔助人，故系爭承攬契約第22條第19項乃明訂：「乙方不得對甲方人員或受甲方委託之廠商人員給予期約、賄賂、佣金、比例金、仲介費、後謝金、回扣、餽贈、招待或其他不正當利益。分包廠商亦同。違反者，甲方得終止或解除契約，或將溢價及利益自契約價款中扣除」，俾防止投標廠商或分包廠商以給予不正當利益之方式而從事影響採購公正之不法行為。
⑵分包廠商關說行賄評選委員之目的在於使原告標得系爭工程：
本件不論依相關之起訴書記載之內容，或依該刑事案件被告或證人之筆錄內容，均足資證明分包廠商正堯公司、王甲宇建築師事務所、計畫主持人溫維謙關說行賄評選委員之目的在於使原告皇昌公司能夠標得系爭工程。茲謹按照起訴書及筆錄內容，製作該刑案相關人員違法行為流程簡表一份（參閱本院卷第251 頁），以資明晰，並詳述如下：
①起訴書之記載：
本件刑事部分，經臺北地檢署檢察官95年度偵字第23
815 號、95年度偵字第26982 號、96年度偵字第1710
3 號、96年度偵字第17104 號起訴書提起公訴後，目前由臺北地院刑事庭以96年訴字第1443號審理中。起訴書載明：「李肖宗為使受皇昌營造負責人甲○○之委託籌組投標團隊之金紀玖，能順利得標承攬台電公司輸變電工程處北區施工處所辦理，預算高達新台幣（下同）28億元之仙渡超高壓變電所暨北北區配電中心新建工程（下稱仙渡工程），先於92年初，引薦……北區施工處副經理羅錦松與金紀玖認識，……羅錦松遂提供其職務上事先取得之施工規劃草案予金紀玖，俾利金紀玖事先準備設計規劃之服務建議書內容，……而金紀玖所籌組以皇昌營造為主投標商之投標團隊，包括力甲營造公司、正堯公司、王甲宇事務所等協力廠商，該投標團隊成員力甲營造公司董事長金紀
玖、正堯公司負責人楊名裕、顧問魏金夫、王甲宇事務所負責人王甲宇及計畫主持人溫維謙，經常至力甲營造公司當時位於臺北市○○路○○○ 號8 樓之董事長金紀玖辦公室開會討論相關參標事宜，在仙渡工程案92年6 月17日決標前某次開會期間，金紀玖當場打電話向李肖宗詢問評選委員『名字出來沒？』後，旋即當場向出席開會之楊名裕、魏金夫、王甲宇轉述李肖宗所洩漏應秘密之評選委員名單……，遂在金紀玖主導下，由同有行求賄賂犯意聯絡之魏金夫、溫維謙二人，分別向……進行關說及行求賄賂……」等語，足見本件投標團隊成員關說行賄評選委員之目的，在於使以皇昌公司為主之投標團隊能夠得標，而該關說行賄集團之首腦金紀玖，係受皇昌公司負責人甲○○委託辦理備標事宜，此復為甲○○所自承，且皇昌公司於投標時所提「服務建議書」已載明溫維謙係本件工程之協同計畫主持人，而查溫維謙亦有關說行賄評選委員之違法行為，則皇昌公司又豈能置身事外，而一概推稱與該公司無關？②刑事被告及證人之筆錄：
A.魏金夫（分包商正堯公司之顧問）供稱：
a.金紀玖在92年間擔任力甲公司的董事長，皇昌營造負責人甲○○為能順利標得仙渡變電所統包案，所以全權委託金紀玖組織團隊，金紀玖召集王甲宇建築師、正堯公司楊名裕及魏金夫，共同在92年3 月仙渡案招標前，於力甲公司董事長金紀玖辦公室開會，金紀玖說若評選委員配合的話，將來會支付酬勞，每位評選委員不是100 萬元，就是60萬元。
b.在92年6 月17日仙渡案由皇昌營造得標後2 個星期，金紀玖將100 萬元或60萬元裝在牛皮紙袋交給伊，要伊拿給呂守陞，伊透過臺科大另一名教授王廷興，轉交給呂守陞。仙渡案在金紀玖辦公司室參加開會討論的人員，還有皇昌營造的經理，皇昌營造負責人甲○○有看過一次，只是來打招呼，並無實際參加開會。開會時金紀玖當著大家的面打電話給台電副總李肖宗，問仙渡案評選委員名單是否確定，後來金紀玖就將評選委員名單告訴伊等。大約開標前1 個月左右，伊向呂守陞表示因為知道呂是仙渡變電所案的評選委員，所以伊代表皇昌公司來向呂尋求支持。金紀玖覺得要答謝呂守陞在仙渡變電所案中，對皇昌公司的支持，因此大約在開標後兩、三個月，將60萬元或100 萬元的現金裝在牛皮紙袋中，請伊帶去給呂守陞，伊就請同樣是臺科大的王廷興教授，拿給呂守陞，伊有告知王廷興說是皇昌公司要交給呂守陞的。
B.楊名裕（本件分包商正堯公司之負責人）供稱：
a.魏金夫於以上A.a.所供述之內容屬實，且每位評選委員之酬勞是100 萬元。
b.正堯的部份是由魏金夫出面找呂守陞及蕭賢仁。魏金夫有跟伊說金紀玖同意給每一位評選委員新台幣100 萬元，只要評選委員同意在仙渡案評選皇昌公司為最優廠商。
C.楊金波（連帶保證廠商力甲營造之顧問）供稱：力甲公司的錢育誠（已死亡）要伊拿錢給黃永慶，叫黃永慶去找仙渡案評選委員黃愛華，伊打電話給黃永慶，約在和平東路與安通街口見面，將錢交給黃永慶。後來黃永慶說黃愛華沒有收，錢要退給錢育誠。
D.羅錦松（前台電輸變電工程處北區施工處經理，評選委員）：
a.伊供稱：伊記得在廠商投標後，未決標前，金紀玖有說是與皇昌公司合作。金紀玖知道伊是評選委員，所以有再找過伊，希望伊在評選會議時，幫一下皇昌營造。金紀玖在決標後，曾經向伊表示本案他們得標，會給伊一點表示。
b.調查員問伊：金紀玖致贈你的手錶，經調閱相關資料顯示價值11萬餘元，對此你是否瞭解？伊答稱：現在我知道了。
E.黃永慶（台電之退休員工）供稱：伊受楊金波請託，向評選委員黃愛華關說，要求黃愛華投票時要支持皇昌公司。仙渡變電所統包案皇昌營造得標後，伊要交給黃愛華一包大約是現金10餘萬元，那是楊金波拿給伊，要伊轉交給黃愛華。
黃愛華拒絕，伊還是硬要黃收下，黃當晚和他太太一起到伊家，將那包錢退還給伊。伊退還楊金波前述現金10餘萬元時，楊金波當場向伊表示這包10餘萬元現金就直接給伊。
F.田堯彰（評選委員）：
a.伊證稱：王甲宇到伊在台大的研究室找伊，說有一個統包案要多多幫忙，有說要給伊好處。王甲宇當時有說是代表皇昌營造來關說，他（王甲宇）的意思是說他能拿到的設計費只是皇昌營造能取得工程款的一點點，因為他只是一個group 的一小部分。評選完後隔了約兩個月，王甲宇提了一個袋子，到台大研究室找伊，伊相信裡面是錢，伊請王拿回去及離開，王客氣地講了一些話，說會跟公司報告。
b.伊另主動補充陳述稱：「我從事相關教職多年，知悉統包案，建築設計只是一小部分，土木營造才是大宗，王甲宇說的話，我非常深刻，並相信他是代表皇昌公司來的」。
G.丁育群（評選委員）證稱：王甲宇建築師在評選前有找伊關說2 次，因為王甲宇建築師事務所與投標的皇昌營造有一起參標本工程。事後，王甲宇跟一位先生到台中中興新村的宿舍找伊，帶一個黑色手提袋說裡面有東西要送伊，說是感謝伊本案的評選給皇昌營造的團隊最高分。
伊直接回絕他們，並送他們離開。
H.黃愛華（評選委員）證稱：在仙渡變電所統包案決標前，伊以前的課長黃永慶到輸變電工程處8 樓辦公室找伊，向伊表示皇昌營造投標仙渡變電所統包案，還差伊一票，就可以篤定獲選為最有利標廠商，希望能在決標時支持皇昌營造，還暗示若皇昌營造順利得標，會意思意思，指的應該是會給伊一些好處。皇昌公司得標後，黃永慶又跑來找伊，給伊一個用白色信封包的東西，伊一摸判斷該是錢，當時在經濟部對面的路邊推來推去，場面不是很好看，所以只好先收下，當晚伊跟太太一起到黃永慶家，將那包東西交還，黃永慶說他在皇昌營造當顧問，皇昌營造沒有什麼賺錢，所以就意思意思，但伊還是堅持退回，黃永慶只好收回。
③觀乎以上自白及證詞，可知：
A.本件標案係皇昌營造負責人甲○○為能順利得標，乃全權委託金紀玖組織投標團隊，由金紀玖召集王甲宇建築師、正堯公司楊名裕及魏金夫，於金紀玖之辦公室開會討論安排向評選委員關說行賄事宜，而皇昌營造之經理亦有出席參加開會討論，且皇昌營造負責人甲○○亦曾到場，已難謂本件原告皇昌公司未涉入該關說行賄評選委員之違法行為。
B.本案遭關說行賄之評選委員均證稱關說行賄之人係請求支持皇昌營造（而非請求支持分包商正堯公司或王甲宇建築師事務所或連帶保證廠商力甲營造），且評選委員田堯彰於調查員詢以：「王甲宇當時有說他是代表皇昌公司來關說嗎？」時，答稱：「有，我肯定有說有，他的意思是他能拿到的設計費只是皇昌營造能取得工程款的一點點，因為他只是一個group 的一小部分」，田堯彰並主動補述道：
「我從事相關教職多年，知悉統包案，建築設計只是一小部分，土木營造才是大宗，王甲宇說的話，我非常深刻，並相信他是代表皇昌公司來的」等語，查本件之分包商正堯公司及王甲宇建築師均僅只負責設計，利潤不高，其主動從事違法行為以促使皇昌公司得標之誘因較低，而占大宗之土木營造則係由皇昌公司自己施作，故對本件工程實質上利害關係最大者，非原告皇昌公司莫屬，其從事違法行為之誘因顯然遠高於分包商。
C.金紀玖係受皇昌營造負責人甲○○全權委託籌組該投標團隊，若無皇昌公司之許諾，金紀玖豈敢擅自承諾凡支持皇昌營造獲選仙渡案最優廠商者之評選委員每人可獲100 萬元？故本件依相關之間接證據及經驗法則，已足認定本件原告皇昌營造對金紀玖等人之違法行為絕非毫不知情。
D.更何況，受皇昌營造委託而擔任本工程協同計畫主持人之溫維謙，亦因關說行賄評選委員之違法行為，而遭檢察官提起公訴在案。本件原告皇昌營造雖辯稱純屬分包商個人違法行為而與原告無關云云，自無足採信。
E.綜上事證，若謂投標廠商所委任之協同計劃主持人（溫維謙）、分包商（正堯公司楊名裕、王甲宇建築師事務所）、連帶保證廠商，均共同關說、行賄評選委員，而投標廠商卻毫不知情，顯屬違反經驗法則。
⑶政府採購法第101條第1項第12款之規範目的：
按政府採購法第101 條第1 項第12款、13款規定：「機關辦理採購，發現廠商有下列情形之一，應將其事實及理由通知廠商，並附記如未提出異議者，將刊登政府採購公報：……十二、因可歸責於廠商之事由，致解除或終止契約者。十三、破產程序中之廠商」。
該條項既於第13款規定廠商破產者，亦應予刊登採購公報，而查廠商破產實難謂廠商有何故意或過失，足見依第101 條第1 項規定所為刊登採購公報之通知，絕非行政罰，否則，於廠商破產之情形，試問如何證明廠商有故意或過失？因此，招標機關依政府採購法第101 條第1 項規定而為之處分，雖屬不利之處分，但並非「裁罰性」之處分。本件因分包廠商正堯公司並非系爭承攬契約當事人，與該條項第12款「致解除或終止契約」之要件不符，故工程會認為不得將分包商正堯公司予以刊登政府採購公報。於此情形下，倘若認為本件不可歸責於原告，而不予刊登政府採購公報，則勢將造成：投標廠商可肆無忌憚地藉由分包商進行關說行賄評選委員，而縱遭查獲，招標機關卻既不能將分包商刊登政府採購公報，亦不能將投標廠商刊登政府採購公報，此狀況顯然無法符合政府採購法第1 條所定「為建立政府採購制度，依公平、公開之採購程序，提升採購效率與功能，確保採購品質」之立法宗旨。因此，仔細審究政府採購法第1 條所明揭之維護採購程序公平之立法本旨，寧能謂本件不應將原告刊登政府採購公報。
㈣本件處分並未罹於處分期限：
⒈系爭處分並非行政罰，已詳如以上所述，自不適用行政罰法關於裁處權期間之規定。
⒉退萬步言之，縱認本件應適用行政罰法關於裁處權期間之
規定，惟本件仍未逾該法所定之裁處權行使期限，詳言之：
⑴關於行政罰法施行前違反行政法上義務之行為應受處罰
而未經裁處者，裁處期間應於何時屆滿？鈞院98年度訴字第225 號判決曾闡釋如下：「按行政罰法第27條第1項及第2 項固規定：『（第1 項）行政罰之裁處權，因三年期間之經過而消滅。』『（第2 項）前項期間，自違反行政法上義務之行為終了時起算。但行為之結果發生在後者，自該結果發生時起算。』但依同法第45條規定：『（第1 項）本法施行前違反行政法上義務之行為應受處罰而未經裁處，於本法施行後裁處者，除第15條、第16條、第18條第2 項、第20條及第22條規定外，均適用之。』『（第2 項）前項行政罰之裁處權時效，自本法施行之日起算。』又行政罰法係自94年2 月4 日總統華總一義字第09400016841 號令公布後一年即95年
2 月4 日施行。準此以論，在行政罰法施行前違反行政法上義務之行為應受處罰而未經裁處，於該法施行後裁處者，其裁處權之時效期間，須至98年2 月4 日始屆滿。」等語。此外，高雄高等行政法院97年度簡字第251號判決亦有謂：「於94年2 月5 日公布之行政罰法第27條第1 項規定觀之：『行政罰之裁處權，因3 年期間之經過而消滅。』其意旨乃考量行政罰裁處權之行使與否，不宜懸之過久，而使處罰關係處於不確定狀態，影響人民權益，惟亦不宜過短，以免對社會秩序之維護有所影響。惟行政罰公布施行前相關法令並無裁處權消滅時效之規定，故於行政罰法施行前違反行政法上義務之行為應受處罰者，其裁處權時效，無類推適用其他個別行政法規之時效期間，是95年2 月25日開始施行之行政罰法第45條第2 項復有關行政罰法裁處時效之過渡條款規定，於行政罰法施行前倘有應受處罰之違反行政法上義務行為，其未經裁處者，於行政罰法施行後，其裁處權時效，除非個別行政法律另有規定外，自行政罰法施行之日起算。查本件被告查獲原告違規行為係在93年4 月26日，則被告於97年5 月5 日始為本件罰鍰處分，仍未逾裁處權時效。是原告訴稱被告於93年4 月26日查獲上述事實時，並未立即做出裁處，直至97年5 月5 日才以高市府勞3 字第0970022527號裁處原告15萬元罰鍰，顯有違法律規定云云，核不足採。」⑵揆諸上述判決意旨可知，本件縱認應類推適用行政罰法
有關裁罰時效之規定，然因本件違法事實發生於行政罰法施行之前，3 年裁罰期間應自行政罰法95年2 月25日施行之日起算，故時效期間應至98年2 月4 日始告屆滿。
⑶至於原告所援引之鈞院97年度2531號判決，固認為刊登
政府採購公報之行為，其時效應類推適用行政罰法之規定，然查，該判決亦已同時表明「關於時效起算點部分，……應以廠商延誤履約期限情節重大之行為終了並為機關可得知悉時，為3 年時效之起算點」等語，可見行政罰法所定時效期間，其起算點為機關可得知悉行為人有違反行政法上義務行為之時，若機關尚無從知悉該行為，時效期間尚不開始起算。查本件被告係於96年間臺北地檢署檢察官將涉案人員提起公訴之後，始得悉原告之分包商負責人及連帶保證廠商負責人違法取得評選委員單而關說行賄之事實。被告爰於97年12月3 日發函通知原告終止部分契約，嗣於98年1 月23日依政府採購法第101 條第1 項第12款「因歸責於廠商之事由，致終止契約者」之規定，通知原告將予刊登政府採購公報。是以，縱退萬步而認本件應類推適用行政罰法所定3 年裁處期間之規定，然被告係於96年始得悉上揭不法行為，依原告所引用之鈞院97年度2531號判決所持見解，時效應自96年間起算，故被告於98年1 月23日通知原告將刊登政府採購公報，斯時時效期間尚未屆滿甚明。
㈤本件原處分並未違反誠信原則，亦無濫用權力之情事：
原告另指稱「被告至遲於96年已知原告之分包商涉嫌行賄，然於97年間仍連續召開多次工程推動會議，要求原告積極趕工並更換分包商，致原告信任被告應無終止契約意圖，被告竟於97年底以終止部分契約之方式，遂行將原告刊登於政府採購公報之目的，原處分顯與行政程序法第8 條誠實信用原則相悖，亦屬行政訴訟法第4 條第2 項權力濫用之違反行政處分」云云，惟查：
⒈本件工程因進度落後甚多，被告乃成立工程推動專案小組
，密集與原告開會檢討工程，使工程順利進行。而被告乃國營事業，鑒於本件工程屬六輸弊案工程之一，後續如何處理及是否終止契約所需考量之層面與牽涉範圍相當複雜，被告自當詳予審慎評估，並報經上級機關核准，始得為之，而在正式確定終止本件契約之前，原告仍有繼續履約之義務，要無可疑，且於終止系爭契約前，被告自得依本工程契約一般條款C.5 ：「如分包商造成或以任何方式導致乙方違反本契約中任何條款時，甲方得要求乙方撤換該分包商，此時乙方對履行本契約仍負完全之責任。如甲方未能或遲延行使此項權利時不得視為放棄該項權利」之規定，要求原告撤換分包商。
⒉另查本件工程之A 、B 棟係超高壓變電所大樓，旨在提供
士林、北投等地區之用電，避免限電危機，至於C 、D 、
E 棟及相關附屬配合工程，則為北北區營業處配電中心之辦公大樓，與供電並無直接關聯，被告經審慎考量，在懲處廠商違法行為和提供民眾用電之公益，兩相權衡下，經上級機關核准，僅將本件工程與公共利益無直接關聯之C、D 、E 棟及相關附屬配合工程部分終止，至於關乎民生用電之A 、B 棟超高壓變電所大樓部分則不予終止，該部分工程繼續進行，顯見被告於處理本件工程，確已在衡諸終止本件工程契約對公共利益影響之前提下，兼顧公共利益及原告權益，原告指摘被告原處分違反誠實信用原則且屬權力濫用云云，顯無足採。
⒊原告雖聲稱其履次獲頒行政院公共工程金質獎、勞委會公
共工程金安獎，顯非刊登政府採購公報制度所欲制裁之不良廠商，被告竟藉終止部分契約之手段，達成將原告刊登於政府採購公報之目的，原處分顯屬權力濫用云云，然查近日報紙曾報導：「前總統陳水扁金主、皇昌營造負責人甲○○，涉嫌……並不法圍標『二重疏洪道』兩筆標案，涉嫌違反證交法、政府採購法……」、「94年9 月間，皇昌參與由營建署所發包、總金額高達51億元的……兩項工程，必須有三家營造廠商參與競標，皇昌營造為順利取得這兩項標案，找來……等兩家公司陪標，從事不法圍標，涉嫌違反政府採購法，檢調並已進一步了解有無官商勾結情事」等語，足見原告縱曾獲頒金質獎、金安獎，惟未可據此推認原告絕無違法行為。再者，被告終止部分契約、將原告刊登政府採購公報，均係依照法律及契約之規定辦理，二者之間並無目的與手段之關係存在，原告指稱被告「藉終止部分契約之手段，達成將原告刊登於政府採購公報之目的」云云，純屬毫無憑據之主觀臆測，殊無可採。
本件原處分並無原告所指摘違反行政程序法第8 條誠實信用原則或行政訴訟法第4 條第2 項權力濫用之情事。
㈥本件事實符合政府採購法第59條第2 項、第50條第1 項第7款規定：
⒈關於原告以工程會98年10月9 日採購申訴審議判斷書為據
，主張本件事實應不適用政府採購法第59條第2 項規定云云乙節，查：本件原告之分包廠商正堯公司，其負責人楊名裕與顧問魏金夫，於另一採購案招標期間亦曾違法取得評選委員名單而關說、行賄評選委員，經臺北地檢署檢察官提起公訴，該採購案之得標廠商中興電工不服通知將予刊登政府採購公報之處分，向高雄高等行政法院提起行政訴訟請求撤銷原處分，高雄高等行政法院審理後，以98年訴字第344 號判決予以駁回，該判決指出：「政府採購法第8 條對於『廠商』係採廣義定義，復觀諸原告在投標當時所提送之服務建議書已列載正堯公司為工程統包團隊成員之一，……可知投標時具名之廠商雖為原告，但在原告提送之服務建議書中之分包商亦同為評選對象之一，具有影響決標之因素，自應同受政府採購法第50條、第59條之規範，方足達成政府採購法公平、公開之採購程序之立法目的。蓋若將政府採購法第50條、第59條之適用，僅限於『投標廠商』自己，而不包括『投標團隊』，如此一來，無異助長投標廠商以脫法行為規避法律規範，……是以，上開2 條文所謂『廠商』應以投標團隊觀之，除投標廠商外，上應包括投標廠商之分包商在內，而非為原告所述不包括投標廠商以外之人，始符該等條規定之本旨。」等語，洵屬的論，堪供參酌。
⒉關於原告聲稱：工程會96年10月11日工程企字第09600408
780 號函釋並未就投標廠商之分包商與連帶保證廠商於決標前之行賄行為是否即政府採購法第50條第1 項第7 款所稱投標廠商「影響採購公正之違反法令行為」，被告恣意解讀上開函釋，誆稱為工程會之見解，實有誤導鈞院之嫌云云乙節，查工程會於本件之審議判斷書載明：「就本法第50條第1 項第7 款與第2 項之終止契約事由而言，……本會96年10月11日工程企字第09600408780 號函復表示：
『廠商違法獲取應保密之評選委員名單而為關說或行賄之行為，進而影響採購公正者，屬本法第50條第1 項第7 款情形』，質言之，前揭本會函釋已表明，『以統包辦理之最有利標採購案件』的情況，得標廠商之分包商或連帶保證廠商所為違法獲取評選委員名單、關說或行賄行為，屬本法第50條第1 項第7 款之『其他影響採購公正之違反法令行為』，申訴廠商就此所辯，尚難採取。」等語，足證被告並未曲解工程會上開函釋。
㈦就原告99年6 月18日言詞辯論意旨（二）狀所述各節，提出答辯事：
⒈關於原告指稱：被告答辯（三）狀所附之筆錄資料，屬傳
聞證據，既無證據力，亦無證據能力，不足作為本件裁判之依據云云乙節，查：
⑴關於證據能力：
按行政訴訟採自由心證主義，而自由心證主義原則上並無證據能力之限制，所有的人、物均得為證據，傳聞證據亦未限制其證據能力。原告指稱筆錄資料無證據能力云云，並不正確。何況該等筆錄乃屬書證，原告指稱該等筆錄均非證人親至鈞院所為陳述，屬傳聞證據云云，無乃誤會。
⑵關於證據力：
按自由心證主義依調查證據之結果及全辯論意旨，為證據力之評價，其取捨由法官自由判斷，關於證據價值，並無法定之規則。查被告所提出之刑案筆錄，足資佐證檢察官起訴犯罪事實其中攸關本件「原告分包廠商及連帶保證廠商違法取得評選委員名單而關說行賄」之事實，原告指稱該等筆錄無證據力云云，洵無可採。
⒉關於原告指稱：被告答辯（三）狀之筆錄資料並非被告98
年1 月23日作成原處分時所依據之證據，足見原處分之決定欠缺明確事實依據云云乙節，查：
⑴該等筆錄資料固非原處分作成時所依據之證據，惟乃檢
察官起訴所憑之證據，而檢察官之起訴書則係原處分所憑之證據，已載明於原處分書內，原告指稱原處分純粹係以被告之臆測作為基礎，並無任何證據資料可資認定本件違法事實云云，核與事實有間。
⑵於撤銷訴訟，其判斷行政處分合法性之基準時點，原則
上固如原告所稱應以原處分作成時之事實或法律狀態為準，然查上揭筆錄於原處分作成之際業已存在，並非原處分作成後始產生之新事實，是縱以該等筆錄作為本件判斷原處分合法與否之依據，亦不違反「撤銷訴訟以處分時作為判斷基準時」之原則。
⒊關於原告指稱：被告僅以檢察官起訴原告分包商等，率爾
作成原處分，然檢察官起訴貪瀆案件有高達四成獲無罪確定，足見徒憑檢察官起訴尚不足以認定犯罪事實，是據此不確定情事所作成之原處分，自屬違法云云乙節，查：
⑴欲將刑事被告定罪，必須審究是否符合犯罪構成要件、
具備違法性及有責性，事屬刑事法院之權責。至於本件行政訴訟所須審究者，在於原告分包廠商連帶保證廠商是否有「違法取得評選委員名單而關說行賄」之行為，此與該刑事案件被告之犯罪是否成立而遭刑事法院為有罪之判決，並無必然關聯性。原告徒以遭起訴之被告不一定被判有罪為由，指稱原處分有認定事實錯誤之違法云云，並無可採。
⑵原告雖另指稱：參照政府採購法第101 條第1 項第6 款
「犯87條至第92條之罪，經第一審為有罪判決者」之規定，本件應以第一審法院有罪判決作為事實認定基礎，而非以檢察官之起訴書作為依據云云，惟查本件被告作成原處分之依據係政府採購法第101 條第1 項第12款規定，倘若立法者認為有必要以「經第一審為有罪判決」作為第12款之適用要件，必然已予明文規定。既然立法者於第12款並未規定須「經第一審為有罪判決」，自係有意與第6 款有所區別，原告主張第12款應參照第6款規定以「經第一審為有罪判決」為適用要件云云，並非可取。
⒋關於原告指稱：最高法院98年度判字第741 號判決已揭示
政府採購法第101 條第1 項「因可歸責於廠商之事由」，限於完全可歸責於投標廠商之事由而與招標機關無涉者，然本件被告機關所屬人員亦有涉案，故被告尚不得逕按前開規定作成停權處分云云乙節，查：
⑴原告所援引之判決，揆其內容，乃就政府採購法第101
條第1 項第10款「因可歸責於廠商之事由，致延誤履約期限，情節重大者」之規定而為解釋，而查本件被告則係依該條項第12款「因可歸責於廠商之事由，致解除或終止契約者」之規定，通知申訴廠商將予刊登政府採購公報，二者情形有異，得否逕予比附援引，已非無疑。⑵若將政府採購法第101 條第1 項第12款「因可歸於廠商
之事由」，解為係指「全部可歸責於廠商之事由」，則「違法取得評選委員名單而關說行賄評選委員」之影響採購公正行為，將永遠不可能遭受停權處分，蓋申訴廠商苟能於評選前取得評選委員名單，百分之百是由招標機關之人員所洩漏。因此，若認為於此情形因招標機關亦有過失，非全部可歸責於廠商，不得將廠商予以停權，則不啻昭告廠商：儘管放心行賄，就算被抓到，也絕對不會因此被停權！⑶承上所析，可知第101 條第1 項第12款「因可歸於廠商
之事由」，絕對非可解為僅只侷限於「全部可歸責於廠商之事由」。何況，該條款本身既然並未如此限定，則有權解釋該條款之機關，更無如此劃地自限之理。
⑷關於政府採購法第101 條第1 項第12款所稱「因可歸責
於廠商之事由」，究應作何解，鈞院95年度訴字第1151號判決曾詳予闡釋謂：「政府採購法第101 條第1 項第12款所謂『因可歸責於廠商之事由』，係指廠商客觀上違反規定之結果，係肇由行為人應負擔之原因而言，不論其歸責事由係約定或法定均屬之，從法條文字觀之，究無法看出係指『全部』可歸責於廠商之事由而言，是原告主張可歸責於廠商之事由係指全部可歸責於廠商者而言，如招標機關有可歸責之情形時，即無該款之適用云云，尚非可採，故本件所應審查者，在於有無可歸責於廠商即原告之約定或法定事由」等語，洵屬的論。
⑸考政府採購法第101 條之立法理由，在於「以杜不良廠
商之違法、違約行為，避免其再危害其他機關，並建立廠商間之良性競爭環境」，倘若因被告之人員亦有參與廠商之違法、違約行為，即謂被告因而不得將違法、違約之廠商予以刊登政府採購公報，不啻變相鼓勵廠商積極邀約招標機關人員參與其違法、違約行為，俾廠商得藉此作為護身符而免遭刊登政府採購公報。如此一來，豈不正與政府採購法第101 條「避免不良廠商再危害其他機關」、「建立廠商間之良性競爭環境」之立法宗旨，完全背道而馳？是以，政府採購法第101 條第1 項第12款所稱「因可歸責於廠商之事由」，洵未可解為僅限於「全部」可歸責於廠商之情形，縱招標機關非全無歸責之處，若確係因有可歸責於廠商之事由致終止或解除契約，招標機關仍應依政府採購法第101 條1 項第12款規定，通知廠商將予刊登採購公報，俾免該不良廠商再危害其他機關，並資建立廠商間之良性競爭環境。
⒌關於原告指稱：行政程序與行政訴訟均須遵守證據法則，
縱令基於維護政府採購公正性，尚不得逕按不明確之間接證據推估事實，是原處分僅以檢察官起訴書作為事實認定基礎，屬違背證據法則之違法處分云云乙節，查：
⑴按證據得直接證明待證事實者，稱為直接證據；證據不
能直接證明待證事實，但得證明一定之間接事實或補助事實，再由此間接事實或補助事實，推認待證事實之存在者，為間接證據。
⑵查原告提出之起訴書及該刑事案件被告自白及證人證詞
，均可直接證明「原告分包廠商及連帶保證廠商違法取得評選委員名單而關說行賄」之待證事實，屬直接證據甚明，原告指稱被告係以不明確之間接證據作為事實認定之基礎，違背證據法則云云，委無可採等語，資為抗辯。並聲明求為判決駁回原告之訴。
四、本院按：㈠程序方面：
本案被告代表人原為余文釗，嗣於訴訟繫屬中變更為鍾家富，此有台灣電力股份有限公司99年1 月27日電人字第09901008932 號函為憑，並由鍾家富聲明承受訴訟，核其所請於法並無不合，應予許可。
㈡本案爭點內容之確定及其所涉相關法理之背景說明。
⒈二造所不爭執之客觀事實。
⑴被告於92年6 月17日對系爭工程採購案進行公開招標，而由原告得標，雙方並於92年6 月24日簽署承攬契約。
⑵但與原告共同參與本件工程投標活動之下列關係人，被
查獲在上開採購案招標期間內，有違法獲取保密之評選委員名單，並對該評選委員行賄之客觀事實存在，並經檢察官提起公訴。
①協力廠商正堯公司負責人楊名裕。
②協力廠商正堯公司之顧問魏金夫。
③分包商王甲宇建築師事務所之負責人王甲宇。
④本件工程契約之連帶保證廠商力甲公司之前董事長金紀玖。
⑤本件工程契約之連帶保證廠商力甲公司之顧問楊金波。
⒉而在上開事實基礎上，被告依下述法規範對原告作成本案
爭訟對象之行政處分（即本案之程序標的），並產生一定之後續法律效果，爰說明如下。
⑴原處分之特定及其規制內容說明。
①被告因此認為原告本件投標行為有「其他違反採購公
正之違反法令行為」，符合政府採購法第50條第1 項第7 款之規定，而於97年12月3 日以D 北區字第09712000392 號函向原告表示終止系爭工程契約C 、D 、
E 棟及相關附屬配合工程。②事後又以上開契約之終止可歸責於原告為由，依政府
採購法第101 條第1 項第12款之規定，於98年1 月23日作成D 北區字第09712003321 號函之行政處分，通知原告將予刊登於政府採購公報。
⑵作成原處分之規範基礎及其後續法律效果之具體說明。
①規範基礎部分：
A.政府採購法第50條第2 項，其規定內容為：決標或簽約後發現得標廠商於決標前有政府採購法第50條第1 項規定情形者，機關應撤銷決標、終止契約或解除契約。
B.政府採購法第50條第1 項第7 款，其規定內容為：投標廠商有下列情形之一，經機關於開標前發現者，其所投之標應不予開標；於開標後發現者，應不決標予該廠商：
....
七、其他影響採購公正之違反法令行為。
C.政府採購法第101 條第1 項第12款，其規定內容為：機關辦理採購，發現廠商有下列情形之一，應將其事實及理由通知廠商，並附記如未提出異議者，將刊登政府採購公報：
12.因可歸責於廠商之事由，致解除或終止契約者。
②後續法律效果之規定部分：
政府採購法第103 條第1 項，其規定內容為：
依前條第3 項規定刊登於政府採購公報之廠商，於下列期間內，不得參加投標或作為決標對象或分包廠商。
....
二、有第101 條第7 款至第14款情形或第6 款判處拘役、罰金或緩刑者，自刊登之次日起1 年。....⒊原告主張上開處分違法之事實及法律論點⑴事實認定部分：
①上開經被告指為「行賄者」，只是經檢察官提起公訴
，但是否真有其事，仍有待刑事法院之最終認定，而以貪瀆罪定罪率低之經驗法則觀之，行賄一事之真正仍然無法獲得證明。
②退而言之，即使上開行賄事實經證明，但被告還是無法證明原告亦參與上開行賄之事。
③而被告提出、證明原告負責人甲○○參與行賄決策之
證據資料（行賄者或被行賄者之刑事訊問筆錄），因為性質上屬人證，在未經詰問程序之前提下，不具證據能力與證明力，被告不能按稅務爭訟上之推計方法，以推測方法來認定事實。
④又就算上開刑事訊問筆錄有證據能力，但亦非被告在
原處分作成時所掌握，而是被告事後取得者，依撤銷訴訟違法判斷基準時之標準（以處分作成時為準），原處分之作成顯然缺乏事實基礎。
⑵法律適用部分：
①由於原告本身沒有行賄或參與行賄決策，所以即使原
告之協力廠商或分包廠商對被告有行賄事實，本案原告也沒有「影響採購公正之違反法令行為」存在，故被告對系爭採購契約，沒有政府採購法第50條第1 項第7 款所定「單方終止事由」之存在，其終止契約本身即屬違法（原告已另案提起民事訴訟尋求救濟），後續系爭處分之作成亦失所附麗。
②又即使假設被告有權終止上開採購契約，但在終止契
約後又為本件「刊登政府公報」之行政處分時，該處分也應定性為「裁罰性處分」，並適用行政罰法之相關規定。而適用行政罰法相關規定之結果，原處分亦有以下違法之處，難以維持。
A.違反「行政罰法律效果之賦予，以受罰者對客觀違章事實，在主觀上具有可責性（即故意、過失）」之基本法理（因為原告無行賄或參與行賄決策之事實存在，行政罰法第7 條參照）。
B.違反「行政罰法有關處罰時效之規定」，因為依行政罰法第27條第1 項之規定，行政罰之處罰時效期間為3 年，而依同條第2 項規定，處罰時效自行政違章行為終了時開始起算，本件行賄違章行為發生在92年6 月17日決標日之前，而本件裁罰處分之作成卻在98年1 月23日，早已逾3 年之處罰時效期間。
③何況被告早於96年年初即知悉行賄之事，但仍然催促
原告履約，直到97年年底才突然終止部分採購契約，並在98年年初為本件裁罰處分，有違行政程序法第8條所定之誠實信用原則及對人民正當合理信賴之保護。
④另外最高行政法院曾於98年度判字第741 號判決意旨
中，針對政府採購法第101 條第1 項第10款所稱：「因可歸責於廠商之事由，致延誤履約期限，情節重大」之構成要件為解釋，認為該條款所稱「可歸責於廠商」，必須是「完全」可歸責於廠商，若公部門亦有「可歸責」之事由者，即無該條款之適用。而鑒於本案所涉之政府採購法第101 條第1 項第12款構成要件中，同樣有「因可歸責於廠商」等文字，並考慮法律解釋之一貫性，最高行政法院前開判決對「可歸責於廠商」文字之詮釋結論，亦在政府採購法第101 條第1項第12款之詮釋過程中予以引用。而由於本案中被告之一方亦有受賄之人，其同有可歸責之事由存在，依前開最高行政法院判決意旨，本案即無政府採購法第
101 條第1 項第12款適用之餘地。⑤最後，如果被告僅以懷疑原告涉案（涉及行賄事實）
，即對原告上開裁罰處分，則有違行政程序法第7 條之比例原則，因為上開裁罰處分之目的本在「避免不良廠商危害其他機關」，但對一個「是否不良尚可懷疑」之廠商，使用「高度侵害其財產權及經營權」之停權手段，目的與手段間顯失均衡。
⒋針對本件處分法規範基礎所涉相關法理之背景說明。
⑴首先必須指明，政府採購法第50條及第101 條之規定內
容，具有行政部門對採購事務的自我防衛機制作用，但其本質上不是裁罰性之法規範。
⑵其中針對政府採購法第50條之規定而言，其規範功能乃
是讓公部門能在採購過程中，對任何足以威脅「自由」市場「效率」競爭機制之（可疑）行為，有適當之防禦機制，可以用「拒絕續行開標程序」或「廢止要約意思表示」之方式，來維持公部門之「消費者利益」（亦即「全民利益」，利益內涵為以「市場上最低價格取得市場所能提供的最佳服務，獲得最大的消費者剩餘」）。從而此項法規範乃是公部門維護買方權益之有利工具，具有防禦作用，從而擔任買方之公部門，對任何「外觀上有威脅自由市場效率競爭機制嫌疑」之危險或可疑行為，均可運用上開法規範來保衛自身權益。
⑶而政府採購法第101 條之規定，則是將上述公部門之自
我防衛機制予以擴大，當單一公部門發現某一前來投標者有妨害市場效率運用機制之上開嫌疑，對採購之效率性形成潛在性威脅，則基於對人類行為傾向之合理預期，足以推測該投標者也會在其他參與公部門投標活動中，採取相同之手段來達成經由不公平競爭而獲利之目標，因此上開法規範乃建立起一種通報機制，使所有之其他公部門得知此一訊息，並讓該涉嫌之投標者在一定期間內無法參與公部門之投標活動。
⑷本案處分依據之上開法規範，其防衛機制特徵，如與政
府採購法第31條第2 項有關沒收投標保證金之規定內容相比較，即更得突顯。事實上政府採購法第31條第2 項沒入保證金規定之所以被認為是一個「裁罰性法規範」，其道理在於：「一旦確認競標者在競標過程中之行為已實際破壞『自由市場效率』競爭機制，則為了制裁競標者這種『實害』行為，將原本預供（締約成功後）債務不履行賠償使用之預繳押標金予以沒收，已是對其固有財產權（押標金）之剝奪，自然帶有懲罰嚴重違規競標者之作用存在」。但本案上開法規範之法律效果卻僅是排除特定競標者參與公部門投標之機會，其間沒有固有財產之剝奪，另外公部門也不是採購市場中單一之買方，還有很多民間私部門之商機可供該競標者另行追逐，限制其在一定期間內參與公部門之投標，對其並無「固有既存權利」之剝奪，只有將來預期利益無法取得之潛在風險，並不構成一種「行政處罰」。
⑸固然前開處分依據之法規範在個案中適用之結果，一樣
會對特定被懷疑之投標者形成某種「法律地位」及「社會評價」上之不利益，特別是被貼上「標籤」後所受「污名化」之影響。然而因為其畢竟不具裁罰性格，因此有關對裁罰性法規範所要求之行政法法理原則，在此並不當然適用，而應在「公部門自我防衛需求」與「投標者受污名化影響」二種對立價值間進行權衡，這正是處理本案必須考量之主要觀點。
⑹當然在這裏值得進一步說明者則是：公部門之自我防衛
機制，隨著各種不同手段之強度差異，會有「邊際成本遞增，邊際效用遞減」之現象存在。例如在本案中，如果被告只依政府採購法第50條第2 項之規定，採取民事法上終止契約之手段，則被告本身「防止不良廠商續行危害」之自我防衛機制可以立即實現（效益大），而原告遭受污名化之可能也較小（成本小），但如果被告繼續採取原處分所為停權手段，對其他公部門而言，將來不與原告簽約而可趨避之可能危害，其程度顯然較被告遭受之立即危害為小（邊際效用遞減），而原告被污名化之蓋然性卻因此而大幅度提升（邊際成本遞增）。因此從民事法之終止契約，到作成「刊登政府公報，賦予停權效果」之處分，其間對原告之實質影響不斷升高，歸責有無之判斷也應日趨嚴格，不過再怎麼嚴格，也不會到達裁罰處分所要求之嚴格程度，這是本案在判斷過程中必須先予澄清之部分。
㈢在上開法理基礎下，本院之判斷結論及其理由形成，則可詳述如下。
⒈針對事實認定之層次而言：
⑴首先就有關「原告之協力廠商及分包廠商就促成系爭採
購契約之締結，曾行賄被告委請之評選委員」之待證事實，基於下述理由，應可認定屬實。
①依臺灣臺北地方法院檢察署95年度偵字第23851 號、
第26982 號、第17103 號、第17104 號檢察官起訴書之犯罪事實欄，明白記載原告協力廠商及分包廠商之行賄經過，而且該偵查案中，行賄及受賄者均遭起訴，其等犯罪之實證特徵為：
A.被告方面有副總經理李肖宗，其提供對工程得標決定具有關鍵作用、應保密之採購案評選委員名單予與原告之連帶保證廠商負責人金紀玖。
B.原告方面則有以下之人分工參與行賄之事。
a.由金紀玖自李肖宗處取得委員名單。
b.由王甲宇、楊名裕、魏金夫、金紀玖、楊金波等人透過關係分別向各評選委員關說及隱約表明行賄意圖。
C.其中有台北科技大學副教授王廷興居間牽線。
D.受關說之評選委員有羅錦松、丁育群、田堯彰、呂守陞、黃愛華、蕭賢仁等人。
E.原告得標後，金紀玖再與王甲宇、魏金夫、王廷興、黃永慶（被告之退休員工）及溫維謙（被告之退休員工）向各受關說者交付賄款（其中羅錦松有受賄）。
②而上開犯罪事實有三方關係人之多份筆錄，來源不同
，利害各異，因此可以彼此勾稽，特別是丁育群及田堯彰之證詞（附於本院卷內），其等既未收賄，又未經起訴，且在大學任教，衡情當無誣陷前開行賄者之動機，卻一致證稱：「決標前行賄者有主動找其等洽談本件採購案決標事宜並暗示將給予好處」等情，更可證明原告協力廠商、連帶保證廠商或分包廠商，確有為原告標得系爭採購案而行賄之事實。
⑵其次就原告負責人甲○○是否參與行賄決策一事，雖沒
有直接證據直接證明其事，但依現有各項證據資料足以間接推知，存有高度蓋然性，足以間接推斷此部分待證事實為真正，理由如下。
①先從日常經驗法則言之，上開採購案，原告是最大受
益者，也是簽立採購契約者，並有權向被告請領價款之契約當事人，而所有分包商、協力廠商或連帶保證廠商，均仰賴原告，才能獲得參與工程之機會，因此從行賄之誘因層面言之，可合理推測，原告公司或其負責人極其可能是上開行賄行為背後之決策者或指導者。
②而以上之蓋然性推測，又有下述間接證據資料可為進一步之佐證。
A.魏金夫曾證稱以下事實：
a.原告負責人甲○○為能順利標得系爭採購案，而委託金紀玖組織團隊開會商討行賄委員之事。
b,開會人員包括原告公司經理，甲○○也曾經在會中打過招呼。
c.其請臺科大教授王廷興交付賄款予呂守陞時，有告知王廷興說是原告公司要交給呂守陞的。
B.楊名裕供稱魏金夫以上供述內容屬實，並稱：「委託魏金夫轉告其本人，金紀玖表明，只要在決標過程中評選委員評選原告為最優廠商，即同意支付該評選委員100 萬元。」
C.田堯彰（評選委員）曾陳述其個人在經歷下述特定事實，而結合自己已往工作經驗，而推測原告涉及本案之行賄決策。
a.經歷之事實：行賄者王甲宇曾到其在台大的研究室找其本人，說有一個統包案要多多幫忙，有說要給其好處。
且王甲宇當時有說是代表原告來關說。因為王甲宇在言談中表明：「其能拿到的設計費只是原告取得工程款的一點點」之意思。
b.其將上開事實與工作經驗結合後之推測：證人從事相關教職多年，知悉統包案，建築設計（王甲宇負責之部分）只是一小部分，土木營造才是大宗，因此其相信王甲宇是代表原告公司來的。
D.此外評選委員丁育群、羅錦松、黃愛華亦均提及行賄者找其等說明時，均稱是代表原告公司。
③故依經驗法則結合上開間接事證後，本院認為，當原
告之分包商、協力廠商及連帶保證廠商負責人，甚至是其公司職員之多人間分工合作，彼此協調進行行賄活動時，卻謂其等各自出於「自利」之目標，與原告毫無連繫，實在有違常識（如果真是出於自利目標，難以想像會有對不同評選委員間行賄行為之協調分工）。
④至於原告對此心證形成過程中，有關採證違法之指摘均非有據，爰說明如下。
A.原告認為訊問筆錄載明為證人或刑事被告之言詞陳述，性質上屬人證，故需經過如同刑事訴訟之詰問程序，方屬經過合法調查而得據為本案事實認定之證據資料。但查：
a.行政訴訟法並無刑事訴訟法第159 條以下有關「人證」證據能力限制（以在審判中直接陳述為原則）之具體規定，因此在行政訴訟程序中，被告以外之人在審判（言詞辯論）外之陳述，一樣可以訊問筆錄之書證形式進行調查。
b.當然本院在此也不是認為，因為行政訴訟法中沒有刑事訴訟法第159 條以下有關人證證據能力之具體限制，即毫無原則地承認審判外訊問筆錄之證據資格。事實上如果行政訴訟事件涉及制裁或處罰，與人身自由等重大權利關係密切，且特定人證是證明待證事實唯一或關鍵性證據方法，法院仍然會採取嚴謹之態度，引進刑事訴訟法對人證詰問之相關規定，以直接審理來確保證人證詞內容之可信度。
c.但本案之情形不同，涉及之爭點並不是裁罰事項，處分內容也不涉及人身自由等重大權利（僅涉及「公部門對公期採購事項自我防衛機制之有無」，以及「對廠商進入公部門市場之短期限制」與「對廠商商業聲望之影響」），而且另有來源、立場各不相同之多數證人訊問筆錄可以相互勾稽查證，是本件引進詰問制度之必要性並不存在，因此此等調查證據程序也無違法可言。
B.被告又基於「撤銷訴訟違法判斷基準時」理論，認為上開間接證據在本案原處分作成時，被告並沒有掌握，因此主張原處分之作成因為缺乏事實基礎而違法。但查：
a.違法判斷基準時，基本上是實體法議題，而非程序法議題，也無絕對之抽象標準可循（實為個案法律解釋論之議題），並無一定原處分作成時狀態為準之正當理由。
b.更何況違法判斷基準時所欲處理之事項，也僅是事實或法律狀態之變動，而證據資料之補強實與違法判斷基準時無涉，當事人本來即可在言詞辯論期日終結前，對待證事實合法補提本證或反證，來鞏固其爭訟論點。是以，被告上開證據資料之補提，並無違反認定事實過程之相關採證法則。
⒉針對法律適用之層次而言：
⑴被告能否依政府採購法第50條第2 項之規定，終止系爭
採購契約乃是原處分是否合法之先決問題，而本院認為被告有權終止系爭採購契約之一部，理由如下。
①實則政府採購法第50條第2 項之規定內容，基本上是
以民事法之手段結束採購關係，其適用應循民事法之相關法理以為決定。
②而在民事契約法律關係中，依民法第224 條之規定，
債務人之代理人或使用人就債之履行有過失者，債務人應與自己之故意或過失負同一責任。而且此項規定，依民法學界之通說，亦應類推適用債之成立上。因此對本案而言，只要原告協力廠商、分包商或連帶保證廠商之負責人有行賄之事實，此等履約使用人在契約締結過程中之「影響採購公正違反法令行為」責任，即應由原告完全承擔，此時不問原告是否知情，被告都有權依政府採購法第50條第2 項之規定，終止契約。
③又被告僅終止該採購契約之一部，其規範基礎為政府
採購法第50條第2 項但書，該條項但書明定：「...但... 終止契約... 不符合公共利益，並經上級機關核准者，不在此限」。被告亦已陳明，其因為工程進度落後，且部分工程事關供電，如果遲滯將造成限電結果，方報請上級機關核准，僅終止與供電無直接關連性之工程（即C 、D 、E 棟及相關附屬配合工程），此等一部終止既然出於公共利益之考量，亦無違法可言。
④事實上正如上述，以民事手段結束與有不誠實嫌疑廠
商間之採購關係，就公部門在採購事項之行政自我防衛機制而言，從成本效益之觀點衡量，其效益（指不再受不誠實廠商之威脅言之）最大，成本（指涉案廠商因此被污名化）最小，其要件之詮釋也應較寬鬆。
⑤至於原告主張：「被告終止上開採購契約之時點太慢
，導致原告受有損害，有違行政程序法第8 條所定之誠實信用原則及對人民正當合理信賴之保護」一節，實則：
A.政府採購法第50條第2 項之契約終止，被告原則上並無裁量權限（即使其打算不終止，仍要報請上級機關核准），因此即使其作業上有延滯，仍難謂人民因此可以據此形成「該採購契約即使有行賄之事，仍然可以不終止，繼續依約履行」之信賴。
B.又被告選擇結束採購契約之手段既然是「終止」，而不是「解除」，原告已履行之部分仍可依約請求被告給付，原則上亦無因信賴表現所致之損害存在。
C.另外原告即使主張有因信賴表現所致之損害存在，亦應舉證證明其損害內容，以便法院類推適用行政程序法第117 條第2 款之規定，為公私法益之權衡，並決定後續之處理方式，但原告並未為如此之舉證，是其此部分主張自非可採。
⑵在確定被告得依政府採購法第50條第2 項之規定，終止
系爭採購契約之一部後，其下則應討論被告是否可進一步依同法第101 條第1 項第12款之規定，為「刊登政府公報，並賦予停權處分」之處分。
①對此議題之處理，首先應注意此項處分之規制性內容
，依前所述，並非裁罰性處分，而係公部門對採購事項之自我防衛機制。不過此等自我防衛機制，相較於民事上之終止契約而言，則是固有民事防衛手段（朝公法方向）之深化與擴張，而有「邊際效用遞減，而邊際成本遞增」之現象存在，此時對涉案之廠商而言，其受曲而被污名化之蓋然性即會開始升高，因此對「可歸責事由」之認定，相較於民事手段之防衛機制，自然必需比較嚴謹。
②但在本案中，依前所述，原告負責人甲○○介入行賄
決策之「可歸責」事實，其存在蓋然性甚高，即使可能未到達證明刑事犯罪所需之證明高度（即「無合理之懷疑存在」之程度），但已達行政事件對待證事實要求之一般證明高度（行政事件待證事實之證明高度標準是否與民事事件之「優勢證據原則」相同，恐無法一概而論，其對人民權利影響越深者，證明高度要求也會越大；不過對本案而言，系爭處分對原告之影響，並不在固有權利之嚴重受限或剝奪，而在污名化之結果，所以歸責事由之證明高度不需如同刑事案件一般之嚴格），被告自得作成本件系爭「停權處分」。
③而原告對此停權處分合法性所提出之各項爭執論點均非可採，爰說明如下。
A.由於系爭處分非屬「裁罰性處分」，因此也無原告所稱：處分之作成「違反裁罰可責性主觀要件之要求」或「違反裁罰時效規定」之情形存在。
B.又原告民事上終止採購契約之行為並無違反行政程序法第8 條所定之「誠實信用原則」及「對人民正當合理信賴之保護」，已如前述，則就本件處分之作成更無此項問題存在。
C.此外政府採購法第101 條第1 項第10款所定「因可歸責於廠商之事由，致延誤履約期限，情節重大」之停權處分事由，與本案所涉及之同條項第12款之情形並不相同。在前者之情形，公部門與廠商間之延誤違約行為本質上可以獨立發生，而在雙方代理人或使用人彼此沒有勾結，卻各自有違約行為，以致造成延誤履約期限之結果者，若由廠商單方負擔全部之責任，顯然不合理，因此有最高行政法院98年度判字第741 號判決論點之提出（即履約之延誤必須「完全」可歸責於廠商，方有該條款之適用），但該判決意旨決不能「類推適用」至廠商與公部門職員有勾結，刻意共同合謀造成履約延誤之情形。而本案之情形，行賄行為本質上即需有受賄之一方存在，因此行賄者與受賄者間有「以損害公共利益為代價，各自謀取自身利益」之合謀，性質上屬對向共犯，此時公部門職員應負瀆職刑責，而廠商也無主張自身責任減輕之正當性，是以最高行政法院98年度判字第741 號判決意旨與本案實證特徵不符，根本不得在本案中予以引用，原告此部分主張顯非可採。
D.至於原告稱：「系爭停權處分違反比例原則」一節，本院前已言之，有關「原告負責人甲○○介入行賄決策」之「歸責事由」待證事實，從行政事件要求之證明高度觀之，已經使本院形成心證，則本件停權處分之作成即無違反比例原則可言。
㈣總結以上所述，原處分並無違法，異議處理結果及申訴審議
判斷遞予維持，核均無不合，原告訴請撤銷，為無理由，應予駁回。
五、據上論結，本件原告之訴為無理由，依行政訴訟法第98條第
1 項前段，判決如主文。中 華 民 國 99 年 7 月 15 日
臺北高等行政法院第六庭
審判長法 官 闕 銘 富
法 官 林 育 如法 官 帥 嘉 寶上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
中 華 民 國 99 年 7 月 15 日
書記官 陳 可 欣