臺北高等行政法院裁定
98年度訴字第2568號原 告 甲○○被 告 國防部代 表 人 乙○○（部長）住同訴訟代理人 丙○○
丁○○上列當事人間撫卹事件，原告不服行政院中華民國98年11月10日院臺訴字第0980097098號訴願決定，提起行政訴訟，本院裁定如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
理 由
一、按人民因中央或地方機關對其依法申請之案件，予以駁回，認為其權利或法律上利益受違法損害者，經依訴願程序後，得向高等行政法院提起請求該機關應為行政處分或應為特定內容之行政處分之訴訟，行政訴訟法第5 條第2 項固定有明文。然所謂「依法申請之案件」係指人民依據法令之規定，有向機關請求就某一特定具體之事件，為一定處分之權利者而言。而「應作為而不作為」則指行政機關對於人民之申請負有法定作為義務，卻違反此一作為義務而言。是如法令並無賦予申請人有請求行政機關為行政處分之公法上權利，其請求行政機關作成行政處分，性質上僅是促使行政機關發動職權，並非屬於「依法申請之案件」，行政機關所為答覆即不生准駁之效力，自非屬行政處分（最高行政法院98年度裁字第276 號裁定要旨參照）。且因行政機關對該請求之人民並不負有作為義務，即令其未依其請求而發動職權，該人民亦不得主張其有權利或法律上利益受損害，訴請行政機關應為行政處分或應為特定內容之行政處分。是故依行政訴訟法第4 條及第5 條規定，提起撤銷訴訟或課予義務訴訟，須有行政處分之存在，或係依法申請行政機關作成行政處分或為特定內容之行政處分為其要件，如無行政處分存在，即不得提起撤銷訴訟或課予義務訴訟（最高行政法院97年度裁字第4946號裁定要旨參照）。復按人民提起行政訴訟欠缺實體判決要件，其起訴即有行政訴訟法第107 條第1 項第10款規定起訴不合程式或不備要件之情形，顯非合法，行政法院應以裁定駁回之。
二、事實概要：原告於98年2 月2 日以渠胞姊閻獻君任職被告所屬軍事情報局期間派赴特區執行作戰任務失蹤，已經臺灣板橋地方法院97年度亡字第43號民事判決宣告於94年2 月17日下午12時死亡，則被告前以96年9 月4 日徑玟字第0960004264號發布之作戰死亡通報令所載時間「88年2 月17日」自應更正為「94年2 月17日」為由，而申請更正，經被告以98年4 月22日國人勤務字第0980005181號函覆略以：軍人撫卹條例第10條第
1 項規定：「作戰或因公失蹤，在地面滿1 年查無下落者，依作戰死亡或因公死亡辦理撫卹。」閻獻君失蹤日為87年2月17日，被告依上開規定核定其作戰死亡日期為88年2 月17日並無違誤，所請無法受理等語。原告不服，提起訴願，經決定不受理，遂提起本件行政訴訟。
三、本件原告雖主張略謂：渠請求被告更正前揭作戰死亡通報令之時間，被告函復不受理，已損害其權益，自屬行政處分，渠自得依法訴請撤銷該處分及訴願決定，並請求判命被告應更正閻獻君之作戰死亡時間為94年2 月17日等語。
四、惟按人民請求主管機關為一定行為，主管機關所為拒絕表示之函復，是否為行政處分，人民得否提起行政爭訟，端視相關法令是否賦與人民請求國家為一定作為之公法請求權，或該法令寓有保護特定人之權利或法律上利益之規範旨趣。易言之，若法規並未明定特定人得享有權利，復無授予特定資格或條件之人得向行政機關為一定作為之請求權，且就法律之整體結構、適用對象、所欲產生之規範效果及社會發展因素等綜合判斷，仍不能認定其寓有保障某特定人權益之意旨時，該法規即無保障其權益之規範目的，該特定之個人並無從據以享有公法上之請求權，縱使其企求行政機關為一定之行為，而以請求或申請之方式行之，均僅促使主管機關行使法定職權之作用，行政機關函覆之結果無論為何，要難認對該特定人之權益有造成何種損害，自無許其為行政爭訟。復按被告上開作戰死亡通報令係依據軍人撫卹條例第10條第1項規定發布，憑以辦理遺族撫卹作業。而依軍人撫卹條例第
4 條第1 項規定：「領受撫卹金之遺族，依下列順序定之：
一、父母、配偶、子女。但配偶以未再婚者為限。二、祖父母、孫子女、寡媳及鰥婿。但寡媳及鰥婿以未再婚者為限。
三、兄弟姊妹，以未成年或已成年因身心障礙而無謀生能力者為限。四、配偶之父母、配偶之祖父母，以無人扶養者為限。」且國家對軍人遺族撫卹係基於軍人之特殊貢獻而對於具有一定身分關係者給予特別恩惠，亦為一身專屬權，非屬繼承之標的。查原告乃上開作戰死亡通報令所載軍人閻獻君之胞弟，而其母親閻張玉鳳係於96年1 月10日死亡等情，為原告所不爭執，並有各該戶籍資料在卷可憑。則關於閻獻君作戰死亡時間，無論依被告96年9 月4 日徑玟字第0960004264號作戰死亡通報令所載之「88年2 月17日」，抑或原告所主張之「94年2 月17日」，其具有遺族身分之人，依上揭規定，均為閻獻君之母親閻張玉鳳，並非原告，且原告雖為閻張玉鳳之繼承人，但該請領撫卹金之權利屬於閻張玉鳳一身專屬權，並非遺產，原告亦無權繼承，是故原告就上開作戰死亡通報令，殊難認有申請更正之公法上請求權存在。從而，其向被告請求更正，即不屬依法申請之案件，被告所為函復，自不生准駁之效力，亦非行政處分，且原告既無公法上之請求權，自無從提起課予義務訴訟，請求判命被告履行更正之義務，所訴即屬欠缺實體判決之要件。
五、綜上所述，被告上開復函既非行政處分，原告自無從對之爭訟，訴願決定不受理，並無違誤，原告復提起本件訴訟，即屬不合法，復不能補正，自應予裁定駁回之。
六、另軍人執行作戰勤務，非屬私法領域事項至明，若遇有失蹤之情事，本應分別視其失蹤場合之不同，適時認定其已死亡，俾能遞補兵員，填實缺損之戰力，並及時對失蹤人之遺族施予撫卹救濟，倘不區分其失蹤情況，一概適用民法第8 條及第9 條等規定，須失蹤期間屆至且經法院死亡宣告之司法程序後，始得辦理撫卹作業，明顯曠日廢時，窒礙難行。是以軍人撫卹條例第10條第1 項既明定：「作戰或因公失蹤，在地面滿1 年、在海上及空中滿6 個月，查無下落者，依作戰死亡或因公死亡辦理撫卹。」顯見已排除適用民法關於失蹤人死亡宣告之規定，而應優先此項規定以辦理撫卹作業。查閻獻君係受派赴特區執行作戰任務，而於87年2 月17日失蹤乙節，為兩造所不爭執，並據臺灣板橋地方法院97年度亡字第43號民事判決認定在案，有該案判決影本在卷可參（見本院卷第45頁至第46頁），則被告依前引軍人撫卹條例第10條第1 項之特別規定，認定閻獻君失蹤應辦理遺族撫卹之時間為翌年即88年2 月17日，並填載於上開作戰死亡通報令，亦屬適法有據，附此敘明。
據上論結，本件原告之訴不合法，爰依行政訴訟法第107 條第1項第10款、第104 條、民事訴訟法第95條、第78條，裁定如主文。
中 華 民 國 99 年 4 月 28 日
臺北高等行政法院第二庭
審判長法 官 徐 瑞 晃
法 官 蕭 惠 芳法 官 蔡 紹 良上為正本係照原本作成。
如不服本裁定，應於送達後10日內向本院提出抗告狀（須按他造人數附繕本）。
中 華 民 國 99 年 4 月 28 日
書記官 林 俞 文