臺北高等行政法院判決
98年度訴字第2588號99年1月20日辯論終結原 告 甲○○被 告 桃園縣桃園市公所代 表 人 乙○○（市長）住同訴訟代理人 丙○○上列當事人間徵收補償事件，原告不服桃園縣政府中華民國98年10月21日府法訴字第0980330719號訴願決定，提起行政訴訟，本院判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、原告未於言詞辯論期日到場，核無行政訴訟法第218 條準用民事訴訟法第386 條各款所列之情形，因依被告之聲請，由其一造辯論而為判決，合先敘明。
二、事實概要：原告所有坐落於桃園縣桃園市○○段○○○號土地為都市○○道路用地，原告主張上開土地為既成道路，符合一定要件，已無法對該筆土地使用收益，請求被告將其所有土地予以徵收補償。被告以98年8 日18日桃市都字第0980051037號函說明該土地目前暫無開闢計畫，且政府財政拮据，實無法一一徵收取得土地，予以回覆原告。原告不服，提起訴願，遭決定駁回，遂提起本件行政訴訟。
三、本件原告主張：㈠依據司法院大法官釋字第400 號解釋文中敘明如因公用或
其他公益目的之必要，國家機關雖得依法徵收人民之財產，但應給予相當之補償，方符憲法保障財產權之意旨。既成道路符合一定要件而成立公用地役關係者，所有權人對土地既已無從自由使用收益，形成因公益而特別犧牲其財產上之利益，國家自應依法律之規定辦理徵收給予補償。而前開解釋文中所指為既成道路，惟原告所有上開土地並非既成道路，而是政府行使公權力，依據都市計畫開闢之計劃道路，更應優先辦理徵收補償，方符社會公平。
㈡訴願決定理由略以「無此公法上請求權，人民向國家請求
徵收其所有土地之行為，其性質純屬促請國家發動徵收權之行使，非謂人民對國家有公用徵收之公法上請求權存在」云云。惟原告所有上開土地被劃入都市○○○道路用地且部分開闢完竣為不爭事實，且原告並無主動請求徵收，而是政府已使用公權力徵用原告所有上開土地供公眾使用，對於原告系爭土地已作徵收之事實，致使原告無法自由使用收益，政府應主動發給補償價金，被告此舉實為應作為而不作為，造成人民財產損害。
㈢應作為而不作為亦為訴願標的，且被告為系爭土地之管理
機關，並非訴願決定理由所謂「非系爭土地徵收之核准或補償機關，就訴願人（即原告）所請當無從為准許」，而管理機關之權責為何，此觀諸行政訴訟法第5條及第201條規定甚明。爰聲明請求被告1 年內辦理補償原告所有系爭土地，並以公告現值加四成，作為補償之價金。
四、被告則以：㈠按土地徵收條例第1 條第2 項、第2 條、第14條及第19條
規定，查被告98年8 月18日桃市都字第0980051037號函載上開土地座落桃園市○○街，部分為私有既成道路，部分則尚未拓寬開闢；未拓寬部分，被告目前暫無開闢計畫，且囿於政府財政拮据，實無法一一徵收取得土地在案，於法尚無不合。
㈡有關原告主張劃設為都市○○道路之土地，即應予以徵收
補償等語，惟查土地徵收，係國家因公共事業之需，就人民受憲法保障之財產權，經由法定程序予以剝奪之謂，規定此項徵收及其程序之法律須符合必要性原則，並應於相當期間內給予合理之補償，故公用徵收僅國家為徵收權之主體，一般人民除法律別有規定外（如土地徵收條例第8條），並無此公法上請求權，人民向國家請求徵收其所有土地之行為，其性質純屬促請國家發動徵收權之行使，非謂人民對國家有公用徵收之公法上請求權存在。而都市計畫公共設施用地之開闢，屬行政機關施政方針，為地方自治事務範疇，行政機關有裁量權，所有權人當可陳情建議，然行政機關施政，有其輕重緩急，且受民意機關監督及限於預算額度，無法一一取得，非謂所有權人可據以要求行政機關照辦（被告98年8月18日桃市都字第0980051037號函說明三已敘明目前尚有容積移轉、抵繳稅款等其他方式可補償所有權人，可供其參考）。此外，亦可揆諸台北高等行政法院91年訴字第1978號判決理由：「司法院釋字第400 號解釋固指既成道路成立公用地役關係者，其所有權人因公益而特別犧牲其財產上之利益，國家自應依法律之規定辦理徵收給予補償，惟該解釋亦明言國家應依法律之規定辦理徵收給予補償，亦即應依實定法之規定辦理徵收給予補償，而非謂國家應依本解釋辦理補償；此另由該號解釋亦敘明：各級政府如因經費困難，不能對上述道路全面徵收補償，有關機關亦應訂定期限籌措財源逐年辦理或以他法補償等語，足證該解釋僅係為國家立法及施政之指針，並非可作為向國家請求財產上給付之公法上原因。
」。
㈢另徵收補償費之發放，應以需用土地人業已申請徵收並經
核准為前提，亦即須有徵收土地之行政處分，方有補償可言，而本件並無上開土地徵收處分存在，尚無發生財產上給付請求權之公法上原因。況有關土地徵收之核准機關應為內政部，補償機關為桃園縣政府，被告僅係居於需用土地人之法律地位，此觀諸首揭土地徵收條例規定自明，被告既非系爭土地徵收之核准或補償機關，就原告所請當無從為准許，且對原告申請辦理徵收補償上開土地所為之函覆，僅係就經辦事件所為之事實敘述或理由說明，對土地徵收及給付徵收補償費事項並不發生法律上之效果，核非屬行政處分等語，資為抗辯。並聲明求為判決駁回原告之訴。
五、兩造之爭點：原告可否請求被告就其所有之土地徵收補償。
六、經查：㈠原告向被告請求徵收土地並給予補償，被告僅稱此乃屬全國
性之問題，雖未表明否准之意思，但已對人民之請求有所准駁，而發生法律上之效果，已非單純事實之敘述，而屬行政處分。
㈡按土地徵收僅國家為徵收權之主體，除法律別有規定外，人
民並無徵收之公法上請求權。故人民請求國家徵收其所有土地並發給補償費，純屬促請國家發動徵收權之行使，非謂人民對國家有徵收及補償之請求權存在。原告所有上開土地為既成道路，供公眾通行之用，原告請求被告徵收土地並給予補償，並無法律明文依據，尚無徵收並補償之公法上請求權存在。至於原告所有之上開土地，是否因公權力之介入始成為既成道路，並不影響原告請求權之存否。司法院大法官釋字第400 號解釋：「既成道路符合一定要件而成立公用地役關係者，其所有權人對土地既已無從自由使用收益，形成因公益而特別犧牲其財產上之利益，國家自應依法律之規定辦理徵收給予補償，各級政府如因經費困難，不能對上述道路全面徵收補償，有關機關亦應訂定期限籌措財源逐年辦理或以他法補償。」並不為應即予徵收補償之強制規定，難認原告有據以請求徵收補償之權利。
㈢憲法第15條關於財產權保障之規定，在於直接對抗國家權力
之侵害，即原告所引學者見解—作為主觀性的防禦權以對抗國家權力，是一種公法上請求權，請求的內涵則是免於受國家權力之侵害，無待於實體法之規定，即得用以對抗國家權力之侵害。此種防禦性權利，難作為請求積極作為予以徵收補償之依據。又司法院大法官釋字第400 號解釋無從作為原告請求徵收土地之依據，已如前述，原告主張據該解釋，使憲法第15條保障財產權之功能擴張至積極性受益權功能，並不可採。
㈣按徵收土地應由中央主管機關即內政部核准，此觀土地徵收
條例第14條、第2 條之規定甚明。徵收之核准程序，應由需用土地人先與土地所有權人協議價購或以其他方式取得，協議不成，始實施調查或勘測，擬具徵收計畫書、圖、冊等文件送由核准徵收機關核准（土地徵收條例第11條至第13條）。需用土地人之所為，為核准徵收前徵收過程中之準備行為，乃徵收程序之不可分部分，土地所有權人自不得單獨以之為爭訟對象。原告請求需用土地人即被告徵收土地並發放補償費，亦屬無據。
七、綜上所述，原告請求被告徵收土地並發放補償費，於法無據。被告為否准之處分，並無違誤。訴願決定為不受理，理由雖有未洽，結論並無不同，均應予以維持。原告訴請撤銷，並請求被告徵收土地及發放補償費，並加計法定遲延利息，均為無理由，應予駁回。
八、據上論結，本件原告之訴為無理由，依行政訴訟法第98條第
1 項前段、第218 條、民事訴訟法第385 條第1 項前段，判決如主文。
中 華 民 國 99 年 2 月 3 日
臺北高等行政法院第二庭
審判長法 官 徐瑞晃
法 官 蕭惠芳法 官 蔡紹良上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
中 華 民 國 99 年 2 月 3 日
書記官 賴淑真