臺北高等行政法院判決
98年度訴字第2517號99年3月30日辯論終結原 告 甲○○訴訟代理人 游文華律師被 告 國防部陸軍司令部代 表 人 乙○○（司令）住同上訴訟代理人 丁○○
丙○○上列當事人間發給視同退伍證明書事件，原告不服國防部中華民國98年10月15日98年決字第120 號訴願決定，提起行政訴訟，本院判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、事實概要：原告（原名徐玉英）陳稱，其夫吳宗宴（原名吳卓）原服役於陸軍第一軍團951兵工群904支援營上等兵，因退伍後遺失證件（含退伍令），其自民國（下同）74年起向國防部相關單位陳請補發退伍證明，均無下文。嗣夫於79年1月29日因病亡故，其為申辦榮民及遺眷身分，乃向被告申請補發其夫視同退伍證明書，案經被告以97年11月20日國陸人勤字第0970023957號書函（以下稱原處分）否准，原告再以同一事由提出申請，案經被告以98年5月19日國陸人勤字第0980010255號書函維持原處分內容，再予否准所請。原告認本件屬公法行為之行政處分，原處分援引民法第6條規定作為否准依據，已屬違法，併請求吳宗宴之軍中年資、終身俸、家屬遺眷證及一切權利，提起訴願，遭決定駁回，遂提起本件行政訴訟。
二、本件原告主張：
（一）事實及理由：原告配偶吳宗宴（原名吳卓）原服役於陸軍第一軍團951兵工群904支援營上等兵，軍籍屬被告前身陸軍總部管轄，因故離營未辦理正式退伍，其自74年起向包含被告在內之國防部相關單位陳請補發退伍證明，詎均無下文。因原告配偶已於79年1月29日因病亡故，原告請補發原告配偶吳宗宴視同退伍證明書，經被告於97年11月20日以原處分書出否准，嗣原告重新申請，再經被告以98年5月19日國陸人勤字第0980010255號書函維持原處分否准內容，經原告不服提起訴願，乃由訴願決定機關國防部以98年10月15日98年決字第120號駁回訴願在案。
（二）所謂身分上之專屬權，指基於身分得享有之權利，例專屬於配偶或血親得為申告之權利，然申請作業係事實行為並非權利，而身分資格之確認並非當事人本人始得為之。依照原訴願決定所引視同退伍或除役證明書作業規定第3點規定，凡在44年以前因長假、不適服勤、資遣、病假、遣散、開缺、除名等原因離營，未辦正式退伍之士官兵；在48年10月18日以前未參加調查登記處理之無軍職軍官；在48年10月28日未實施軍文改制前奉准離職之軍用文職人員或該日以前入軍工廠之技工，為視同退伍或除役證明之核發對象。復依作業規定第5點規定，申請時應檢附個人申請書及最近3個月戶籍謄本1份，1吋半身相片兩張及有關任離職證件。上開2規定僅在規範得申請視同退伍證明書離營士官兵之範圍，以及申請作業文書，並未明文表示專屬當事者才得申請；且依該「作業規定」規範意旨係政府為照顧大陸來台軍職人員而頒布，自亦同樣照顧該等軍職人員眷屬，故無理由不允許眷屬代為申請。
（三）又原告配偶吳宗宴曾經台灣新竹地方法院及陸軍第一軍團司令部判刑確定，而原告配偶吳宗宴即為吳卓亦經國防部台南監獄以及中菲合作協會副秘書長原兵工群兵工營陸軍中校營長黃漢華確認，而被告於98年9月23日訴願答辯書中亦確認吳卓之兵籍號碼為360440號，階級為上等兵，與原告配偶吳宗宴乃同一人，因認被告即有照顧原告孤兒寡母義務，應發給原告配偶吳宗宴視同退伍證明，俾原告得以軍眷身分取得應有權益。
（四）訴願決定理由表示原告配偶吳宗宴（原名吳卓）已過世，故無權利能力，惟作業規定僅表示須檢附人身相關資料，此為請求之方式，並無須具權利能力之規定。又依作業規定之宗旨，意在照顧未正式辦理退伍之士官兵，理不應以其已過世為由而拒絕發給，被告所為否准處分顯悖其意旨。
（五）遺眷證係附停止條件之法律行為，原告於配偶死亡時始得申請，何來民法第6 條之規定，原告當然取得其主權利，非屬從權利，何來主權利消失從權利隨之消滅之規定，本件應依民法第99條第1 項規定，於條件成就時，發生效力。
（六）綜上所述，聲明求為判決：
1.原處分及原訴願決定均撤銷。
2.被告應發給原告其配偶吳宗宴（原名吳卓；0 年0 月00日生；79年1 月29日歿；身分證字號:Z000000000 號）之視同退伍證明書。
3.訴訟費用由被告負擔。
三、被告則以：
（一）依「核發視同退伍或除役證明書作業規定」第5條：申請時應檢附個人申請書及最近三個月戶籍謄本一份，一吋半身相片兩張及有關任離職證件。
（二）謹查原告為亡夫吳宗宴（原名吳卓）申請視同退伍證明書，經查吳宗宴已於79年1月29日亡故，依前開規定，申請視同退伍證明書，乃當事人本人之一身專屬權，僅其本身始有申請之資格，如當事人死亡，已無權利能力，他人亦無從代為行使。
（三）復查原告委由立法委員林郁方97年11月向被告初次申請時，隨函所附吳宗宴生前向「陸軍趙老師北區服務台」陳請之回函，該單位函請吳宗宴逕向被告申請，然直至79年亡故前，並未接獲申請之相關資料，實無從辦理審查。
（四）有關軍職服役年資查證申請，乃身分上之專屬權，非繼承之標的，原告無從繼承或代為行使上開權利，不具申請當事人身分甚明，此外，原告復未依法獲吳宗宴授權處理，則其遽向被告聲請查明亡夫軍職資料，於法即有未合。況原告亡夫吳宗宴就己身任軍職之有案經歷及軍職年資知之最詳，其於生前並未再向被告申請，自不容原告於吳宗宴死亡20年後再事爭執。
（五）綜上所述，原處分及訴願決定均無違誤，並聲明求為判決駁回原告之訴，訴訟費用由原告負擔。
四、上開事實概要欄所述之事實，除後列之爭點事項外，其餘為兩造所不爭執，並有國防部訴願審議委員會訴願案件收半報告表、國防部長辦公室98年7 月16日國部會連字第0980003771號函、立法委員林郁方國會辦公室98年7 月13日方A 字第098071304 號函、原告98年6 月8 日訴願書、原告98年1 月
9 日陳情書、被告98年5 月19日國陸人勤字第0980010255號函、原處分、陸軍第一軍團司令部有關吳宗宴（原名吳卓）兵籍資料點名冊、吳宗宴戶籍登記簿、原告戶籍謄本、國防部訴願審議委員會98年7 月21日國訴願會字第0980000296號函、被告98年8 月31日國陸人勤字第0980018175號函及訴願答辯書、陸軍趙老師北區服務台76年3 月回函、吳宗宴死亡證字第776617號之死亡診斷書、立法委員林郁方國會辦公室97年11月4 日方A 字第097110401 號函、榮民訪視紀錄、中菲文化合作協會77年8 月30日證明書、國防部訴願審議委員會第361 次委員會會議紀錄及國防部訴願決定書呈核表、臺灣新竹地方法院檢察處74年9 月19日竹檢執字第16287 號函、國防部臺南監獄98年4 月27日國刑軍監字第0980000580號函及吳卓基本資料卡等件附於訴願卷及本院卷可稽，為可確認之事實。
五、歸納兩造上述之主張，本件爭執之重點在於：原處分以申請視同退伍證明書，乃當事人本人之一身專屬權，僅其本身始有申請之資格，如當事人死亡，已無權利能力，屬身分上之專屬權，非繼承之標的，他人無從繼承或代為行使權利為由，否准原告所請，是否適法？茲分述如下：
（一）按本件原告向被告申請補發其夫吳宗宴視同退伍證明書，經被告以原處分否准有案，惟原處分書既未告知原告不服行政處分之救濟方法、期間及其受理機關，依行政程序法第98條第3 項規定，原告於1 年內提起訴願，尚未逾訴願法定期間。嗣原告再就同一事件向被告申請，經被告以98年5 月19日國陸人勤字第0980010255號書函回覆，然審究其內容，既仍維持原處分之效力，並未重新形成另一新處分，是本件於核認訴訟客體時，仍應以原處分為準，合先敘明。
（二）次按國防部令頒「核發視同退伍或除役證明書作業規定」第3 點規定，凡在44年以前因長假、不適服勤、資遣、病假、遣散、開缺、除名等原因離營，未辦正式退伍之士官兵；在48年10月18日以前未參加調查登記處理之無軍職軍官；在48年10月28日未實施軍文改制前奉准離職之軍用文職人員或該日以前入軍工廠之技工，為視同退伍或除役證明書之核發對象。復依作業規定第5 點規定，申請時應檢附個人申請書及最近3 個月戶籍謄本1 份，1 吋半身相片兩張及有關任離職證件。故依前開規定，申請視同退伍證明書，乃當事人本人之一身專屬權，僅其本身始有申請之資格，如當事人死亡，已無權利能力，屬身分上之專屬權，非繼承之標的，他人無從繼承或代為行使權利，併此敘明。
（三）經查：本件原告之夫吳宗宴，已於79年1 月29日死亡，此有台北市戶籍登記簿影本附於訴願卷可稽（見訴願卷第27頁），則依上開作業規定，吳宗宴本人既已死亡，應即喪失該請領之權利，原告亦無從繼承或代為行使，不具申請當事人身分甚明。準此，被告以原處分否准所請，揆諸前揭規定及說明，並無違誤。是原告主張：「核發視同退伍或除役證明書作業規定」第3 點及第5 點規定，僅在規範得申請視同退伍證明書離營士官兵之範圍，以及申請作業文書，並未明文表示專屬當事者才得申請；且依該「作業規定」規範意旨係政府為照顧大陸來台軍職人員而頒布，自亦同樣照顧該等軍職人員眷屬，故無理由不允許眷屬代為申請云云，不足採信。
（四）原告又主張：被告於98年9 月23日訴願答辯書中亦確認吳卓之兵籍號碼為360440號，階級為上等兵，與原告配偶吳宗宴乃同一人，因認被告即有照顧原告孤兒寡母義務，應發給原告配偶吳宗宴視同退伍證明，俾原告得以軍眷身分取得應有權益云云。惟查：原告委由立法委員林郁方97年11月向被告初次申請時，隨函所附吳宗宴生前向「陸軍趙老師北區服務台」陳請之回函，該單位函請吳宗宴逕向被告申請，此有立法委員林郁方國會辦公室97年11月4 日方
A 字第097110401 號函及陸軍趙老師北區服務台76年3 月回函附於本院卷可參（見本院卷第39頁、第36頁），然直至吳宗宴79年亡故前，並未接獲申請之相關資料，實無從辦理審查。又有關軍職服役年資查證申請，乃身分上之專屬權，非繼承之標的，原告無從繼承或代為行使上開權利，不具申請當事人身分甚明，此外，原告復未依法獲吳宗宴授權處理，則其遽向被告聲請查明亡夫吳宗宴軍職資料，於法即有未合。況原告亡夫吳宗宴就己身任軍職之有案經歷及軍職年資知之最詳，其於生前並未再向被告申請，自不容原告於吳宗宴死亡20年後再事爭執。足見原告此部分之主張，並非可採。
六、綜上所述，原告主張各節，均無可採，本件被告所為原處分，並無違誤，訴願決定予以維持，亦無不合。原告仍執前詞，訴請撤銷原處分及原訴願決定均撤銷，及被告應發給原告其配偶吳宗宴（原名吳卓；0 年0 月00日生；79年1 月29日歿；身分證字號:Z000000000 號）之視同退伍證明書，均為無理由，應予駁回。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法均與本件判決結果不生影響，故不逐一論述，併此敘明。
據上論結，本件原告之訴為無理由，爰依行政訴訟法第98條第1項前段判決如主文。
中 華 民 國 99 年 4 月 13 日
臺北高等行政法院第一庭
審判長法 官 王立杰
法 官 洪遠亮法 官 許麗華上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
中 華 民 國 99 年 4 月 13 日
書記官 林淑盈