臺北高等行政法院判決
98年度訴字第2522號99年2月2日辯論終結原 告 陽信商業銀行股份有限公司代 表 人 甲○○（董事長）訴訟代理人 薛松雨 律師
王玫珺 律師林佳薇 律師被 告 臺北市政府代 表 人 乙○○（市長）住同訴訟代理人 賴淑玲 律師上列當事人間就業服務法事件，原告不服行政院勞工委員會中華民國98年10月6日勞訴字第0980016827號訴願決定，提起行政訴訟，本院判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、事實概要：勞工陳政峯即申訴人自民國（下同）71年11月22日起受僱於原告，97年6月1日合法成立「陽信商業銀行股份有限公司產業工會」（下稱陽信銀行產業工會）並擔任工會第1屆常務理事，原告因申訴人有工會會員身分，乃於97年6月27日將其調職，復於97年9月25日予以解僱，申訴人遂針對原告該歧視行為違反就業服務法第5條第1項規定提出申訴。案經98年2月19日臺北市就業歧視評議委員會第64次會議評議歧視成立，被告乃依就業服務法第65條第1項規定，以98年4月20日府勞二字第09832316100號裁處書（下稱原處分）處原告罰鍰新臺幣（下同）30萬元整。原告不服，提出訴願，遭決定駁回，遂提起本件行政訴訟。
二、本件原告主張：
（一）事實：
1.原告於97年9月25日終止與員工即申訴人之勞動契約，乃係因申訴人自97年9月13日起多次透過媒體對於原告公司負責人（陳勝宏）其及家屬（陳勝宏太太薛凌）散佈重大侮辱之言論，嚴重影響原告形象，相關媒體報導書面資料請參閱，並造成原告營業遭受重大影響，申訴人前揭行為嚴重違反紀律、原告規章相關規定及雙方勞動契約之約定，已符合原告工作規則第13條第1項第2、4款終止勞動契約之事由。且按申訴人經工作評量因工作態度、工作成果及專業度等所為之工作表現評核結果，申訴人確有不能勝任工作之情形，復與原告工作規則第12條第5款規定相符，原告爰依據97年9月18日召開之97年度第7次人事評審小組會議，以及97年9月24日第4屆第121次常務董事會決議辦理終止申訴人勞動契約，並以97年9月24日陽信總行政字第9700013213號函通知申訴人在案。
2.以上經被告以原告對身為資深員工之申訴人就其過去的工作能力表現從未有意見，而申訴人在記者會上之言詞，乃是其所謂針對原告打壓工會及雇主家屬涉及人頭黨員之行為加以評論，其內容雖對原告不利，但此乃申訴人之言論自由，應受到憲法的保障，且是否屬於重大侮辱行為，乃是見仁見智之問題，非行政調查程序所能審定，惟綜合原告對工會活動及工會會員不友善之態度，及在申訴人籌組、成立工會及工會運作後，在極密集之時間內對申訴人施以調職、解僱行為，難謂非針對申訴人之工會會員身分而施以不利之差別待遇云云，認定原告違反就業服務法第5條第1項規定，爰依同法第65條第1項規定裁處30萬元罰鍰在案。
（二）原告依「陽信商業銀行員工職務輪調、暫調辦法」規定進行例行性單位內部人職務調動，與職員身份是否為工會成員無涉，原告未違反就業服務法第5條之規定：
1.按「本行為增進各級員工熟稔各類有關業務及加強稽核功能及內部控制，特訂定本辦法」、「單位內部職務輪調時間方式依下列規定實施辦理：一、各單位內領組以下人員一年至少輪調一次。……三、內部職務輪調，單位主管應配合業務需要得隨時分批予以辦理調動……」，陽信商業銀行員工職務輪調、暫調辦法第1條、第4條分別定有明文。
2.被告指稱原告以工作輪調名義對11名行員，含申訴人在內進行工作輪調，將身為資深員工之申訴人轉任櫃員工作云云，惟按：依上開員工職務輪調、暫調辦法規定所示，原告各單位主管因業務需求，每年本須對於內部領組以下人員分批進行職務輪調，被告所指之11名員工（包括申訴人）均為常年例行性之職務調動，此有原告石牌分行96年及97年之職員職務調動簿可佐。又，依申訴人任職之單位石牌分行之資料記載，申訴人96年度之職務內容係為「總務」兼任「票據交換」，97年初配合原告組織調整已調任為「金融服務員」並兼任「票據交換」，申訴人並非專責「總務」職務，且因申訴人96年度整體工作表現不佳，97度原告所屬石牌分行主管將申訴人調任金融服務員續予觀察，觀察申訴人97年1 至6 月表現，其對於自身職務之工作態度消極，工作績效低落，整體工作表現仍不見有所改善，故原告所屬石牌分行於97年6 月27日將申訴人職務調整曾擔任過之櫃員職務，期望申訴人能勝任工作性質單純之櫃員收付工作，此項調動合主管機關內政部74年9 月5 日
（74）台內勞字第328433號函所訂之調動5 原則，亦符合雙方勞動契約第2 條「乙方（即員工）同意甲方（即銀行）基於企業經營需要，得調整乙方之職務或工作場所」之約定，遑論申訴人係於同一單位內部進行職務輪調，非各單位間職務調動，未影響其就業權益，且原告各單位內部之例行性職務調動亦與員工身份無涉，被告未為查明，逕予認定原告違反就業服務法，自有違誤。
（三）原告終止與申訴人勞動契約之原因：
1.原告於97年9月25日終止與申訴人之勞動契約，其一係因申訴人自97年9月13日起，多次透過媒體釋放不實消息，攻擊原告、原告負責人及其家屬，嚴重損及原告、原告公司負責人及其家屬之名譽，並造成原告客戶大量流失，存款下降，業績下滑之營業重大不利影響。
2.前揭行為嚴重違反紀律、原告規章相關規定及雙方勞動契約之約定，已符合原告工作規則第13條第1項第2、4款「員工有下列情事之一者，本行得不經預告終止勞動契約：……二、對於本行負責人及其家屬、各級主管或其他同事，實施暴行或有重大侮辱之行為者。……四、違反勞動契約，情節重大者。」之事由。該等工作規則條文亦與勞動基準法第12條第1項第2、4款「勞工有左列情形之一者，雇主得不經預告終止契約：……二、對於雇主、雇主家屬、雇主代理人或其他共同工作之勞工，實施暴行或有重大侮辱之行為者。……四、違反勞動契約或工作規則，情節重大者。」內容相當。
3.申訴人於97年9月15日召開記者會發表言論攻擊原告、原告負責人及其家屬不實指控後，原告於97年9 月16日召開97年度第6 次人事評審小組會議，該次臨時動議決議「請行政總管理處函請石牌分行申訴人說明，再提會討論」，行政總管理處即以97年9 月16日陽信總行政字第9700012810號函，去函申訴人針對此記者會說明，亦有申訴人之簽收回條可稽，倘其認所言屬正當權利行使，亦未構成對於雇主、雇主家屬有重大侮辱之行為者，自當有所說明澄清或回應，始符常情，但原告未接獲申訴人任何說明回應。因此，針對申訴人行為，原告97年9 月18日再次召開97年度第7 次人事評審小組會議，決議申訴人已違反勞動基準法第12條第1 項第2 款及第4 款，並有該法第11條第5 款情事，乃予以終止勞動契約。本次人評會（第7 次人事評審小組會議）提請97年9 月24日第4 屆第121 次常務董事會決議後，遂於當日發函申訴人告知終止勞動契約。原告終止申訴人勞動契約之前，已提供申訴人說明陳述之機會，申訴人倘有意見皆得充分表達，然原告均未獲申訴人口頭說明或書面陳述。
4.原告終止申訴人勞動契約另一理由為以其具有勞動基準法第11條第5款情事，乃予以終止勞動契約，此係按申訴人工作評量因工作態度、工作成果及專業度等所為之工作表現評核結果，經認定申訴人確有不能勝任工作之情形所致。蓋申訴人原任之金融服務員兼票據交換之工作表現不佳，故原告自97年6月調整其為擔任櫃員之工作，且申訴人也曾擔任櫃員之職務。然而，自97年6 月將申訴人調動職務後，申訴人之工作表現非但未有提昇反而亦趨低落，能為而不為，可以做而無意願做，且其相關服務精神、工作態度、工作效能、團體合作等輔助考核項目表現竟仍未達平均水平，故原告所屬石牌分行主管評估認定其工作表現實無法勝任當時該員職務要求。是以，原告所屬石牌分行主管考量該員狀況及單位營運管理狀況，並避免影響其他同仁工作士氣、心態及營運績效，遂依照原告97年3 月31日陽信總行政字第9700004225號函規定提報申訴人為不適任人員，即原告針對各單位不能勝任之員工處理方式及流程所作之規定，在97年9 月初將申訴人提報無法勝任工作由人評會評議處置。在該次（第6 次）人評會決議依勞動基準法第11條第5 款規定終止勞動契約共計7 人，申訴人為其中一員，因人評會開會當時申訴人另有對公司負責人及家屬重大侮辱言論嫌疑，考量讓申訴人有陳述機會，故申訴人一案保留至下次（第7 次）人評會開會討論。
5.綜合前述，因申訴人在媒體對於原告負責人及其家屬散佈重大侮辱之言論，嚴重影響原告形象，造成原告財務及信譽損害，申訴人行為嚴重違反紀律、原告規章相關規定及雙方勞動契約之約定，已符合原告工作規則第13條第1項第2 、4 款終止勞動契約之事由。且按申訴人經工作評量因工作態度、工作成果及專業度等所為之工作表現評核結果，申訴人確有不能勝任工作之情形，復與工作規則第12條第5 款規定相符，原告乃依法終止與申訴人勞動契約。
（四）原告對申訴人工作能力表現之評核結果均有相關評核紀錄可稽，並非對其工作能力表現從未有意見：
1.按申訴人於原告終止勞動契約之前3年任職期間，工作表現不佳，96年業績狀況達成率為百分之三十四點八，僅達年度目標三分之一，申訴人97年度1至8月業績狀況達成率為百分之十一點七二，依此達成情形推算年度達成率僅為百分之十七點五八，其工作表現僅達96年度之半數，申訴人任職原告所屬石牌分行之單位主管依該員達成情形，客觀評估其工作表現未有提昇反而亦趨低落，此由原告所屬石牌分行全部員工個人績效達成情形觀之，申訴人身為領組坐領高薪卻為該分行之業績達成率最低者，另其相關服務精神、工作態度、工作效能、團體合作等輔助考核項目表現亦未達平均水平，顯然不能勝任其工作，申訴人工作態度及意願均屬不佳，有許多事情能為而不為，對於公司訓練課程，也不積極，此有原告員工工作表現評核表可證；申訴人94年度及95年度考績均為乙等，96年度考績則為丙等，且申訴人在1,476 人考績中排名為1,452 名，此有原告94年度至96年度石牌分行考績表及分行營運總管理處96年度各等第配比可證。
2.是故，申訴人任職原告期間，原告對其工作能力表現結果均有相關評核紀錄可稽，被告陳稱原告對身為申訴人過去之工作能力表現從未有意見乙節，並非實在。又按勞動基準法第11條第5款規定勞工對於所擔任之工作確不能勝任時，雇主得預告勞工終止勞動契約，所謂「確不能勝任工作」，非但指能力上不能完成工作，即怠忽所擔任之工作，致不能完成，或違反勞工應忠誠履行勞務給付之義務亦屬之；且不僅指勞工在客觀上之學識、品行、能力、身心狀況，不能勝任工作者而言，即勞工主觀上「能為而不為」，「可以做而無意願做」，違反勞工應忠誠履行勞務給付之義務者亦屬之，最高法院86年度臺上字第688號、86年度臺上字第82號判決可資參照。
（五）申訴人對原告、原告負責人及其家人之惡意言詞，已逾「言論自由」範圍，被告泛詞曲解「言論自由」，逕認原告依法終止勞動契約之舉違反就業服務法，亦有違法：
1.「言論自由為憲法所保障之人民基本權，法律固應予以最大限度之維護。惟惡意散布謠言，傳播不實之言論，反足以破壞憲法所保障之基本權，依憲法第二十三條規定，自應予合理之限制。而刑法第三百十條之誹謗罪及公職人員選舉罷免法第九十二條之處罰規定，即屬法律對於非法言論所加之限制。又司法院釋字第五○九號解釋明確揭示行為人縱不能證明其言論內容為真實，然若能舉出相當證據資料足證其有相當理由確信其言論內容為真實者，因欠缺犯罪故意，即不得遽以誹謗罪相繩，亦即採取『真正惡意原則』。從而行為人對於資訊之不實已有所知悉或可得而知，卻仍執意傳播不實之言論，或有合理之可疑，卻仍故意迴避真相，假言論自由之名，行惡意攻訐之實者，即有處罰之正當性，自難主張免責。再者，行為人就其所指摘或傳述之事，應盡何種程度之查證義務，始能認其有相當理由確信其為真實，而屬善意發表言論，應參酌行為人之動機、目的及所發表言論之散布力、影響力而為觀察，倘僅屬茶餘飯後閒談聊天之資者，固難課以較高之查證義務；反之，若利用記者會、出版品、網路傳播等方式，而具有相當影響力者，因其所利用之傳播方式，散布力較為強大，依一般社會經驗，其在發表言論之前，理應經過善意篩選，自有較高之查證義務，始能謂其於發表言論之時並非惡意。因此，倘為達特定之目的，而對於未經證實之傳聞，故意迴避合理之查證義務，率行以發送傳單、舉行記者會、出版書籍等方式加以傳述或指摘，依一般社會生活經驗觀察，即應認為其有惡意」最高法院97年度台上字第998號刑事判決可資參照。
2.憲法雖保障人民之言論自由，然言論自由之保障並不能無限上綱，人民在發表意見或陳述事實時，仍需有合理查證，才不致於侵害他人之權益，或損害他人之名譽，然本件申訴人未有合理查證，即召開記者會向媒體發佈不實訊息，任意指責原告、原告負責人陳勝宏及其太太薛凌要求員工充當人頭黨員，並以工作權為要脅，強迫集體投票，原告、原告法定代理人陳勝宏及薛凌，一為銀行及銀行負責人，一為政治人物，在社會上「誠信」對其而言係屬極度重要，申訴人前揭向媒體發佈不實言論，顯然嚴重侵害原告、原告負責人陳勝宏及薛凌之名譽權，並導致原告存款總額在相關媒體報導後大幅下跌，已該當重大侮辱及違反勞動契約情節重大，符合原告工作規則第13條第1 項第2、4 款「員工有下列情事之一者，本行得不經預告終止勞動契約：……二、對於本行負責人及其家屬、各級主管或其他同事，實施暴行或有重大侮辱之行為者。……四、違反勞動契約，情節重大者。」之事由，被告未查申訴人記者會所為言詞顯屬惡意，泛指申訴人所為係其「言論自由」，逕謂原告依法終止勞動契約之舉違反就業服務法，自與憲法保障之「言論自由」有間，原處分難認合法。
（六）原告並無對工會活動及工會會員不友善之態度：
1.原告一向尊重員工選擇參與政黨或不參與之權利，惟參與政黨活動不能影響公司之業務執行。原告從未干涉、強迫員工加入任何特定政黨組織或參與政黨活動，亦從未以政黨取向或須配合特定政黨活動，作為員工任免條件或勞動條件有任何有利或不利之不同對待，此由斯時之行政院監督管理委員會（下稱金管會）銀行局副局長表示，原告並無不讓員工加入工會之情形，亦得於原告以97年9月26 日陽信總行政字第9700013199號函，呈報主管機關金管會有關指陳原告打壓工會及勞資爭議事件之答覆說明內容可稽。
2.組織及參與工會是勞工之權利，如係依法所成立之組織正當行使權利者，原告絕對表示尊重。惟查，申訴人於97年6月1日所成立之陽信銀行產業工會，事先從未與原告洽商有關組織成立工會相關事宜，甚至從未經原告同意擅將會址設於原告營業地址，原告直至97年6月23日接獲該工會檢送證照影本來函，始悉該工會成立之情。因該工會未經原告同意擅自以原告分行營業所在地為設立會址，恐致使原告分行涉及違反金融法規，故乃有請該工會查覆設立會址之必要。
3.上述原告向該工會所作之相關求證或確認動作，均屬適法有據，且為避免違反金融法令所致之不得不為的謹慎作為，與原告對工會活動及工會會員之態度並無關聯，所稱不友善態度純係主觀臆測。至所稱未正面回應會務假乙節，查該工會除曾於97年6月23日來函並檢送證照影本及理監事名冊要求原告配合其會務宣導事項外，均未與原告有任何協商或其他請求，原告亦不知該工會常務理事欲於何時間、要至何處所、欲宣導何內容、原告須如何配合？且請會務假部分，係於何特定日期由何人因何種會務事由所須，致有申請會務假之需要，該工會或該工會之理監事亦均未向原告提出任何申請會務假相關資料，原告無從回應。按行政院勞工委員會（79）臺勞資一字第14849號函規定，因辦理工會會務而申請公假，其有關手續及須備之證明文件，得由工會與事業主雙方參照勞工請假規則協商或於團體協約中訂定之。而原告工作規則及原告員工請假、特別休假及留職停薪辦法，就員工之請假程序包括請公假在內已有詳細規定，惟申訴人從未依規定向原告提出申請。同上所述，原告員工申請公假應依原告請假程序辦理，陳政峯未提出具體內容申請公假，原告無從處理，也無從回應。被告僅以片面猜測，並無相關具體事證，即認定原告公司對工會活動及工會會員有不友善之態度，實難令人信服。
4.所謂工會「會務假」屬「公假」性質，申訴人本應依原告請假規則辦理，申訴人既未依提出請假申請，原告何能回應？被告徒憑申訴人片面之詞臆測，推論原告對工會活動及工會成員不友善，亦有違誤。申訴人固於97年8 月28日以個人名義向被告勞工局提出勞資爭議調解申請，請求被告依法給予會務公假，惟按：行政院勞工委員會（79）台勞資一字第14849 號函規定，因辦理工會會務而申請公假，其有關手續及須備之證明文件，得由工會與事業主雙方參照勞工請假規則協商或於團體協約中訂定之。原告工作規則及原告員工請假、特別休假及留職停薪辦法，就員工之請假程序包括請公假在內已有詳細規定，申訴人自始未曾依前開請假規則向其主管提出會務公假之申請，原告無從回應，何來以未准會務假阻撓工會活動？被告徒憑申訴人個人自行書寫未曾提出請假申請之員工請假單認定原告刻意阻撓工會活動，顯屬率斷。遑論依申訴人提出之請假單所示，申訴人請假時間自「97年9 月24日12時50分起至97年12月31日16時50分止」，請假時間長達3 個月以上，申訴人究於何特定日期辦理何種會務事項？何以會務運作需連續長達3 個月以上不能工作？均屬不明，不無假借會務運作名義以達個人休假目的之嫌疑，被告未查前開不合常理之處，徒憑申訴人之詞臆測原告對工會活動及工會成員不友善，實難令人信服。
5.原告並無不讓員工加入工會之情事，原告縱向工會詢問其設址情形，亦係工會未經原告同意擅將會址設於原告營業地址所致，被告以原告向工會查證推論為不友善之態度，顯屬臆測，原處分所為認定實屬率斷。原告公司一向尊重員工選擇參與政黨或不參與之權利，惟參與政黨活動不能影響公司之業務執行。原告從未干涉、強迫員工加入任何特定政黨組織或參與政黨活動，亦從未以政黨取向或須配合特定政黨活動，作為員工任免條件或勞動條件有任何有利或不利之不同對待，原告於97年9 月26日以陽信總行政字第9700013199號函呈報主管機關金管會已詳細說明，斯時之金管會銀行局副局長亦認定原告並無不讓員工加入工會之情形。又，申訴人於97年6 月1 日所成立之陽信銀行產業工會，事先從未與原告洽商有關組織成立工會相關事宜，甚未經原告同意擅將會址設於原告營業地址，原告直至97年6 月23日接獲該工會檢送證照影本來函始悉前情，因該工會未經原告公司同意擅自以原告分行營業所在地為設立會址，恐致使原告分行涉及違反金融法規，故請該工會查覆設立會址等情，此與原告對工會活動及工會會員之態度無關聯，被告以此指稱原告對工會活動及工會成員不友善態度，純屬主觀臆測，原處分認定實屬率斷。
（七）被告認定原告違反就業歧視之具體事由為何？
1.按就業服務法第5條第1項「為保障國民就業機會平等，雇主對求職人或所僱用員工，不得以種族、階級、語言、思想、宗教、黨派、籍貫、出生地、性別、性傾向、年齡、婚姻、容貌、五官、身心障礙或以往工會會員身分為由，予以歧視；其他法律有明文規定者，從其規定。」亦即雇主不得對求職人或所僱用員工就該法列舉事由為就業之歧視，倘有違反，即該當該法第65條第1項違反第5條第1項之規定，應處以罰鍰，惟本件原告並無被告所稱之對員工以工會會員身分為由予以歧視云云，原告調動申訴人之職務及終止申訴人之勞動契約，均係適法有據，反觀被告課以人民不利之行政處分之理由皆為片面推測認定，未就其所主張原告有何「就業歧視」之待證事實負客觀舉證責任，以證明違法事實之存在，亦未就原告陳述之理由為何不予採納之原因予以說明，即未按行政程序法併予注意當事人有利之情形，被告遽率爾認定原告該當就業服務法第5條、第65條之規定，似與一般行政原則有違。復按司法院釋字第275 號解釋「人民違反法律上之義務而應受行政罰之行為，法律無特別規定時，雖不以出於故意為必要，仍須以過失為其責任條件。」原告對於申訴人不論係調動或終止勞動契約，與申訴人係工會會員身分係屬二事，原告並未以申訴人具有工會會員身分為就業歧視，也無違反就業服務法之故意或過失，應予陳明，自不該當就業服務法第5 條第1 項及第65條第1 項之規定。
2.另按高雄高等行政法院93年訴字第864號裁判「所謂『就業歧視』乃一不確定之法律概念，本質上仍須賴主管機關將此抽象之不確定概念經由解釋而具體化的適用於特定事實關係。次按『行政機關應依職權調查證據，不受當事人主張之拘束，對當事人有利及不利事項一律注意。』行政程序法第36條定有明文。而主管機關對於有就業歧視行為之雇主裁處罰鍰係屬負擔處分，主管機關本應依職權調查證據以證明違法事實之存在，始能據以對人民作成負擔處分，人民無須證明自己無違法事實；雖依行政程序法第40條規定，主管機關基於調查事實及證據之必要，得要求當事人或第三人提供必要之文書、資料或物品。惟不能以其未提出對自己有利之資料，即推定有違法事實存在。是以，本件被告對於原告有『就業歧視』之待證事實應負客觀舉證責任，亦即若經法院依職權調查事實，此一待證事實仍處於真偽不明之情況，即須由被告負擔此部分事證不明所生之終局不利益。」亦即，本件被告對於原告有「就業歧視」之待證事實應負客觀舉證責任，而就業服務法第5條第1項規定中之「歧視」概念，本質上即包含「事實比較」之意涵，倘主張行為人具有「歧視」行為，必須先指出一項可供參考比較之事實指標，藉以說明被歧視者與該參考之事實指標，二者職業條件相同、卻因某項與工作能力不相關之因素而受雇主不平等之處遇，或者職業條件不同、卻因某項與工作能力不相關之因素而受相同之對待如足當之。
3.承上，被告並未就本件原告究竟有何「就業歧視」之具體事實負客觀舉證責任，僅單方認定原告就申訴人之調動職務、考績之評定、終止勞動契約涉有混合歧視以往工會會員身分之動機及行為，乃憑空指控：因為⑴調動職務：關於申訴人之調動，原告係依原告規定且符
合調動之原則及雙方勞動契約規定辦理，已詳如前述；⑵考績之評定：
①原告在97年11月5日被告有關本件之訪談紀錄，已就
被告之提問「貴公司考評方式為何？」提出考憑依據之說明「考績評核方式由各單位主管就所屬員工工作表現作考評，考評項目工作表現、人格操守等，再來全行員工排序去訂比例……」在案，其與其他所有員工考評之情形並無歧異之處，亦無行政院勞工委員會訴願決定書所指未有具體說明考評依據之情形；是故，申訴人96年丙等考績，係因申訴人在原告員工人數1,476人考績中排名為1,452名所致，此由原證11至13之資料足資佐證，又原告某年度考績係於次一年度之
四、五月考評統計完成，如96年考績係於97年4月10日考績得分統計完成，於97年5月6日提報原告人評會，再於97年5月21日提報原告常務董事會，換言之，原告96年考績結果係在申訴人工會籌組前完成並公布，其考績評定時程乃年度規劃之既定時程，申訴人之考績結果係依據工作考核結果具體評核得出，考績結果得出之時間係按原告既定時程辦理，以上申訴人考績之評定均與其是否具有工會會員身分無關。
②至訴願決定書另以「申訴人94年度、95年度考績乙等
及96年度考績丙等即為表現不佳遭解僱，表列上有歷3年考績為丙乙丙之員工卻得以存續勞動契約（例如編號10254之事務員），顯係對申訴人個人存有與工作能力不相關之因素，給予不同之待遇」並指出原告於97年11月5日之訪談紀錄說辭反覆矛盾云云，惟此乃係訴願機關之誤解所致，蓋依原告之規定，考績丙等之結果係「至少減一級」並非如同考績丁等之結果係「終止勞動契約或降職改敘」，是以，考績縱使為丙等，僅係薪資遭減薪，勞動契約仍得以存續，並不會因考績丙等即遭解僱，訴願機關以考績為丙乙丙之員工得以存續勞動契約，申訴人卻遭解僱，進而認定原告說辭反覆，顯有誤會，爰特予釐正。
⑶終止勞動契約：
原告終止申訴人之勞動契約係因申訴人多次透過媒體釋放不實消息，攻擊原告、原告負責人及其家屬，造成原告、原告負責人及其家屬名譽嚴重受損，並使原告營業遭受重大影響。是故，原告召開人評會，針對申訴人前揭行為，由人評會作出懲處。該人評會決議內容為陳政峯因違反勞動基準法第12條第1項第2款及第4款，並有該法第11條第5款情事，予以終止勞動契約，申訴人之終止勞動契約亦與其具有工會會員身分無涉。
4.原處分以原告調動申訴人之職務及終止申訴人之勞動契約為由，認定原告係因申訴人為工會成員而予以歧視，惟按：原告調動申訴人職務及終止申訴人勞動契約於法有據，與其身分無涉，已如前述，且原告某年度考績係於次一年度之4 、5 月考評統計完成（如96年考績係於97年4 月10日考績得分統計完成，於97年5 月6 日提報原告公司人評會，再於97年5 月21日提報原告常務董事會），申訴人96年度考績係於其工會籌組前完成並公佈，其考績結果與其身分為何無涉。又，原告之規定，考績丙等之結果係「至少減一級」並非如同考績丁等之結果係「終止勞動契約或降職改敘」，是以，考績縱使為丙等，僅係薪資遭減薪，勞動契約仍得以存續，並不會因考績丙等即遭解僱，原處分以考績為丙乙丙之員工得以存續勞動契約，申訴人卻遭解僱，進而認定原告說辭反覆，容有誤解，原告未因申訴人具有工會會員身分為就業歧視，亦無違反就業服務法之故意或過失，自不該當就業服務法第5 條第1 項及第65條第1 項之規定，原處分未其說明原告有何「就業歧視」之具體事實，不採納原告陳述復未說明其理由，被告遽率爾認定原告該當就業服務法第5 條、第65條之規定，明顯違反一般行政原則。
5.綜上所述，原告對於申訴人調動或終止勞動契約，與申訴人是否為工會成員無涉，被告未就本件原告該當所謂就業歧視之具體事實負客觀舉證責任，徒以動機等空泛言論臆測推論，遽予認定原告違反就業服務法規定，明顯違法。
（八）總結：綜合前述，原告對於申訴人調動或終止勞動契約，並非因其具有工會會員身分所致，質言之，具有工會會員身分與調動或終止勞動契約之原因要無關聯；被告未就本件原告該當所謂就業歧視之具體事實負客觀舉證責任，徒以動機等空泛言論，以原告公司對工會活動及工會會員不友善之態度，及在申訴人籌組、成立工會及工會運作後，在極密集之時間內對申訴人施以調職、解僱行為，難謂非針對申訴人之工會會員身分而施以不利之差別待遇云云，被告以臆測之辭論究並據此處以人民負擔處分，單憑推測全無具體事證舉證，即遽予認定違反就業服務法規定，原告實難以甘服。綜上所述，聲明求為判決：
1.訴願決定及原處分均撤銷。
2.訴訟費用由被告負擔。
三、被告則以：
（一）法令依據：
1.按就業服務法第5條第1項規定：「為保障國民就業機會平等，雇主對求職人或所僱用員工，不得以種族、階級、語言、思想、宗教、黨派、籍貫、出生地、性別、性傾向、年齡、婚姻、容貌、五官、身心障礙或以往工會會員身分為由，予以歧視；其他法律有明文規定者，從其規定。」及第65條第1項規定：「違反第五條第一項……規定者，處新臺幣三十萬元以上一百五十萬元以下罰鍰。」另依「雇主或其代理人，不得因工人擔任工會職務，拒絕僱用或解僱及為其他不利之待遇。」與「雇主或其代理人，對於工人，不得以不任工會職務為僱用條件。」為工會法第35條與36條定有明文。
2.復依行政院勞工委員會95年8月10日勞職業字第095006224
28 號函釋表示就業服務法第5條第1項所稱「以往工會會員身分」，係以就業歧視事件審（認）定時點加以判斷，因就業歧視事件之發生時點當在該事件審（認）定前，故就業歧視事件發生當時或之前，求職人或所僱用員工具有依法組織工會之會員身分者，即符合本條「以往工會會員身分」之身分構成要件。查本件申訴人於97年9月24日被解僱時，為陽信商業銀行股份有限公司產業工會之駐會常務理事長，符合申訴人之身分要件，合先敘明。
（二）調查經過及答辯意旨：
1.依憲法第7條、第15條之規定，人民之平等工作權應予保障，即國民就業機會均等，因此求職人若於求職之過程中，未能享有平等之工作機會，或受僱人於就業時，未能享有平等之薪資、配置、考績或陞遷、訓練機會、福利措施、退休、終止勞動契約等就業安全保障之待遇，即構成就業歧視。又首揭就業服務法第5條第1項明定以「以往工會會員身分為由，予以歧視。」為要件，即明文禁止雇主對所僱員工之「以往工會會員身份」予以歧視，即雇主對職業條件相同之員工，卻基於該與工作能力不相關之因素，給予不相同之待遇，或者應負責之勤務內容具有明顯差異，若二者職業條件相同，卻因某項與工作能力不相關之因素而受不平等之待遇者，即可該當本條所稱「歧視」。
2.承上，對以往工會會員就業歧視之成立，求職人或所僱用員工除應具備工會會員等身分外，仍須有就業歧視之情事，並由直轄市、縣(市)政府依本法第6條第4項第1款及本法施行細則第2條規定邀集相關政府機關、單位、勞工團體、雇主團體代表及學者專家組成就業歧視評議委員會，本諸職權視具體個案之情形，加以專業價值判斷及認定。本府就業歧視評議委員會對本案事實之認定係已審酌全部陳述與調查事實及證據之結果，並非單憑以推定方式即片面認定原告具有就業歧視之嫌，且本件業經臺北市就業歧視評議委員會於98年2月19日第64次會議評議，就業歧視成立，是本件認事用法，洵無違誤。
（三）原告所提之行政訴訟狀所載，顯係推諉塞責，不足採信，茲臚列說明如後：
1.本件事實經過：本件申訴人於97年6月1日依工會法成立陽信銀行產業工會，擔任駐會常務理事，同年6月23日以陽信銀工會字第00003號函告知原告工會成立並說明會務假權利，原告卻於同年6月27日分別以陽信總行政字第9700008833號函及第0000000000號函請申訴人所屬產業工會提供章程及會員名冊簽名影本，以釐清工會設立之適法性，並主張工會會址為原告所有，其未同意予工會使用，同時間並以工作輪調名義對11位行員（含申訴人）進行工作輪調，將身為資深員工之申訴人轉調至櫃員工作，至同年7月10日再次以陽信總行政字第9700009454號函請申訴人於文到5日內改正前揭行為，但未回應有關會務假之疑義。申訴人旋即於8月28日以個人名義向被告所屬勞工局提出勞資爭議調解申請，請求原告依法給予會務公假；嗣又於9月15日出席立法委員費鴻泰於立法院召開之記者會，其以陽信銀行產業工會駐會常務理事身分公開指控原告「打壓工會」，並以個人名義指出原告「強拉員工為民進黨人頭黨員，以工作權要脅員工強迫集體投票」。被告所屬勞工局於97年9月16日發出開會通知單，訂於同年9月26 日召開勞資爭議調解會議，申訴人於97年9月23日再次以陽信銀工會字第00005號函請原告依法給予會務假，申訴人亦於勞資爭議調解委員會召開前2日（即97年9月24日）填寫員工請假單，向原告提出申請會務假（請假期間：97年
9 月24日12時50分至97年12月31日16時50分），未獲原告核准，隨即於同日（97年9 月24日）接獲原告陽信總行政字第9700013198號函，內容為「倘須辦理會務須請假，應依相關請假規定檢附相關證明文件提出申請」等語；同日亦接獲陽信總行政字第9700013213號令，內容表示「申訴人對本行負責人及其家屬散布重大侮辱之言論，嚴重影響本行形象……已符合工作規則第13條第1 項第2 、4 款規定。又其工作評量因工作態度、工作成果及專業度等所為之工作表現評核結果，確有不能勝任情形，與工作規則第12條第5 款規定相符。自97年9 月25日起終止勞動契約。
」。惟查本件申訴人於97年6 月1 日成立陽信銀行產業工會，而申訴人訴稱「自原告知悉申訴人申請籌組工會後，陳政峯即經常感受到來自原告之壓迫舉動，例如：要求會員簽署退出工會聲明、及撤銷工會之登記等」。其後訴於
97 年6月27日調動申訴人之職務，改任櫃員工作，復於勞資爭議調解前2 日（97年9 月24日）發出上開解僱通知。
陳政峯復於97年9 月30日提出第2 次調解，並同時於同年10月9日提出就業歧視申訴。
2.原告就解僱申訴人所生勞動基準法第11條第1項第5款、第12條第1項第2、4款之終止勞動契約之事由是否存在、解僱是否合法等爭議，本應屬民事私權爭議，與就業歧視認定之行政調查無涉，然有關歧視行為之發生，實務上雇主為隱瞞差別待遇之動機，外觀上經常利用各種方式予以隱匿，致形成合法與不合法動機交錯之情形，因之判斷之標準應綜合雇主行為時之各種事實，故就原告解僱申訴人之背後原因，是否於法未合致侵害工會團結權或歧視以往工會會員身分等事由，茲分述如下：
⑴按「勞資爭議在調解或仲裁期間，資方不得因該勞資爭
議事件而歇業、停工、終止勞動契約或為其他不利於勞工之行為。」「違反第七條規定者，處二萬元以上二十萬元以下罰鍰。」分別為勞資爭議處理法第7條及第40條所明定。另「按勞資爭議處理法第7條所定不得終止勞動契約，旨在保障勞工合法之爭議權，並使勞資爭議在此期間得以暫為冷卻，使勞資雙方等待勞資爭議調解委員會或仲裁委員會之調解或仲裁結果，避免爭議事件擴大，因而資方受此限制。……」此有本院判決96年度訴字第01230 號判決要旨參照可稽，本件原告以終止勞動契約不經預告解僱申訴人，使勞資爭議在調解期間內未具冷卻，反而爭議擴大，實非勞資爭議處理法立法之目的，縱令申訴人有違反「勞動基準法」「工作規則」情事而合於終止勞動契約予以解僱情事，原告自可待調解期間結束後予以行使，無需急於在調解期間內行使，以免使爭議擴大，原告於申訴人申請勞資爭議調解期間（97年8 月28日至97年9 月30日）與其終止勞動契約（勞動契約終止日為97年9 月25日），違反勞資爭議處理法第7 條規定。被告所屬勞工局已於97年12月29日以府勞二字第09738182300 號處分在案，原告不服提起訴願，經行政院勞工委員會98年5 月6 日勞訴字第0980004413號函決定訴願駁回，可見原告解僱程序顯有瑕疵，且時間之倉卒與申訴人籌組至成立工會（97年6 月1 日）之時點十分接近，難謂非與申訴人之工會會員身分產生關聯。
⑵再按，雇主對於違反紀律之勞工施以懲戒處分，固係事
業單位為維持經營秩序之目的所必須，惟其所採取之方式，不可逾越必要之程度，此即懲戒處分相當性原則。
而在各種懲戒手段中，以懲戒解僱終止勞雇雙方之勞動契約關係，所導致之後果最為嚴重。在行使懲戒解僱之處分時，因涉及勞工既有的工作權將行喪失之問題，當屬憲法工作權保障之核心範圍，因此在可期待雇主之範圍內，捨解僱而採用對勞工權益影響較輕之措施，應係符合憲法保障工作權之價值判斷。換言之，解僱應為雇主終極、無法避免、不得已之手段，即「解僱之最後手段性」，就其內容而言，實不外為比例原則下之必要性原則之適用。故採取懲戒解僱手段，須有勞動基準法第12條各款規定之情形，違背忠實義務，足認勞動關係受嚴重之干擾而難期繼續，而有立即終結之必要，且雇主採取其他懲戒方法，如記過、扣薪、調職均已無法維護其經營秩序，始得為之（臺灣高等法院民事判決94年度勞上易字第80號判決意旨參照）。原告未先課以申訴人記過、申誡等處分予以警惕，即逕將申訴人解職，與「解僱最後手段性」原則顯有未符，有構成權力濫用之情。且解僱時點發生於申訴人向原告提出會務假申請（97年9月24日）之隔二日，何以如原告所言「只要申訴人提出會務假申請，公司即會核准」？且查，工會理監事因辦理會務，得請公假，其請假時間，常務理事得以半日或全日辦理會務，其他理監事每人每月不得超過50小時，其有特殊情形者，得由勞資雙方協商或於締結協約中訂定之，工會法第35條定有明文。是原告以申訴人請假需檢附相關文件並經主管批核，顯然已有干擾及限制原告因擔任工會理事得請假辦理工會會務權利之嫌。原告解僱申訴人過程之倉卒，無視申訴人任工會駐會常務理事，依工會法規定辦理會務假之申請，及工會初創時期之運作不易，即藉故終止申訴人勞動契約，顯對工會運作存有不友善之態度，將致使員工組織工會為畏途，顯以悖離就業服務法第5條第1項禁止以員工具以往工會會員身分予以歧視之意旨。
⑶又按，申訴人為工會之常務理事，故而依上開工會法第
35條之規定，提出之請假單，向原告申請會務假，請假期間自97年9 月24日至97年12月31日之每日之下午12時50分至4 時50分，即以半日辦理會務，不但適法，且其每天上午仍然處理銀行業務，亦未影響其日常工作。上開請假單係由申訴人於97年9 月24日上午9 時30分左右交付予其主管即分行經理高金木，而原告則於當天下午
4 時左右交付所示之函予申訴人，表示准予請會務假，但旋即於同一天下午5 時整又交付如所示之函予申訴人，表示終止與申訴人之間的勞動契約。故而，原告一方面表示同意工會幹部申請會務假，但另一方面卻同時終止唯一提出會務假申請之申訴人之勞動契約，其終止勞動契約之舉，難謂與申訴人之工會會員身分無關。
⑷另原告對申訴人工作能力評核表現不佳，有勞動基準法
第11條第5款規定勞工對所擔任之工作確不能勝任部分，因原告聲稱為增進各級員工熟稔各類業務及加強稽核功能與內部控制，得辦理員工職務輪調。本件原告聲稱申訴人無法達成公司所賦予之職務及其責任，96年度整體工作表現不佳，97年度原告所屬石牌分行主管遂將申訴人調任金融服務員續予觀察，觀察申訴人97年1 至6月表現，其對於自身職務之工作態度消極，工作績效低落，整體工作表現仍不見有所改善，爰此，原告所屬石牌分行乃於97年6 月27日將申訴人職務調整曾擔任過之櫃員職務，期望申訴人能勝任工作性質單純之櫃員收付工作。此調動為單位內部職務輪調，非各單位間輪調。
原告並聲稱申訴人96年度業績狀況達成率僅百分之三十四點八五，97年度更驟減為百分之十一點七二，工作態度及意願不佳，對於公司訓練課程亦不積極，經考評其96年度考績為丙等，確有所據云云，並提出原告員工工作表現評核表影本乙份、96年度考績表影本各乙紙為憑。然審酌該評核表係於申訴人籌組工會後之97年9 月10日作成，且其內容除業績達成率外，其餘評核皆屬空泛（如「工作能力─差；工作品質及效率─有待加強；身心狀況─較偏激；學識品性─較不努力參加公司訓練，有待加強；出缺勤狀況─尚可」、「該員工作態度及意願應屬不佳，造成能為而不為」等語），則其考評內容是否客觀公允，已非無疑。再參以申訴人於96年度尚獲有嘉獎乙次之獎勵乙節，有原告96年度石牌分行考績表影本乙紙可憑。則申訴人於96年度之考績經評為丙等為原告阻撓工會運作之方式，自非無據。且查，原告將申訴人94年度及95年度考績評等為乙等，卻未提出評核之具體事證依據。而96年度考績評等為丙等，除業績達成率乙項外，其餘評述均屬空泛，亦如前述。而遍觀兩造之勞動契約條款及被告所訂定之工作規則，並未將業績達成率作為考核原告提供勞務良窳之唯一基準，更未約明符合原告要求之業績達成具體比例。況原告於97年11月5 日訪談紀錄有言：「申訴人係因工作態度、工作成果及專業度等所為之工作表現評核結果確有不能勝任之處，已達到工作規則中確無法勝任的解僱要件，無關乎申訴人的考績，公司不會因為申訴人考績不理想就作為解僱理由……」是縱認申訴人於96年度及97年度1 至8月之業績達成率僅有百分之三十四點八五及百分之十一點七二，亦難認其客觀上之能力已不足勝任工作。且申訴人96年丙等考績，係因申訴人在原告員工人數1,476人考績中排名為1,452 名所致，然並非排名最後之24員均遭解僱，卻僅有申訴人因業績不佳為由予以終止勞動契約，選擇依據又為何？原告並未提出具體說明及憑證。況就其業績不佳乙事，原告已於97年6 月將原告之職務調整改任櫃員工作，則申訴人於為上開調職減薪處分後甫2 月餘，竟未待其具體工作呈現結果，亦未再施以必要之教育及訓練，即逕以依勞動基準法第11條第5 款規定終止勞動契約，顯已悖於前述之雇主解僱最後手段性原則，其終止實於法未合，亦難謂非與申訴人之工會會員身分產生關聯。
⑸原告將籌組工會之發起人之一即申訴人自原任之總務工
作改為櫃員工作，究係基於如何企業經營上之必需及其調動之時機，並未提出具體之說明及憑據。且原告所提出申訴人96年度工作表現評核表雖記載有「工作能力─差；工作品質及效率─有待加強；業績狀況─去年及今年1-8 月非常差；身心狀況─較偏激；學識品性─較不努力參加公司訓練，有待加強；出缺勤狀況─尚可」、「該員工作態度及意願應屬不佳，造成能為而不為」等語；其具體事實依據說明則記載為「去年（96年）業績點數達成率百分之三十四點八五，今年（97年）業績點數1-8 月達成率百分之十一點七二」、「十五年以上之資歷應有一定的人脈及業績發展能力，卻連續二年無法提升」等語。然審酌該評核表係於申訴人籌組工會之後作成，且其內容除業績達成率外，其餘評核皆屬空泛，則其考評內容是否客觀公允，已非無疑。再參以申訴人於96年度尚獲有嘉獎乙次之獎勵乙節，有原告96年度石牌分行考績表影本乙紙可憑。因此，申訴人認為原告將其96年度之考績評為丙等，以此作為阻撓工會運作之方式，自非無據，從而，申訴人基於上開各項事由，於接受媒體訪談中有關原告打壓工會之陳述，亦未能認係對原告負責人及其家屬、各級主管或其他同事之重大侮辱行為，更難認有何惡意。
⑹另比較原告94年至96年度石牌分行考績表，申訴人94年
度、95年度考績乙等及96年度考績丙等即為表現不佳遭解僱，表列上有歷三年考績為丙乙丙之員工卻得以存續勞動契約（例如編號10254之事務員）。蓋依原告公司說明：「考績丙等之結果係『至少減一級』並非如同考績丁等之結果係『終止勞動契約或降職改敘』，是以，考績縱使為丙等，僅係薪資遭減薪，勞動契約仍得以存續，並不會因考績丙等即遭解僱。」然既如此，何以陳政峯考績亦未達丁等卻遭解僱？是否仍對申訴人個人存有與工作能力不相關之因素，給予不相同之待遇？縱原告表示「某年度考績係於次一年度之四、五月考評統計完成，如96年考績係於97年4月10日考績得分統計完成，於97年5月6日提報原告人評會，再於97年5月21日提報原告常務董事會，換言之，原告96年考績結果係在陳政峯工會籌組前完成並公布，其考績評定時程乃年度規劃之既定時程，申訴人之考績結果係依據工作考核結果具體評核得出，考績結果得出之時間係按原告既定時程辦理。」然成立工會需事前籌備工作，僅以考績結果係在工會籌組完成前決定並公布作為開脫之依據，實難屬有理。況從申訴人員工工作表現評核表以觀，此評核表係97年6月1日申訴人成立工會之後，由其主管於97年9月10日所填報，仍難謂原告非因申訴人因工會常務理事身分而心生嫌隙所作出之評核，其就申訴人工作態度之陳述，即難期客觀。
⑺承上，按申訴人已服務25年餘，若原告以申訴人工作無
法勝任為由，其終止系爭契約自應依勞動基準法第16條規定於一個月前通知對方，方為適法，而原告係於97年9月24日通知申訴人於97年9月25日終止系爭契約，其顯未於一個月前為解僱之意思表示，加以此時點係勞資爭議調解期間，業如前述，故原告所為解僱之通知，應不合法；是原告再執此抗辯，應非可取。況本件有關就業歧視之審查重點本應著重於所謂的動機審查制度，亦即除了審查雇主在客觀形式上有無對受僱人予以調職、解僱等合法正當事由外，尚應審查雇主之行為動機。綜上而論，原告顯有濫用其人事權而任意對申訴人予以調職，及濫用勞動基準法第11條、第12條規定片面終止勞動契約之權利，動機可議，難謂非針對申訴人之工會會員身分而施予不利之差別待遇。
3.本件經被告就業歧視評議委員會第64次會議紀錄委員討論意見略以：「成立工會之前要運作，已經有動作出來，成立工會可能早在一年就有籌備動作，被申訴人應該早就知曉，即便考績是在半年前打，是否半年前就曉得申訴人在籌組工會，應該還是有關聯的。」「今天談的是就業歧視，因為申訴人工會會員身分或是參與工會運作對其工作權而言是有影響的，這樣是否也有就業歧視之成立，而非一定要結果造成申訴人工作權被解除，即如果沒有解僱，前面因為工會會員身分就業歧視是否有成立。我們現在看的是結果，但實際上他中間過程也已經出現就業歧視的情形……。」「從申訴人調動、考績來看，與組工會時間點有非常緊密的連結，申訴人的解僱不可能排除此因素。……申訴人因為工會會員身分被打壓是很明確的事實，只不過是被申訴人以其他理由為之，如果工會因素無法被排除，固然有其他因素加進來，但因為工會身分被歧視就不會是證據不足的情況。」故決議：「本案就業歧視成立。」綜觀原告之動機或事實行為，其在申訴人籌組、成立工會及工會運作後，在極密集之時間內以種種理由對申訴人施以調職、解僱行為，且工作能力表現亦難有客觀依據，均業如前述，不僅有違解僱最後手段性原則，尚難謂非針對申訴人之工會會員身分而施予不利之差別待遇。
（四）本件乃係原告歧視以往工會會員身分之不當勞動行為，經臺北市就業歧視評議委員會98年2 月19日第64次會議，評議本件原告於調動申訴人職務及終止勞動契約之過程，存有混合以往工會會員身分歧視動機與行為，及對申訴人為不利對待等理由，故就業歧視成立，是本件認事用法，並無違誤。
（五）按本件申訴人就本件因以往工會會員身分遭就業歧視而非法解僱事件，對原告提出民事訴訟請求確認僱傭關係存在，業經台灣士林地方法院判決申訴人勝訴，確認原告解僱申訴人之事由不合法。在該件訴訟審理中，有3 名原告之員工出庭證稱：渠等進入原告公司工作後，確實有被其主管招募為民進黨之人頭黨員，且每次選舉都有配票單、投票時分組互相監視、而選舉結果如不符預期，主管會被記警告，渠等為了保住飯碗也只能配合……等語；且原告之前董事長陳勝宏曾任民進黨職，而其配偶薛凌亦曾任民進黨籍立法委員乙職，因此，申訴人陳政峯認為招募員工成為人頭黨員者乃原告之前法定代理人陳勝宏及配偶薛凌運用被告銀行行政資源、以工作權強制員工所為，進而於接受媒體訪談時作出有關原告員工為人頭黨員之陳述，並非無據，亦難認有何侮辱原告負責人及其家屬、各級主管或其他同事之惡意，此有判決書影本1 份可稽
（六）綜上所述，原告解僱申訴人之事由並不存在，而原告自工會成立以來，屢以公文質疑工會之合法性、拒絕工會使用銀行之地址作為通訊地址並揚言要對工會提出告訴、強勢要求工會提出會員名單、將工會之常務理事即申訴人加以調職、拒絕工會幹部請會務假、嗣後雖礙法令之規定而終於准許會務假，但卻是使用兩面手法，不但對會務假之申請附加「需檢附相關證明文件」之限制，甚至同時將已提出會務假申請且尚在勞資爭議期間之申訴人予以解僱，故原告之一連串行為在在顯示其係因申訴人以往工會會員身分而施以不利之差別待遇，違反就業服務法第5 條第1項之規定，已至為明顯。
（七）綜上所述，原處分及訴願決定均無違誤，並聲明求為判決駁回原告之訴，訴訟費用由原告負擔。
四、上開事實概要欄所述之事實，除後列之爭點事項外，其餘為兩造所不爭執，並有臺北市工會登記證書（97年6 月北市工字第608 號）、陽信銀行產業工會第1 屆第1 次理、監事會議紀錄、陽信銀行產業工會第1 屆第1 次會員大會（成立大會）會議紀錄、陽信銀行產業工會發起人會議暨第1 次籌備會會議紀錄、陽信銀行產業工會常務董事申訴人97年6 月25日聲明書、陽信銀行產業工會97年6 月23日陽信銀工會字第00003 號函、原告97年6 月27日陽信總行政字第9700008834號函、原告97年6 月27日陽信總行政字第9700008833號函、原告97年7 月10日陽信總行政字第9700009454號函、原告97年9 月16日陽信總行政字第9700012810號函、97年8 月28日被告勞資爭議調解申請書（申請人：申訴人）、被告勞資爭議調解委員會97年9 月16日勞調字第09700042900 號開會通知單、中國時報97年9 月15日報導、被告勞資爭議調解會議紀錄（97年11月14日）、聯合報97年9 月16日報導、聯合晚報97年9 月15日報導、網路新聞資料、陽信銀行產業工會97年9 月23日陽信銀工會字第00005 號函、陽信商業銀行員工請假單（申訴人資料）、原告97年9 月24日陽信總行政字第9700013198號函、陽信商業銀行第4 屆第121 次常務董事會議事錄、陽信銀行產業工會97年9 月24日（97）陽信銀工會字第00006 號函、原告97年9 月24日陽信總行政字第9700013213號令、行政院勞工委員會97年9 月24日勞資1 字第0970126068號函、被告97年10月9 日就業歧視申訴書、被告勞資爭議調解會議紀錄（97年9 月26日、97年10月28日）、原告97年11月4 日陽信總行政字第9700015322號函、原告97年度第7 次人事評審小組會議紀錄、被告所屬勞工局97年11月4日談話紀錄、申訴人97年11月14日函、原處分、申訴人陳述文、行政院勞工委員會98年5 月6 日勞訴字第0980004413號函及訴願決定書、被告所屬勞工局97年11月5 日談話紀錄、被告所屬勞工局勞動檢查處勞動條件檢查會談紀錄、被告所屬勞工局勞動檢查處97年11月10日談話紀錄、原告員工工作表現評核表、原告96年6 月12日陽信總行政字第9600008388號令、原告（分行營運）員工工作量化表（平時）、原告（分行營運）員工工作量化表（年度）、原告工作考核及獎懲辦法、原告96年10月至97年10月資遣名冊、原告94年度至96年度石牌分行考績表、分行營運管理處96年度各等第配比、原告97年11月7 日陽信總行政字第9700015470號函、原告97年度第6 次人事評審小組會議終止勞動契約名單、員工工作表現調查檢核表、原告與申訴人簽訂之勞動契約、原告97年度第6 次人事評審小組會議紀錄、原告97年11月28日陽信總行政字第9700016231號函、原告97年5 月21日陽信總行政字第970006907 號函、原告97年度第3 次人事評審小組決議事項（節本）、陳政峯97年12月2 日民事起訴狀、原告工作規則（97年2 月19日第4 屆第3 次臨時董事會修正通過）、臺北市就業歧視評議會第64次會議紀錄、原告98年5 月20日陽信總秘書字第9800007962號函、原告98年5 月20日訴願書、臺北市就業歧視評議委員會審定書（98年4 月20日府勞二字第09832316102 號函）、陳政峯97年9 月16日收文條、被告98年6 月10日府勞二字第09834420100 號函及訴願答辯書、原告員工職務輪調、暫調辦法、分社職員職務調動簿、內政部74年9 月5 日（74）臺內勞字第328433號函、原告97年3月31日陽信總行政字第9700004225號函、臺灣時報97年9 月16日報導資料、原告97年9 月26日陽信總行政字第9700013199號函及原告97年9 月16日重大偶發事件通報單、臺北市就業歧視評議委員會第64次會議原告涉就業歧視（以往工會會員身份）案會議資料（本院卷）97年9 月15日及97年9 月16日原告公司全行存款總餘額比較表暨各分行存款餘額表等件附於原處分卷、訴願卷及本院卷可稽，為可確認之事實。
五、歸納兩造上述之主張，本件爭執之重點在於：原告是否有違反就業服務法第5 條第1 項所定「雇主對求職人或所僱用員工，不得以以往工會會員身分為由，予以歧視」之行為？原處分是否有違一般行政原則？原處分處原告30萬元，是否適法？茲分述如下：
（一）按「為保障國民就業機會平等，雇主對求職人或所僱用員工，不得以種族、階級、語言、思想、宗教、黨派、籍貫、出生地、性別、性傾向、年齡、婚姻、容貌、五官、身心障礙或以往工會會員身分為由，予以歧視；其他法律有明文規定者，從其規定。」、「違反第5 條第1 項……規定者，處新臺幣30萬元以上150 萬元以下罰鍰。」就業服務法第5 條第1 項及第65條第1 項分別定有明文。
（二）次依憲法第7 條、第15條之規定，人民之平等工作權應予保障，即國民就業機會均等，因此求職人若於求職之過程中，未能享有平等之工作機會，或受僱人於就業時，未能享有平等之薪資、配置、考績或陞遷、訓練機會、福利措施、退休、終止勞動契約等就業安全保障之待遇，即構成就業歧視。又首揭就業服務法第5 條第1 項明定以「以往工會會員身分為由，予以歧視。」為要件，即明文禁止雇主對所僱員工之「以往工會會員身分」予以歧視，即雇主對職業條件相同之員工，卻基於該與工作能力不相關之因素，給予不相同之待遇，或者應負責之勤務內容具有明顯差異，若二者職業條件相同，卻因某項與工作能力不相關之因素而受不平等之待遇者，即可該當本條所稱「歧視」。
（三）又按「就業服務法第5 條第1 項所稱『以往工會會員身分』，係以就業歧視事件審（認）定時點加以判斷，因就業歧視事件之發生時點當在該事件審（認）定前，故就業歧視事件發生當時或之前，求職人或所僱用員工具有依法組織工會之會員身分者，即符合本條『以往工會會員身分』之身分構成要件。」行政院勞工委員會95年8 月10日勞職業字第09500622428 號函釋在案，而上開函釋係行政院勞工委員基於主管機關之職責，係就業服務法第5 條第1項所稱「以往工會會員身分」所為之認定標準，核與相關法規相符，本院自得援用。查本件申訴人於97年9 月24日被解僱時，為陽信銀行產業工會之駐會常務理事長，自符合就業服務法第5 條第1 項所稱「以往工會會員身分」之構成要件，合先敘明。
（四）原告雖主張：原告於97年6 月27日將申訴人職務調整為櫃員，原告辦理申訴人之調動事宜，係基於該分行單位經營管理之必要，調動均係按照相關規定及程序辦理，也符合雙方勞動契約之約定，其調動之原因與員工為工會成員與否，並無關係云云。惟查：本件申訴人於97年6 月1 日依工會法成立陽信銀行產業工會（見原處分卷第1 頁），擔任駐會常務理事，同年6 月23日以陽信銀工會字第00003號函告知原告工會成立並說明會務假權利（見原處分卷第19頁），原告卻於同年6 月27日分別以陽信總行政字第9700008833號函及第0000000000號函（見原處分卷第20頁至第22頁）請申訴人所屬產業工會提供章程及會員名冊簽名影本，以釐清工會設立之適法性，並主張工會會址為原告所有，其未同意予工會使用，同時間並以工作輪調名義對11位行員（含申訴人）進行工作輪調，將身為資深員工之申訴人轉調至櫃員工作，至同年7 月10日再次以陽信總行政字第9700009454號函請申訴人於文到5 日內改正前揭行為（見原處分卷第23頁），但未回應有關會務假之疑義。
申訴人旋即於8 月28日以個人名義向被告所屬勞工局提出勞資爭議調解申請（見原處分卷第25頁），請求原告依法給予會務公假；嗣又於9 月15日出席立法委員費鴻泰於立法院召開之記者會，其以陽信銀行產業工會駐會常務理事身分公開指控原告「打壓工會」，並以個人名義指出原告「強拉員工為民進黨人頭黨員，以工作權要脅員工強迫集體投票」。被告所屬勞工局於97年9 月16日發出開會通知單，訂於同年9 月26日召開勞資爭議調解會議，申訴人於97年9 月23日再次以陽信銀工會字第00005 號函（見原處分卷第37頁）請原告依法給予會務假，申訴人亦於勞資爭議調解委員會召開前2 日（即97年9 月24日）填寫員工請假單（見原處分卷第38頁），向原告提出申請會務假（請假期間：97年9 月24日起至97年12月31日，每日下午12時
50 分 至16時50分），雖獲原告核准，隨即於同日（97年
9 月24日）接獲原告陽信總行政字第9700013198號函（見原處分卷39頁），內容為「倘須辦理會務須請假，應依相關請假規定檢附相關證明文件提出申請」等語；同日亦接獲陽信總行政字第9700013213號令（見原處分卷第44頁），即原告自97年9 月25日起終止申訴人之勞動契約，該令內容表示「……陳政峯對本行負責人及其家屬散布重大侮辱之言論，嚴重影響本行形象……已符合工作規則第13條第1項 第2 、4 款規定。又其工作評量因工作態度、工作成果及專業度等所為之工作表現評核結果，確有不能勝任情形，與工作規則第12條第5 款規定相符。自97年9 月25日起終止勞動契約。」等語。次查：本件申訴人於97年6月1 日成立陽信銀行產業工會，而申訴人訴稱：「自原告知悉陳政峯申請籌組工會後，陳政峯即經常感受到來自原告之壓迫舉動，例如：要求會員簽署退出工會聲明、及撤銷工會之登記等」等語（見原處分卷第60頁）。其後原告於97年6 月27日調動申訴人之職務，改任櫃員工作，復於勞資爭議調解前2 日（97年9 月24日）發出上開解僱通知。申訴人復於97年9 月30日提出第2 次調解，並同時於同年10月9 日提出就業歧視申訴（見原處分卷第48頁）。又按原告就解僱勞工申訴人所生勞動基準法第11條第1 項第
5 款、第12條第1 項第2 、4 款之終止勞動契約之事由是否存在、解僱是否合法等爭議，本應屬民事私權爭議，與就業歧視認定之行政調查無涉，然有關歧視行為之發生，實務上雇主為隱瞞差別待遇之動機，外觀上經常利用各種方式予以隱匿，致形成合法與不合法動機交錯之情形，因之判斷之標準應綜合雇主行為時之各種事實，故就原告解僱申訴人之背後原因，是否於法未合致侵害工會團結權或歧視以往工會會員身分等事由。又按「勞資爭議在調解或仲裁期間，資方不得因該勞資爭議事件而歇業、停工、終止勞動契約或為其他不利於勞工之行為。」「違反第七條規定者，處二萬元以上二十萬元以下罰鍰。」分別為勞資爭議處理法第7 條及第40條所明定。查：本件原告以終止勞動契約（見原處分卷第44頁）不經預告解僱申訴人，使勞資爭議在調解期間內未見冷卻，反而爭議擴大，實非勞資爭議處理法立法之目的，縱令申訴人有違反「勞動基準法」「工作規則」情事而合於終止勞動契約予以解僱情事，原告自可待調解期間結束後予以行使，無需急於在調解期間內行使，以免使爭議擴大，惟原告於申訴人申請勞資爭議調解期間（97年8 月28日至97年9 月30日）與其終止勞動契約（勞動契約終止日為97年9 月25日），違反勞資爭議處理法第7 條規定。被告所屬勞工局已於97年12月29日以府勞二字第09738182300 號裁處書處原告60,000元在案（見原處分卷第62頁），原告不服提起訴願，經行政院勞工委員會以98年5 月6 日勞訴字第0980004413號函決定訴願駁回（見原處分卷第65頁至第69頁），可見原告解僱程序顯有瑕疵。又原告解僱申訴人，其時間之倉卒，且與申訴人籌組至成立工會（97年6 月1 日）之時點十分接近，難謂非與申訴人之工會會員身分產生關聯。足見原告此部分主張，不足採信。
（五）原告又主張：因申訴人在媒體對於原告負責人及其家屬散佈重大侮辱之言論，嚴重影響原告形象，造成原告財務及信譽損害，申訴人行為嚴重違反紀律、原告規章相關規定及雙方勞動契約之約定，已符合原告工作規則第13條第1項第2 、4 款終止勞動契約之事由；且按申訴人經工作評量因工作態度、工作成果及專業度等所為之工作表現評核結果，申訴人確有不能勝任工作之情形，復與工作規則第12條第5 款規定相符，原告乃依法終止與申訴人勞動契約云云。惟按雇主對於違反紀律之勞工施以懲戒處分，固係事業單位為維持經營秩序之目的所必須，惟其所採取之方式，不可逾越必要之程度，此即懲戒處分相當性原則。而在各種懲戒手段中，以懲戒解僱終止勞雇雙方之勞動契約關係，所導致之後果最為嚴重。在行使懲戒解僱之處分時，因涉及勞工既有的工作權將行喪失之問題，當屬憲法工作權保障之核心範圍，因此在可期待雇主之範圍內，捨解僱而採用對勞工權益影響較輕之措施，應係符合憲法保障工作權之價值判斷。換言之，解僱應為雇主終極、無法避免、不得已之手段，即「解僱之最後手段性」，就其內容而言，實不外為比例原則下之必要性原則之適用。故採取懲戒解僱手段，須有勞動基準法第12條各款規定之情形，違背忠實義務，足認勞動關係受嚴重之干擾而難期繼續，而有立即終結之必要，且雇主採取其他懲戒方法，如記過、扣薪、調職均已無法維護其經營秩序，始得為之（臺灣高等法院民事判決94年度勞上易字第80號判決意旨參照）。經查：本件申訴人以因以往工會會員身分遭就業歧視而非法解僱為由，向臺灣士林地方法院，對原告提出民事訴訟請求確認僱傭關係存在，經臺灣士林地方法院以97年度勞訴字第51號案件審理，於該案件審理中，有證人即曾於原告任職之甲○○到庭證稱：「我有加入民進黨，是在十幾年前，當時是在陽信銀行任職，當時經理要求我們加入民進黨，要我們不要讓他為難，經理說上面有授意他要他招募黨員，他說像我這樣的幹部一定要是民進黨員，我就答應了，但是我沒有拿到黨證，也沒有繳黨員費用，黨證是由公司保管，黨費也是公司繳納，經理有給我看黨證，告知我黨號，入黨後我有投票，民進黨辦理黨內選舉我有去選舉，投票時黨證會發還給我們，並指示我們把票投給誰，選舉之後再把黨證收回」、「（問：如果不按照指示投票會有何結果？）開票的結果如果不符合配票的預期，他們就去查是哪些分行沒配合，經理就會被警告」等語。而曾任被告員工之丙○○則證稱：「我從80年開始任職，到97年10月24日被資遣，被資遣之前我是擔任事務員警衛的工作。我進入陽信沒多久課長就跟我講老闆是民進黨員，為了我工作方便，要我加入民進黨，並招攬家裡的人入黨，所以我和我太太就入黨，十多年來黨費都是由公司支付，到黨內選舉時，上面就會發配票單，以幹部為組長，
7 、8 人一組，並約定時間到投票現場發黨證，由組長帶頭排隊投票給指定的人員，投完後黨證再交回給組長就解散。我到目前為止還是民進黨，當時我在陽信銀行大屯分社裡百分之百都是民進黨員，加入的情形都是和我一樣，這是合作社時期的事，後來因為年輕人進入比較不受約束，所以現在還是有像我一樣入黨的情形，但不是百分之百。……每次投票都有配票單，投票前一天經理也會宣佈指定投票對象」、「我擔任警衛工作也需要招攬業績，我的業績都是中等，後來有幾次我不服從指定投票對象，被告就用各種理由把我資遣」、「因為我們投票是互相監視，我們一組一組去投票，後面的人監視前面的人，投票時可以看得到，如果票數跑得太多，小組長就要做報告是誰跑票，我的業績是中等，業績比我差的都沒有被資遣，而且我是警衛，本來就不用負責招攬的工作」、「（問：在你任職陽信銀行期間內，民進黨每次黨內選舉你都會去投票？）是，每次動員一定要去，如果不去的話，組長會來問一大堆問題」等語。另證人乙○○亦證稱：「在陽信銀行任職期間有擔任過很多工作，剛進去時是在櫃臺，我任職期間就加入民進黨，是剛進去沒多久主管就拿入黨申請書給我，我說我當時是國民黨，主管說進銀行就不能是國民黨，因為銀行是民進黨執政，隔天他就跟我收單子，他說一定要加入，我們同一批進銀行的都有加入，主管說如果不加入民進黨就不可以在銀行上班，我沒有拿到黨證，黨證是銀行保管的，印象中剛開始每年要繳50元黨費，我是給現金，主管來收的，後來就沒有再繳黨費了，如果民進黨有選舉，我們就會去投票，主管就拿單子給我們要我們投給某一號，在我任職期間我都有去投票，投完票會在黨證後蓋章，主管會在投票區收回黨證，我都有依指示投票，除了有一次我生產沒去，我有先跟主管報備」、「如果沒按主管指示投票主管是不會知道，但是我們都有按照主管指示投票，主管拿單子給我們時，他會說這一區漏幾票可抓得出來，我們都有發誓一定會按照指示投票，而且為了飯碗，所以都是按照指示投票」等語，此有臺灣士林地方法院97年度勞訴字第51號民事判決附於本院卷可參（見本院卷第98頁、第99頁）。且原告之前董事長陳勝宏曾任民進黨職，而其配偶薛凌亦曾任民進黨籍立法委員乙職，因此，申訴人認為招募員工成為人頭黨員者乃原告之前法定代理人陳勝宏及配偶薛凌運用被告銀行行政資源、以工作權強制員工所為，進而於接受媒體訪談時作出有關原告員工為人頭黨員之陳述，並非無據，亦難認有何侮辱原告負責人及其家屬、各級主管或其他同事之惡意。次按工會理監事因辦理會務，得請公假，其請假時間，常務理事得以半日或全日辦理會務，其他理監事每人每月不得超過50小時，其有特殊情形者，得由勞資雙方協商或於締結協約中訂定之，工會法第35條定有明文。查：申訴人為陽信銀行產業工會之常務理事，提出請假單（見原處分卷第38頁），向原告申請會務假，請假期間自97年9 月24日起至97年12月31日止，每日之下午12時50分至4時50分，即以半日辦理會務，符合前揭工會法第35條之規定，而上開請假單係由申訴人於97年9 月24日上午9 時30分許，交付予其主管即分行經理高金木，而原告則於當日下午4時許，交付原告97年9 月24日陽信總行政字第9700013198號函（見原處分卷第39頁）予申訴人，表示同意會務假，但卻又表示「需辦理會務之員工依本行員工請假之規定『檢附相關證明文件』提出申請」，顯然已有干擾及限制申訴人因擔任工會理事得請假辦理工會會務權利之嫌。又查：原告於同日下午5時許，又交付原告97年9 月24日陽信總行政字第9700013213號令（見原處分卷第44頁）予申訴人，表示終止與申訴人間之勞動契約。職是，本件原告未先課以申訴人記過、申誡等處分予以警惕，即逕行終止申訴人之勞動契約，與前述「解僱最後手段性」原則，顯有未符，有構成權力濫用之情；又原告一方面表示同意申訴人申請會務假，但另一方面卻同時終止唯一提出會務假申請之申訴人之勞動契約，且原告終止勞動契約之時點發生於申訴人向原告提出會務假申請（97年9月24日）之當日，其終止勞動契約之舉，難謂與申訴人之工會會員身分無關。況且，原告終止申訴人之勞動契約，其過程倉卒，無視申訴人任工會駐會常務理事，依工會法規定辦理會務假之申請，及工會初創時期之運作不易，即藉故終止申訴人勞動契約，顯對工會運作存有不友善之態度，將致使員工組織工會為畏途，顯以悖離就業服務法第5 條第1 項禁止以員工具以往工會會員身分予以歧視之意旨。又查：原告對申訴人工作能力評核表現不佳，有勞動基準法第11條第5 款規定勞工對所擔任之工作確不能勝任部分，因原告先主張：為增進各級員工熟稔各類業務及加強稽核功能與內部控制，得辦理員工職務輪調云云；原告又主張：申訴人無法達成公司所賦予之職務及其責任，96年度整體工作表現不佳，97年度原告所屬石牌分行主管遂將申訴人調任金融服務員續予觀察，觀察申訴人97年1 至6 月表現，其對於自身職務之工作態度消極，工作績效低落，整體工作表現仍不見有所改善，爰此，原告所屬石牌分行乃於97年6月27日將申訴人職務調整曾擔任過之櫃員職務，期望申訴人能勝任工作性質單純之櫃員收付工作。此調動為單位內部職務輪調，非各單位間輪調云云。原告再主張：申訴人96年度業績狀況達成率僅百分之三十四點八五，97年度更驟減為百分之十一點七二，工作態度及意願不佳，對於原告訓練課程亦不積極，經考評其96年度考績為丙等，確有所據云云，固據提出原告員工工作表現評核表影本乙份、96年度考績表影本各乙紙為憑。惟查：本院審酌該評核表係於申訴人籌組工會後之97年9 月10日（見原處分卷第79頁、第80頁）作成，且其內容除業績達成率外，其餘評核皆屬空泛（如「工作能力─差；工作品質及效率─有待加強；身心狀況─較偏激；學識品性─較不努力參加公司訓練，有待加強；出缺勤狀況─尚可」、「該員工作態度及意願應屬不佳，造成能為而不為」等語），則其考評內容是否客觀公允，已非無疑。再參以申訴人於96年度尚獲有嘉獎乙次之獎勵乙節，此有原告96年度石牌分行考績表影本乙紙附於原處分卷可憑（見原處分卷第97頁）。則申訴人於96年度之考績經評為丙等，係為原告阻撓工會運作之方式，並非無據。再查：原告將申訴人94年度及95年度考績評等為乙等（見原處分卷第95頁及第96頁），卻未提出評核之具體事證依據。而96年度考績評等為丙等，除業績達成率乙項外，其餘評述均屬空泛，亦如前述。而遍觀兩造之勞動契約條款及被告所訂定之工作規則，並未將業績達成率作為考核原告提供勞務良窳之唯一基準，更未約明符合原告要求之業績達成具體比例。況原告代表人陳勝宏於97年11月5 日在被告所屬勞工局訪談時曾稱：「……但陳政峯係因工作態度、工作成果及專業度等所為之工作表現評核結果確有不能勝任之處，已達到工作規則中確無法勝任的解僱要件，無關乎陳政峯的考績，公司不會因為陳政峯考績不理想就作為解僱理由……」等語，此有被告所屬勞工局97年11月5 日談話紀錄附於原處分卷可參（見原處分卷第73頁）。是縱認申訴人於96年度及97年度1 至
8 月之業績達成率僅有百分之三十四點八五及百分之十一點七二，亦難認其客觀上之能力已不足勝任工作。且申訴人96年丙等考績，係因申訴人在原告員工人數1,476 人考績中排名為1,452 名所致（見原處分卷第98頁），然並非排名最後之24員均遭解僱，卻僅有申訴人因業績不佳為由予以終止勞動契約，選擇依據又為何？原告並未提出具體說明及證據。況就其業績不佳乙事，原告已於97年6 月將原告之職務調整改任櫃員工作，則申訴人於為上開調職減薪處分後甫2 月餘，竟未待其具體工作呈現結果，亦未再施以必要之教育及訓練，即逕以依勞動基準法第11條第5款規定終止勞動契約，顯已悖於前述之雇主解雇最後手段性原則，其終止實於法未合，亦難謂非與申訴人之工會會員身分產生關聯。另查，比較原告94年至96年度石牌分行考績表，申訴人94年度、95年度考績乙等及96年度考績丙等即為表現不佳遭解僱，表列上有歷3 年考績為丙乙丙之員工卻得以存續勞動契約（例如編號10254 之事務員）（見原處分卷第95頁）。而原告於起訴狀陳述：「……蓋依原告公司之規定，考績丙等之結果係『至少減一級』並非如同考績丁等之結果係『終止勞動契約或降職改敘』，是以，考績縱使為丙等，僅係薪資遭減薪，勞動契約仍得以存續，並不會因考績丙等即遭解僱。……」等語（見本院卷第14頁反面），然既如此，何以申訴人考績亦未達丁等卻遭解僱？是否仍對申訴人個人存有與工作能力不相關之因素，給予不相同之待遇？縱原告於起訴狀陳述：「……又原告公司某年度考績係於次一年度之四、五月考評統計完成，如96年考績係於97年4 月10日考績得分統計完成，於97年5 月6 日提報原告人評會，再於97年5 月21日提報原告常務董事會，換言之，原告96年考績結果係在陳政峯工會籌組前完成並公布，其考績評定時程乃年度規劃之既定時程，陳政峯之考績結果係依據工作考核結果具體評核得出，考績結果得出之時間係按原告既定時程辦理。……」等語（見本院卷第14頁正面），然成立工會需事前籌備工作，僅以考績結果係在工會籌組完成前決定並公布作為開脫之依據，實難屬有理。況從申訴人員工工作表現評核表以觀，此評核表係97年6 月1 日申訴人成立工會之後，由其主管於97年9 月10日所填報（見原處分卷第80頁），仍難謂原告非因申訴人因工會常務理事身分而心生嫌隙所作出之評核，其就申訴人工作態度之陳述，即難期客觀。末查：本件申訴人以因以往工會會員身分遭就業歧視而非法解僱為由，向臺灣士林地方法院對原告提出民事訴訟請求確認僱傭關係存在，經臺灣士林地方法院以97年度勞訴字第51號民事判決，認定原告解僱申訴人之事由為不合法，而判決申訴人勝訴在案，此有該民事判決附於本院卷可參（見本院卷第93頁至第104 頁）。綜上，原告解僱申訴人之事由並不存在，而原告自陽信銀行產業工會成立以來，屢次質疑該工會之合法性、拒絕該工會使用原告之地址作為通訊地址，並強勢要求該工會提出會員名單、將該工會之常務理事即申訴人加以調職、先拒絕該工會幹部即申訴人請會務假、嗣後雖礙法令之規定而終於准許會務假，惟對會務假之申請附加「需檢附相關證明文件」之限制，且同時將已提出會務假申請且尚在勞資爭議期間之申訴人予以解僱。況本件有關就業歧視之審查重點本應著重於所謂的動機審查制度，亦即除了審查雇主在客觀形式上有無對受僱人予以調職、解僱等合法正當事由外，尚應審查雇主之行為動機。綜上而論，原告顯有濫用其人事權而任意對申訴人予以調職，及濫用勞動基準法第11條、第12條規定片面終止勞動契約之權利，動機可議，難謂非針對申訴人之工會會員身分而施予不利之差別待遇。足見原告此部分之主張，核不足採。
（六）原告另主張：被告課以人民不利之行政處分之理由皆為片面推測認定，未就其所主張原告有何「就業歧視」之待證事實負客觀舉證責任，以證明違法事實之存在，亦未就原告陳述之理由為何不予採納之原因予以說明，即未按行政程序法併予注意當事人有利之情形，被告遽率爾認定原告該當就業服務法第5 條、第65條之規定，似與一般行政原則有違云云。惟查：對以往工會會員就業歧視之成立，求職人或所僱用員工除應具備工會會員等身分外，仍須有就業歧視之情事，並由直轄市、縣( 市) 政府依本法第6條第4 項第1 款及本法施行細則第2 條規定邀集相關政府機關、單位、勞工團體、雇主團體代表及學者專家組成就業歧視評議委員會，本諸職權視具體個案之情形，加以專業價值判斷及認定。被告所屬就業歧視評議委員會對本件事實之認定係已審酌全部陳述與調查事實及證據之結果，並非單憑以推定方式即片面認定原告具有就業歧視之嫌。且本件經臺北市就業歧視評議委員會第64次會議紀錄委員討論意見略以：「成立工會之前要運作，已經有動作出來，成立工會可能早在1 年就有籌備動作，被申訴人應該早就知曉，即便考績是在半年前打，是否半年前就曉得申訴人在籌組工會，應該還是有關聯的。今天談的是就業歧視，因為申訴人工會會員身分或是參與工會運作對其工作權而言是有影響的，這樣是否也有就業歧視之成立，而非一定要結果造成申訴人工作權被解除，即如果沒有解僱，前面因為工會會員身分就業歧視是否有成立。我們現在看的是結果，但實際上中間過程也已經出現就業歧視的情形。從申訴人調動、考績來看，與組工會時間點有非常緊密的連結，申訴人的被解僱不可能排除此因素。申訴人因為工會會員身分被打壓是很明確的事實，只不過是被申訴人以其他理由為之，如果工會因素無法被排除，固然有其他因素加進來，但因為工會身分被歧視就不會是證據不足的情況。」故決議：「本案就業歧視成立。」此有臺北市就業歧視評議會第64次會議紀錄附於原處分卷可參（見原處分卷第137 頁至第150 頁）。綜觀原告之動機或事實行為，其在申訴人籌組、成立工會及工會運作後，在極密集之時間內以種種理由對申訴人施以調職、解僱行為，且工作能力表現亦難有客觀依據，均業如前述，不僅有違解僱最後手段性原則，尚難謂非針對申訴人之工會會員身分而施予不利之差別待遇。據上，本件乃係原告歧視以往工會會員身分之不當勞動行為，經臺北市就業歧視評議委員會98 年2月19日第64次會議，評議本件原告於調動申訴人職務及終止申訴人勞動契約之過程，存有混合以往工會會員身分歧視動機與行為，及對申訴人為不利對待等理由，評議就業歧視成立，是被告乃依就業服務法第5 條第1 項及第65條第1 項規定處原告罰鍰30萬元，並無違誤。足見原告此部分之主張，亦非可採。
六、綜上所述，原告主張各節，均無可採，本件被告所為原處分，並無違誤，訴願決定予以維持，亦無不合。原告仍執前詞，訴請撤銷，為無理由，應予駁回。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法均與本件判決結果不生影響，故不逐一論述，併此敘明。
據上論結，本件原告之訴為無理由，爰依行政訴訟法第98條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 99 年 2 月 12 日
臺北高等行政法院第一庭
審判長法 官 王立杰
法 官 洪遠亮法 官 許麗華上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
中 華 民 國 99 年 2 月 12 日
書記官 林淑盈