臺北高等行政法院判決
98年度訴字第2622號99年11月4 日辯論終結原 告 林淑娥
吳宗慶共 同訴訟代理人 顏文正律師被 告 經濟部水利署臺北水源特定區管理局代 表 人 謝政道（局長）訴訟代理人 彭樹珂上列當事人間有關補償事務事件，原告不服經濟部中華民國98年10月16日經訴字第09806128320 號訴願決定，提起行政訴訟，本院判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用原告負擔。
事實及理由
一、事實概要：㈠緣臺北縣新店市○○段○○○○段33-6、33-16 、33-17 、
3 3-18、33-19 、33-29 、33-31 、33-33 、33-35 、33-38 、33-80 地號11筆土地（下稱40分小段33-6等地號土地）為國有土地，前為包括原告等在內之人民占墾種植農作物，嗣民國（下同）68年因政府興建翡翠水庫，徵用土地，致前開土地通路受阻，無法繼續耕作，原告等乃四處陳情，請求政府補償其地上物，被告（改制前為「臺灣省政府臺北水源特定區管理委員會」）於83年間編列「171公尺以上青潭段等公私有土地處理計畫」（下稱171 公尺以上處理計畫）補償費新臺幣（下同）2 億6,073 萬元，列入臺北市臺北自來水事業處84年度預算，雖經臺北市議會通過，惟附有附註但書意見：「應由自來水事業處提撥之回饋基金中分年收回。」因內政部85年5 月24日台（85）內營字第8572650 號令發布之「協助臺北水源特定區地方建設辦法」第7 條規定中，並無補償項目，無法依但書執行，該筆預算終未被執行，繳還臺北市政府，而無法發放予原告，原告等未提起行政救濟，致其請求遭否准確定。
㈡原告等嗣復於94年間再次向被告陳請補償，被告與行政院
農業委員會林務局（下稱林務局）就本件地上物補償事件之管轄權爭議數度協商後，以94年12月28日水臺管字第09450070510 號函復林務局（副本抄送原告等）其說明略以：「本案其中33-6地號等40筆既屬國有保安林地，貴局為土地管理機關，仍請本於權責卓處。另副本抄送吳宗慶先生等，有關申請40分小段33-6地號等104 筆土地地上物補償一節，其中33-6地號等40筆土地既屬國有保安林地，非屬公有山坡地（零星地）濫墾整理登錄有案之宜農地，即無涉因建水庫停止放租，致其預期權益受損而須政府收購其地上物情事，故所請本局歉難據以處理。．．」等語。原告吳宗慶不服，提起訴願。經訴願機關審議後，以96年
3 月27日經訴字第09606064720 號訴願決定書認被告94年12月28日函內「104 筆土地」中之「其中33-6地號等40筆土地」及「其餘64筆土地」等係分別何所指；各相關機關就國有林地之筆數認定不一；及被告就屬於同一性質之地上物補償事件，於同一處分函就上揭「104 筆土地」中之部分土地認定有權管轄並為實體決定，部分則認定應由其土地之登記管理機關管轄，顯有前後不一致情事，乃將該處分撤銷，並責由被告另為適法之處分。
㈢原告於該案訴願發回被告另為處理期間，另於95年3 月15日
向被告請求辦理新店市○○段○○○段521-4 號等4 筆土地（下稱屈尺小段521-4 地號等土地）地上物查估補償。被告乃於重為處分時一併處理，以96年6 月26日水臺管字第09602000730 號函略以「因上開土地管理機關分別為行政院農業委員會林務局及臺北翡翠水庫管理局，本局非土地管理機關，故本局無法再據以重編相關預算。…另台端申請查估補償屈尺小段521-4 地號等4 筆土地地上物一節，經查上開土地本局非土地管理機關，亦請逕洽土地管理機關辦理。」原告吳宗慶不服，訴由經濟部97年8 月25日經訴字第0970611142
0 號訴願決定書略以：衡酌系爭土地為被告現所實際管理之範圍；且被告前已多次受理原告所請40分小段33-6等地號國有土地地上物補償事件並予以回覆；及於83年間曾編列預算
2 億6,073 萬元擬予補償，已使原告產生被告應受理本件系爭土地地上物補償及地上物查估補償申請之信賴等情，被告就該等事件自有正當理由應予受理，並敘明理由作成准或否之處分，被告仍以其非上開土地之管理機關，所為「無法再據以重編相關預算」及「請逕洽土地管理機關辦理」之處分，自有未洽為由，乃將該處分撤銷，並責由被告另為適法之處分。
㈣被告遂依照經濟部訴願決定意旨，對於本件原告申請系爭土
地地上物補償及地上物查估補償乙案，以97年11月28日水臺管字第09750060870 號函（下稱原處分）函復並未同意，其理由略以：
①按本件土地雖前經臺北縣政府76年1 月15日76北府農二字
第18049 號函說明該地係58年間以公有山坡地（零星地）濫墾整理登錄有案之宜農地，惟復經林務局88年9 月16日88林政字第24156 號函說明該等土地係於22年7 月11日以告示字第102 號編入為土砂扞止保安林，及臺北縣政府以88年12月13日88北府農二字第464262號函說明三：本府目前管有之資料，40分小段33-6地號等104 筆土地為國有保安林，並未解除保安林，又無放租他人之記載，在該林地內耕作顯與編入保安林之目的相違背在案。足證本件土地經相關機關發現新事證係屬國有保安林地，而非屬公有山坡地（零星地）濫墾整理登錄有案之宜農地。
②有關原告等申請依法重編「171 公尺以上處理計畫」補償
一節，業經被告前身臺北水源特定區管理委員會於86年1年28日邀請相關單位研商171 公尺以上處理計畫會議作成結論：⑴40分小段33-6等地號由北宜路進入，與臺北地方法院針對原告吳宗慶與臺北翡翠水庫管理局民事判決「有道路可通達」相同。⑵若從臺北翡翠水庫管理局進入，該局同意。⑶本件既有道路可通達，與原編列預算原因不符，原則不予辦理。⑷將上情函臺北市政府轉臺北市議會。
故綜合上述原因本件被告無法再據以辦理。
③另原告等申請查估補償屈尺小段521-4 地號等4 筆土地地
上物一節，上開土地權係屬國有，請原告等檢附上開土地承租契約書等相關文件，證明係合法使用人後，再據以納入相關計畫內辦理。原告仍不服，提起訴願遭決定駁回，遂提起本件行政訴訟。
二、原告主張略以：㈠按「行政機關訂定之行政命令，其屬給付性之行政措施具授
與人民利益之效果者，亦應受相關憲法原則，尤其是平等原則之拘束。」有司法院釋字第542 號之解釋意旨可考，該解釋就主管機關所訂定之「翡翠水庫集水區石碇鄉碧山、永安、格頭三村遷村作業實施計畫」，即屬給付性之行政措施具授與人民利益之效果之行政命令。按本件中就翡翠水庫集水區標高171 公尺以上墾植地處理事宜，經當時之主管機關臺灣省政府於76年6 月22日以府北水字第151328號公告「171公尺以上處理計畫」（詳臺灣省政府82年9 月1 日82府北水字第66345 號函之說明二），則此項公告所示之「171 公尺以上處理計畫」，即屬給付性之行政措施具授與人民利益之效果之行政命令。
㈡上開「171 公尺以上處理計畫」，並未將原告等在公有土地
上墾植之地上物之補償納入，經原告等一再陳情指所墾植之土地為標高171 公尺以上之土地，且屬翡翠水庫集水區之土地，應秉公平原則予以補償，先經臺北縣政府77年1 月9 日77北府農二字第4883號函請被告之前身臺北水源特定區管理委員會，指為維水庫水源、水質及水量及水土保持需要，宜併入辦理中之171 公尺以上處理計畫內予以處理，復經前臺灣省政府地政處79年8 月21日79地三字第4722號函附會議紀錄，指「本件土地屬翡翠水庫集水區範圍內…前經吳先生等依臺灣省公有山坡地推行水土保持辦法規定申請承租，嗣因水庫興建致無法放租，因該水庫墾植計畫內林班解除地情形相似，為期行政事項處理之公平性及避免影響水庫安全運用，建請臺北水源特定區管理委員會研議比照林班解除地之處理方式辦理。」，嗣被告前身之臺北水源特定區管理委員會於其第56次委員會中就「為臺北縣新店市○○段○○○○段占墾地，是否比照『171 公尺以上處理計畫』方式辦理案」，決議照案通過，儘速辦理，上開決議並經臺灣省政府於82年
9 月1 日以82府北水字第66345 號函復監察院及原告。此項決議嗣經被告於84年度編列預算2 億6,073 萬元，且經臺北市議會照案通過，惟設有但書「應由自來水事業處提撥之回饋基金中分年收回」。
㈢按司法院釋字第542 號解釋之理由書已指出「行政機關內部
作業計畫，經公告或發布實施，性質上為法規之一種；其未經公告或發布，但具有規制不特定人權利義務關係之效用，並已為具體行政措施之依據者，則屬對外生效之規範，與法規命令或行政規則相當，亦得為本院審查對象。本件系爭之『翡翠水庫集水區石碇鄉碧山、永安、格頭三村遷村作業實施計畫』，係先經行政院核定，並由臺北水源特定區管理委員會85年3 月6 日85北水一字第1855號公告，應屬行政命令而予以審查。」足徵上開「171 公尺以上處理計畫」經臺灣省政府於76年6 月22日以府北水字第151328號公告，則該處理計畫即屬行政命令，另被告前身之臺北水源特區管理委員會議經決議將原告等之位於翡翠水庫集水區標高171 公尺以上之占墾地乙情，併入上開處理計畫辦理，並經臺灣省政府於82年9 月1 日函復監察院及原告，則該併入處理計畫辦理之決議，自亦已屬對外生效之規範，與法規命令或行政規則相當。
㈣位於屈尺小段521-4 等4 筆土地，原告等亦係響應政府種植
柑橘外銷，而前往該等土地開墾，其亦有上述所指之原因，而經被告前身之臺北水源特定區管理委員會於82年10月27日召開之土地查估會議中決議「於明年度預算內做清查工作，原則上本會將依屈尺小段地籍圖做一詳細調查，以作整個區域查估補償工作。預計於85年度編入預定(84 年度內如能容納，則優先辦理) 。」，亦即被告已同意在辦理上開40分小段33-6地號內之37筆土地補償時，將一併辦理屈尺小段521-
4 地號等4 筆土地之查估補償。上開函所附之決議，亦屬已對外生效之規範，與法規命令或行政規則相當。
㈤本件請求課予義務之訴訟之實體法上請求權為①屬給付性之
行政措施具授與人民利益之效果之行政命令之臺灣省政府於76年6 月22日以府北水字第151328號公告「171 公尺以上處理計畫」、②被告前身之臺北水源特定區管理委員會於其第56次委員會中就「為臺北縣新店市○○段○○○○段占墾地，是否比照『171 公尺以上處理計畫』方式辦理案」之決議及③被告前身之臺北水源特定區管理委員會於82年11月4 日82北水一字第7705號函所附之82年10月27日召開之「屈尺小段521-4 等4 筆土地查估補償」會議所為之決議「於明年度預算內做清查工作，原則上本會將依屈尺小段地籍圖做一詳細調查，以作整個區域查估補償工作。預計於85年度編入預定(84年度內如能容納，則優先辦理) 。」。
㈥原告2 人及其他訴外人早在翡翠水庫興建前，即響應政府種
植柑橘以供外銷，而至位於臺北縣新店市○○段○○○○段第33-6地號等37筆土地（含本件之12筆）從事開墾、耕作，此有臺北縣政府76年1 月15日76北府農二字18049 號函及其檢附之「濫墾地整理暨登錄土地清冊」可憑，依上開函文指出該等土地，臺北縣政府於58年間以公有山坡地( 零星地) 濫墾整理登陸有案之「宜農地」，在未辦妥土地代管，即奉臺灣省政府65年5 月3 日(65)(5) （3 ）府農祕字第31950 號函，有關宜農地俟臺北自來水建設計劃定案後，如得辦理放領時再移交地政單位辦理放領」，按該土地屬水庫集水區範圍內宜農地，基於臺灣省政府函示，全部擱置未辦理放租。
有關青潭段40分小段由33地號內分割地69筆（包括本件土地) 面積231.9401公頃全部在翡翠水庫範圍內，為解決本件請納入標高171 公尺以上墾植地，查估補償辦理。
㈦就40分小段第33-6地號等土地之補償，既經被告決議通過，
並依決議編列預算，惟因主管機關以臺北市議會所設之但書規定，無法執行，但卻未於法定期間內函復臺北市政府，致逾覆議期間，臺北市政府乃函請被告仍應依案執行通過之預算案。此有臺北市政府84年7 月7 日84府水生字第84037577號函可憑，嗣臺北市政府依被告之公文又以「協助臺北水源特定區地方建設辦理中無補償項目，致無法執行但書規定，而函請臺北市議會同意依原編列預算執行，亦有臺北市政府85年6 月11日85府水生字第85030765號函可參，但未獲臺北市議會同意，被告竟於86年1 月28日之會議中編織不實之理由，而作成系爭33-6地號土地有道路可通達，本件既有道路可通達，與原編列預算原因不符，原則不予辦理之決議，最終將預算全數退還國庫。而就屈尺小段521-4 地號等土地地上物查估補償部分，則未有任何後續之作為。
㈧按就系爭2 處土地之地上物補償事宜，既經原告陳情後，由
被告決議比照業經公告而具有行政命令性質之「171 公尺以上處理計畫」，就40分小段33-6地號等12筆土地地上物辦理查估補償，及被告另決議就屈尺小段521-4 地號等4 筆土地地上物亦一併辦理查估補償，但被告迄未能履行已對外宣示具有行政命令、法規命令或行政規則之義務，本件自有課予有作為義務之必要，以維原告之權益。
㈨又被告一再指稱因系爭土地仍有農路可通達，並引用台灣台
北地方法院84年國字第2 號民事判決為據，所以本件不符補償要件云云。惟查，台北縣政府76年1 月15日北府二字第18
049 號函請被告將原告等納入標高171 公尺以上墾植地查估補償( 詳證物九) ，嗣台北縣政府77年1 月9 日77北府農二字第4883號函指為維水庫水源、水質、水量及水土保持需要，並請被告併入辦理中之171 公尺以上墾植地處理計畫( 詳證物四) ，另台灣省政府地政處79年8 月2 日79地三字第4722號函指系爭土地與水庫墾植計畫內林班解除地情形相似，為期行政事項處理之公平性及避免影響水庫安全運用，請被告比照林班解除地之處理方式辦理。另被告前身之第56次委員會之決議中亦僅指依台北市議會市民服務中心81年1 月23日協調結論( 一) 「…又為顧及水源保護，台北水源特定區管理委員會、翡翠水庫管理局及台北市自來水事業處認為如再修復或另闢通路繼續耕作，會破壞集水區的水土保持及影響水庫水質。」，而通過比照「171 公尺以上處理計畫」方式辦理。又台灣省政府82年9 月1 日82府北水字第66345 號函亦指「為維水庫水質、水量之潔淨與安全，並解決水庫集水區內占墾公地問題…已經…決議通過」( 詳附件13) ，均著重於水庫之水土保持、水質、水量及用水安全等，並非以有無通路作為補償與否之條件，被告嗣後一再以此作為辯解，顯非可採。又台灣台北地方法院84年國字第2 號民事判決之理由中，並無認定尚有農路可通乙情，被告此部分之主張，更屬無稽。
㈩ 又就自占墾地之通路受阻，原告等曾於80年間請求修復或由原告等自費修復通路，但均未獲翡翠水庫管理局首肯，更回函指如再修復或另闢通路繼續耕地，會破壞集水區水土保持及影響水庫水質等語( 詳附件八、十) ，均知通路已斷絕，而不可修復。又80年間由兩造會同市議員、相關機關人員至現場勘查，已確認「受水庫興建及骨材運輸道路影響，地形已破壞，落差為20餘公尺以上，出入道路亦破壞，農民無法耕作」( 詳附件十一) ，則就早已無法通行之道路，且未曾為任何修復行為，被告在事後多年前往查勘而指有路可通，豈非令人匪夷所思。況依上開84年國字第2 號民事判決認定於84年3 月30日至現場履勘時，該處因骨林道路及第2 隧道之闢建，造成20公尺以上落差，致無法攀登上山( 見判決理由欄之六背面第5 行至第7 行) ，益徵被告為掩飾其當初浮編預算不敢執行，而無中生有，創造「有路可通」之無稽理由拒絕執行預算，侵害原告等之權益甚鉅。再依該判決理由欄之二，法院亦因翡翠水庫管理局不爭執，而認定翡翠水庫於76年6 月全部竣工後，翡翠水庫管理局以保○○○區○○○○道路設置障礙，禁止人、車通行，又因水庫工程之興建，骨林運輸道路之開闢，將原有人、車通行以供農作搬運之產業道路破壞、切斷，形成斷崖，水庫完工開始蓄水後，更將藉行之小路淹沒，且又在道路設置障礙…等為真實，是以系爭土地無路可通，乃為事實，不容被告再編織不實之事由。
按他造依法律規定，得請求交付或閱覽、為他造之利益而作
、就與本件訴訟關係有關之事項所作之文書，當事人有提出之義務，又公務員或機關掌管之文書，且其為當事人時，除有妨害國家高度機密者外，有提出之義務。分別為行政訴訟法第163 條第2 款至第4 款、第164 條所明定。查被告編有「171 公尺以上青潭段等公私有土地處理計畫」為台灣省政府82年9 月1 日82府北水字第66345 號函指被告於83年間編列「171 公尺以上處理計畫」，所需經費…俟84年度編列預算等語( 詳附件13) ，被告於83年4 月2 日、83年5 月12日召開協商「171 公尺以上青潭段等公私有土地處理計畫」事宜( 詳附件19、20、23) ，在預算經台北市議會通過後，被告於85年5 月4 日85北水一字第2675號函亦指台北市水源特地區回饋實施辦法，未列入補償項目，致其無法動支「171公尺以上處理計畫」之經費( 詳附件48) ，即知確有「171公尺以上處理計畫」存在，但被告竟稱無法計畫云云，顯有拒絕提出之情，則請鈞院依行政訴訟法第165 條第1 項規定審酌情形，認原告關於該文書之主張及依該文章應證之事實為真實。
被告97年11月28日水台管字第09750060870 號函，乃依經濟
部訴願委員會97年8 月25日經訴字第09706111420 號訴願決定書撤銷原處分，而命被告另為適法之處分而來，該函已就原告請求青潭段40分小段第33-6地號土地上之地上物等為重編預算補償乙節，敘明理由不予辦理，自屬對外發生法律效果之單方行政行為，原告就之不服而提起訴願，遭經濟部為訴願不受理之決定，原告不服該訴願決定，而提起本件訴訟，自屬合法有據。
由被告策劃，台北翡翠水庫管理局、財政部國有財產局協辦
，由台灣省政府地政處土地測量局、林務局羅東林區管理處台北工作站、台北縣新店地政事務所、被告、台北縣政府負責清查台北水○○○區○○市○○段土地，其清查日期為82年2 月1 日起至82年6 月底止，所清查之範圍為台北縣新店市○○段○○○○段第33-6地號等104 筆國有原野地與區外保安林解除地，位於台北水源特定區翡翠水庫附近面積231 公頃9401，並經台灣省政府地政處土地測量局編製「台北水源特定區82年度辦理新店市○○段土地清查成果」( 詳證物十三) ，依上開土地清查成果記載，農業使用( 旱) ，面積98公頃9183，筆數68、林業使用( 林) ，面積111 公頃0739，筆數14、建築使用( 建、雜、祠) ，面積0 公頃，其他使用
(水、道) ，面積21公頃9479，筆數22，合計104 筆( 見該成果第3 頁、第4 頁) ，而其所附之台北市水源特定區土地使用清查清冊，在其土地使用分區欄中該104 筆土地，均載為保安保護區，嗣後被告並依此清查清冊編列補償預算2 億6,073 萬元，並經台北市議會審議通過，當時系爭土地已屬保安林之保護區範圍內，被告機關知之甚詳，更為編列補償預算，顯知系爭土地是否為保安林，並非決定是否補償之要件，被告嗣以系爭土地為保安林准否原告之請求，顯非有據。又縱使系爭土地屬保安林，且未經解除，但原告等有在系爭土地耕作係屬事實，是以台灣省政府地政處79年8 月2 日79地三字第4722號函指系爭土地與林班解除地相似，為期公平、及維護水庫安全，請被告比照林班解除地之處理方式辦理，亦即本案之土地是否屬保安林，要無論斷必要。
台灣省政府地政處土地測量局82年6 月所辦理之「台北水源
特定區82年度辦理新店市○○段土地清查成果」( 詳證物十三) ，依該清查成果清冊內所載之清查範圍為「台北縣新店市○○段○○○○段第33-6地號等104 筆國有原野地與區外保安林解除地( 詳如清冊) …面積231 公頃9401。」，其與台北縣政府76年1 月15日76北府農二字第18049 號函說明二及三略以：「查該筆土地，本府經於58年間以公有山坡地( 零星地) 濫墾整理登錄有案之宜農地，…」、「有關新店市○○段○○○○段由33地號內分割地69筆( 包括本案土地) 面積
231.9401公頃…檢送濫墾地整理記登錄土地清冊乙份…」(詳證物九) ，兩者土地清冊總面積相同，是以，系爭青潭段40分小段第33-6地號等土地均在原來所列之補償預算範圍內，亦即原告耕作之系爭土地屬「宜農地」，而列入補償範圍。又依證物十三之土地清查清冊中，指出供農業使用( 旱)之面積為98公頃9183，而原告吳宗慶耕作之33-18 、33-33、33-80 、原告林淑娥耕作之33-6、33-16 、33-17 、33-1
9 、30-20 、33-29 、33-31 、33-35 、33-38 等地號土地，在清冊中均列為「旱」，即屬清查清冊所指之供農業使用，亦足以證明。
再依台北翡翠水庫管理局於97年9 月4 日所發之北市翡營字
第09730390500 號函指依其保存當時委由台北縣政府辦理之「翡翠水庫骨材運輸道路用地內農林作物補償費發放清冊」中，屬被告所送清冊64筆土地，已領有補償費紀錄之土地為台北縣新店市○○段○○○○段第33-43 、44、45、47、48、
49、50、51、52、53、54、55、56、57、58、59、60、61、
62、63、65、66、68、69、70、71、72、73、85及93等30筆土地( 詳證物十四) 。而被告在83年間編列補償預算時，竟將已發放補償費之上開30筆土地亦列入預算範圍，此舉自屬浮編預算，被告最終不敢執行預算，乃去找尋一些不相干之事由，例如要求其他政府機關修改補償法令、至現場勘查，而指有路可通，而決定不予補償，且在86年間繳回所有之預算。此舉乃被告之明顯疏失，其為掩飾其疏失，竟羅織與原始目的完全相悖之事由，拒不履行，原告自得訴請其為給付之行為。
上開台北翡翠水庫管理局00000000000 號函所指之64筆土地
，即為證物十三清冊內之清查面積統計表所指之地目「旱」，筆數68筆之一部分，而其中30筆在本案之前早已發放補償，且清查清冊中亦有22筆屬於水道地，被告機關竟均將上開52筆土地列為預算補償範圍，當屬浮編預算，其為掩飾其錯誤，竟犧牲原告等人之權益，此豈為公務機關之所當為？為此求為判決：⒈訴願決定、原處分關於下列第二項部分均
撤銷。⒉應命被告就原告2 人95年3 月15日陳情書一案，作成如下所列之行政處分：⑴原告吳宗慶部分：就新店市○○段○○○○段第33-18 、33-33 、33-80 地號土地之地上物併同新店市○○段○○○段521-4 、521-10、521-11、521-13地號等4 筆土地一併辦理查估補償。⑵原告林淑娥部分：就新店市○○段○○○○段第33-6、33-16 、33-17 、33-3 5、33 -38、33-19 、33- 29、33 -31、33-20 地號土地之地上物併同新店市○○段○○○段521-4 、521-10、521-11、521- 13 地號等4 筆土地一併辦理查估補償。
三、被告則略以：㈠原告所稱系爭97年11月28日函為行政處分，及違反行政程序
法規定之程序（即剝奪人民權利之原處分前，並未給予原告陳述意見之機會）一節，按原告係違法占墾國有土地，其上之地上物因非屬合法之權利，欠缺公法上之請求權，該系爭函文僅為本件相關事實之陳述，並不因此對外發生任何法律效果，自非屬行政處分，亦非屬剝奪人民權利之處分。
㈡原告所稱已取得承租人之資格，原處分侵害原告財產權一節
，按系爭土地雖前經臺北縣政府76年1 月15日76北府農二字第18049 號函說明該地係58年間以公有山坡地（零星地）濫墾整理登錄有案之宜農地，惟復經行政院農委會林務局88年
9 月16日88林政字第24156 號函說明本件104 筆土地係於22年7 月11日以告示字第102 號編入為土砂扞止保安林，及臺北縣政府以88年12月13日88北府農二字第464262號函說明三：本府目前管有之資料，新店市○○段○○○○段33-6地號等
104 筆土地為國有保安林地，並未解除保安林，又無放租他人之記載，在該林地內耕作顯與編入保安林地之目的相違背在案。足證系爭土地屬國有保安林地並無解除保安林，原告在保安林內耕作是否具備承租該土地之資格不無疑問，故自始自終無法承租系爭土地，原告所稱侵害財產權一節，應不存在。
㈢原告所稱被告對171 公尺以下土地均予補償，惟就系爭171
公尺以上土地卻未補償，原處分違反平等原則一節，按被告並未曾對171 公尺以下土地給予補償，原告所稱非屬事實。
另原告所稱因信賴該臺灣省公有山坡地推行水土保持辦法，而於系爭土地上開墾及耕作，並已取得承租人及承租權等實體法上之利益，原處分違反信賴保護原則一節，依據臺灣省政府（60）年4 月24日府農山字第34393 號令公布之「臺灣省公有山坡地推行水土保持辦法」第2 條「本辦法所稱公有山坡地，係指本辦法公佈施行前，未經核准，在原野、山地保留地、公有林地及其他公有山坡地內，擅自墾用之土地而言。」，及上開臺北縣政府76年1 月15日76北府農二字第18
049 號函說明該系爭土地係58年間以公有山坡地（零星地）濫墾整理登錄有案之宜農地，足證原告非因信賴該臺灣省公有山坡地推行水土保持辦法，而於系爭土地上開墾及耕作，事實係擅墾國有土地在先，於政府公佈「臺灣省公有山坡地推行水土保持辦法」後申報期望承租，卻因保安林無法解除致無法承租，故原告所稱非屬事實等語，資為抗辯。並聲明駁回原告之訴。
四、本件原告起訴時原提起撤銷之訴，嗣於訴訟進行中，變更訴之聲明為課予義務之訴，被告並無異議而為本案言詞辯論，依行政訴訟法第111 條第2 項「被告於訴之變更或追加無異議，而為本案之言詞辯論者，視為同意變更或追加」規定，本件應按原告變更後之聲明審酌。又本件事實概要欄所述事實，為兩造所不爭，並有兩造提出之證據目錄所示文件、照片及所附墾地整理暨登錄土地清冊及原處分卷、訴願決定書等件為證，自堪信為真實。
五、兩造爭點：①原告等就40分小段33-6等地號土地申請再為查估補償，被告所為系爭97年11月28日函復是否為行政處分？②原告等對40分小段土地再申請查估補償部分，原處分有無違誤？③原告等對屈尺小段521-4 地號等土地申請查估補償部分，被告97年11月28日函是否為行政處分？茲分別論斷如次：
㈠就40分小段33-6等地號土地部分：
①系爭97年11月28日函是否為行政處分：
⑴按「當事人提起訴訟之目的，在於請求行政法院對其爭執
之行政處分或公法上之法律關係為本案（實體）之判決。次按行政機關就個別事件對外所為公法上之單方行為，除依訴願法第3 條第1 項及行政程序法第92條第1 項之規定，行政機關就公法上具體事件所為之決定或其他公權力措施而對外直接發生法律效果之單方行政行為，係屬典型之行政處分外，因有無法效性，尚有所謂『觀念通知』、『重複處分』與『第二次裁決』等型態....『第二次裁決』是指原行政處分發生形式上之存續力後，行政機關依職權或經當事人異議，就原行政處分於未變更原有行政處分之事實及法律狀態，重新為實體上審查，另為裁決而言。縱第二次裁決未變更原行政處分之裁決結果，然若於裁決理由或教示規定有變更或添加內容，實質上為另一行政處分，要非不得為行政訴訟之標的。」（最高法院93年裁字第
864 號裁定意旨參照）。⑵查本件原告等主張：其等早年在「新店市○○段○○○○段
土地」已得依「臺灣省山坡地水土保持辦法」第6 條規定取得在該土地墾植之承租人權利，因翡翠水庫興建而被迫搬遷，乃就土地上之物向被告申請補償，原告係以當時主管機關臺灣省政府公告之「171 公尺以上處理計畫」及被告前身之臺北水源特定區管理委員會於其第56次委員會中就「為臺北縣新店市○○段○○○○段占墾地，是否比照『
171 公尺以上處理計畫』方式辦理案」之決議為提起本件課予義務之訴訟之實體法上請求權依據。
⑶惟查，關於原告主張其一再陳情得依墾植地處理計畫補償
，前經臺北縣政府77年1 月9 日77北府農二字第4883號函請被告之前身臺北水源特定區管理委員會，指為維水庫水源、水質及水量及水土保持需要，宜併入辦理中之171 公尺以上處理計畫內予以處理，復經前臺灣省政府地政處79年8 月21日79地三字第4722號函附會議紀錄，指「本件土地屬翡翠水庫集水區範圍內…前經吳先生等依臺灣省公有山坡地推行水土保持辦法規定申請承租，嗣因水庫興建致無法放租，因該水庫墾植計畫內林班解除地情形相似，為期行政事項處理之公平性及避免影響水庫安全運用，建請臺北水源特定區管理委員會研議比照林班解除地之處理方式辦理。」，嗣被告前身之臺北水源特定區管理委員會於其第56次委員會中就「為臺北縣新店市○○段○○○○段占墾地，是否比照『171 公尺以上處理計畫』方式辦理案」，決議照案通過，儘速辦理，業據原告敘明，並為被告所不爭執。此項決議嗣經被告於84年度編列預算2 億6,073萬元，且經臺北市議會（按當時被告之前身隸屬台北市政府）照案通過，惟設有但書「應由自來水事業處提撥之回饋基金中分年收回」之決議，於回饋基金每年編列預算歸還，嗣因依當時自來水法規及內政部所訂「協助臺北水源特定區地方建設辦法」第7 條規定中，並無列入補償項目，致被告無法無法依但書執行，經被告以85年5 月4 日八五北水一字第2675號函復臺北自來水事業處（見本院卷第
143 頁），臺北市政府並以85年6 月11日85府水生字第85030765號函原告，同時建議台北市議會同意依原編列預算執行，惟無結果，致該預算終未被執行，因原告並未提起行政救濟，致原告之前之請求遭否准確定。
⑷原告係於該請求遭否准確定後9 年，復援用相同之請求權
依據，提起本件請求，惟依行政程序法第128 條規定，行政處分於法定救濟期間經過後，具有該條第1 項各款所定情形之一者，相對人應自法定救濟期間經過後3 個月內，向行政機關申請撤銷、廢止或變更，原告並無該條第1 項各款所定情形，復未於3 個月內申請程序重開，原告亦自承其並非主張程序重開（見本院99年10月20日準備程序筆錄）；然因被告對於原告95年3 月15日陳情書之請求，以97年11月28日之原處分為否准時，其否准理由，係以系爭土地經相關機關發現新事證，係屬國有保安林地，而非屬公有山坡地（零星地）濫墾整理登錄有案之宜農地及本件有道路可通達，與原編列預算原因不符，原則不予辦理等語，亦足見被告已就本件請求，重新為實體上審查，另為裁決，揆諸首開說明，本件被告原處分核屬第2 次裁決，為一新處分，本院就本件僅需就第2 次裁決有無違法為論斷，從而，原告主張之前開屬於救濟金性質之實體上請求權依據，與本件新處分，並無直接關連，本院自無庸再予審究其有無理由，核先敘明。
②原告等對40分小段土地再申請查估補償部分，原處分有無違誤：
⑴原告等主張：其早於58年之前即在系爭「新店市○○段○○
○○段土地」土地上墾植耕作，58年間經主管機關登錄為濫墾土地，依「臺灣省公有山坡地推行水土保持辦法」第
6 條規定已取得承租人之資格，原告已取得承租人之資格，因行政院於69年10月29日停止放領及放租，而其與許炳南等人向台北縣政府陳情，經該府76年1 月15日函覆系爭「新店市○○段○○○○段土地」查估補償，並登錄清冊（見本院卷第36-42 頁），其屬合法使用土地云云。⑵查「臺灣省山坡地水土保持辦法」第2 條對公有山坡地界
定為在該辦法公布施行前擅自墾用之公有林地等、第6 條規定：「各縣市政府收到申報書後，除森林經營上必需保留之土地外，應由林務地政及水土保持單位會同查明土地利用情形及可利用限度，區分宜農、宜牧、宜林類別後，送由土地管理機關依法出租。」、第8 條規定：「依本辦法第6 條規定整理放租之土地，應由承租人分擔政府整理放租之費用每筆15元。」、第10條規定：「公有山坡不依本辦法第6 條規定接受指導實施水土保持處理或造林者，終止其租約，收回土地，擅自將土地變更使用或違反其他約定者，出租機關按當年租金二倍收繳違約金，拒不繳納或繼續違約時，得終止租約，收回土地。」（見本院卷第35頁）。準此，公有山坡地屬國有土地，在該等土地上擅自墾植之使用人，經主管機關查明符合宜農等地類別後，主管機關得將該土地出租，收取租金，如有違約並處以違約金或終止租約，適用當時之民事法之租賃關係，是故在該等土地上擅自墾植而未訂定租約之使用人，僅取得承租權之期待權益，在未訂定租約之前，並非合法權利人。原告雖稱其已取得承租人資格，然非屬具體合法之權利。再原告固提出之上開函件及會議紀錄等以證明其可受查估補償，然該等函文係以「為解決本案請納入」、「宜請」、「建請」等，僅係各相關機關就其職權所為意見之表示，尚須主管機關評估及辦理公告解除保安林等法定程序，並未肯定原告等已取得系爭「新店市○○段○○○○段土地」補償權利。
⑶再按上開辦法於53年2 月20日公布施行，然當時森林法（
34年2 月6 日修正公布）第10條規定：「國有林、公有林、私有林，有左列情形之一者，應由農林部編為保案林：為預防水害、風害、潮害所必要者。為涵養水源所必要者。..」、第16條規定：「非經林業管理機關之核准，不得於保安林砍伐或傷害竹木、開墾、牧放牲畜或為土石草皮樹根之採取或採掘。除前項外，林業管理機關對於保安林之所有人，得限制或禁止其使用收益，或指定其經營及保護之方法。違反前二項規定，林業管理機關得命其造林或為其他之必要回復原狀行為。」，因之，如為保安林，非經林業管理機關核准不得在其上開墾。又本件40分小段土地經行政院農業委員會林務局調查，於22年7 月11日以告示字第102 號編入為土砂扞止保安林，並屬臺灣省政府交由臺北縣政府代管，此有被告提出該局88年9 月16日八十八林政字第24156 號函可證（見本院卷第59頁）；而臺北縣政府於88年間答覆前台北水源特定區管理委員會亦表示：「本府目前管有之資料，40分小段33之6 地號等10
4 筆土地為國有保安林地，並未解除保安林，又無放租他人之記載，在該林地內耕作，顯與編入保安林之目的相違背，故吳宗慶先生請求補償案，請惠予提供承租耕作之契約書」等語，有該府88年12月13日八八北府農二字第464262號函可按（見本院卷第95頁）。是故上開土地屬國有保安林地，因興建翡水庫於69年間即不得放租，原告亦始終無法提出租約。另由原告提出之臺灣省政府於82年9 月1日以八二府北水字第66345 號答覆監察院函說明：「..按本府76年6 月22日七六府北水字第151328號公告171 公尺以上處理計畫有關地上物查估補償救濟事宜，其列入處理計畫範圍之土地類別有二：1.臺北水源特定區計畫水庫保護區及水庫內獨立島之私有土地及各類公有土地。2.依據民國58年頒布『臺灣省國有林事業區濫墾地清理計畫』清理有案之林班解除地。本案吳宗慶先生在40分小段33-6地號國有土地占墾種植農作物，雖依『臺灣省公有山坡地推行水土保持辦法』申報整理有案之宜農地，惟並非前揭公告之土地。」等語（見本院卷一第138 頁），依此可知，臺灣省政府於82年間調查時即已認定原告占墾之土地，不屬上開「處理計畫」範圍內之土地，原告主張被告於今始為主張云云，要無可採，亦足佐證原告等並無合法之權利存在，被告前於84年間編列之預算係屬救濟金性質至明。
⑷原告等在其上既未取得主管機關許可並訂定租約即擅自墾
植，係無權占有他人之土地。依民法第66條第2 項「不動產之出產物，尚未分離者，為該不動產之部分。」及最高法院31年上字第592 號判例：「不動產之出產物尚未分離者，為該不動產之部分，民法第66條第2 項有明文規定，某甲等在某乙所有地內侵權種植其出產物，當然屬於某乙所有，如果該項出產物經某甲等割取，即不能謂某乙未因其侵權行為而受損害。」意旨，原告等在該土地種植果樹等作物，因該等作物未與土地分離前，為土地之一部分，與土地所有權相同而歸屬國有，是故原告等依民事法規定，自亦未取得地上物之補償權利。
⑸再查公權力合法行使，造成合法標的物之損害時，行政機
關始負有依法應給予補償之義務，至於造成違法標的物之減損或滅失時，係屬行政機關是否給以發放「救濟金」之問題，而此救濟金核屬給付行政之範疇，是否發放，必須考量公平正義原則、個案情節與政府財政狀況而定，行政機關並不當然負有給付「救濟金」之義務，原告等在法律上亦無向被告請求給付「救濟金」之公法上請求權存在。原告等固稱系爭青潭段土地曾經被告編列「171 公尺以上處理計畫」補償費於臺北自來水事業處84年度預算之「各項費用明細表」中，且經臺北市議會通過，事後預算未被執行，故要求被告應重行編列預算執行云云。惟查：
1.有關預算案是否具備法律效果，依司法院釋字第520 號解釋略以：「預算案經立法院通過及公布手續為法定預算，其形式上與法律相當，因其內容、規範對象及審議方式與一般法律案不同．．。主管機關依職權停止法定預算中部分支出項目之執行，是否當然構成違憲或違法，應分別情況而定。諸如維持法定機關正常運作及其執行法定職務之經費，倘停止執行致影響機關存續者，即非法之所許；若非屬國家重要政策之變更且符合預算法所定要件，主管機關依其合義務之裁量，自得裁減經費或變動執行。．．」上開解釋對地方自治團體之預算案自亦得類推適用。又參諸預算法第61條至第64條等以及第96條地方政府預算準用之規定可知，預算對政府行為所生之拘束力，其效力主要表現拘束政府支出之金額、目的及時期，具有限定支出最高數額之效力，但不具有強制執行機關需為全額支出之義務。
2.如前所述，被告在無補償義務之情形下，仍一度編列含括系爭土地之補償費，已如前述，惟此僅為政府衡酌個案情節，於財政狀況允許的情形下，對於特定人民一種非基於法定義務之救濟金此非屬維持法定機關正常運作及其執行法定職務所必需的支出，嗣該預算因故無法據以執行而繳回，被告亦不因此負有重行編列預算之義務，原告等亦無請求重編預算並執行給付之請求權。
⑹從而，本件原告無法依據其所主張之請求權，請求被告重編預算予以補償或發給救濟金。
⑺原告雖另主張略以被告一再指稱因系爭土地仍有農路可通
達，並引用台灣台北地方法院84年國字第2 號民事判決為據，惟之前所以編列預算給予補償，均著重於水庫之水土保持、水質、水量及用水安全等，並非以有無通路作為補償與否之條件，被告嗣後一再以此作為辯解，顯非可採；又台灣台北地方法院84年國字第2 號民事判決之理由中，亦認定翡翠水庫於76年6 月全部竣工後，翡翠水庫管理局以保○○○區○○○○道路設置障礙，禁止人、車通行，又因水庫工程之興建，骨林運輸道路之開闢，將原有人、車通行以供農作搬運之產業道路破壞、切斷，形成斷崖，水庫完工開始蓄水後，更將藉行之小路淹沒，且又在道路設置障礙…等為真實，是以系爭土地無路可通，乃為事實云云。惟就本件言，因原告等對系爭40分小段土地並無合法權利，不符提起課以義務訴訟之依法申請要件，已如上述；原告雖又主張80年間，曾由兩造會同市議員、相關機關人員至現場勘查，已確認「受水庫興建及骨材運輸道路影響，地形已破壞，落差為20餘公尺以上，出入道路亦破壞，農民無法耕作」，則就早已無法通行之道路有所認定云云，惟本件審理期間，經本院命被告再次查明結果，經被告會同林務局羅東林區管理處、林務局羅東林區管理處臺北工作站、新店地政事務所會勘實地情形結論為「本案土地自北宜路至翠峰路85巷均可通行汽車，餘則有步道可達。」有被告99年8 月13日水臺管字第09902001680 號函附卷可參；另原處分亦載明「若從臺北翡翠水庫管理局進入，該局同意」，原告雖提出照片顯示「禁止進入」，惟此係對一般遊客而言，自不包括原告等在其內有產業須進入工作之人甚明；另原告主張僅係通行小徑云云，惟被告亦無為其開闢道路通行之義務，是原告仍執80年之情形主張，亦無可採；退步言之，縱如原告主張，亦因原告等對系爭40分小段土地並無合法權利，不符提起課以義務訴訟之依法申請要件，亦不影響本件結論。
⑻末查，按公法上損失補償之意義，乃指國家基於公益需要
，依法行使公權力，致特定人之人身或財產上利益受有損害，國家應給予相當之補償之謂（最高行政法院92年度判字第1171號、同年度第1709號判決意旨參照）。關於徵收性質侵害之損失補償，司法院釋字第400 號、第440 號、第516 號、第579 號採取特別犧牲說，如第516 號解釋：
「國家因公用或其他公益目的之必要，雖得依法徵收人民之財產，但應給與合理之補償。此項補償乃因財產之徵收，對被徵收財產之所有人而言，係為公共利益所受之特別犧牲，國家自應予以補償，以填補其財產權被剝奪或其權能受限制之損失。」。由上開解釋文意旨可知，對於特定人，逾其社會責任所應忍受所應忍受之範圍而課予不平等之負擔，使其忍受特別損失，基於平等原則，其損失由共同經費負擔。惟須該特定人憲法上所保障之財產權法律地位受到侵害為前提。本件原告等既非上開土地合法權利人，自無憲法上所保障之財產法律地位受到侵害。原告主張原處分對171 公尺以下及部分171 公尺以上部分未完成承租墾植戶給予補償，卻對原告等損失未予救濟，違反平等原則；且其於53年3 月30日前已依前述水土保持辦法申報，期能獲得承租權利，因臺北縣政府未能辦妥承租代管及水庫興建而全部擱置放租，致原告信賴投入之水土保持及耕作農林作物遭受損失，原處分亦違反信賴保護原則云云。惟按「行政行為，非有正當理由，不得為差別待遇」，行政程序法第6 條定有明文，此即行政法上之平等原則。
然行政機關若怠於行使權限，致使人民因個案違法狀態未排除而獲得利益時，如該利益並非法律所應保護之利益時，其他人民不能要求行政機關比照該違法案例授予利益，亦即人民不得主張『不法之平等』。查171 公尺以下之土地，與原告之情形不同，無從比較；另原告所稱對部分17
1 公尺以上未完成承租墾植戶給予補償情事，縱有違法情事，原告亦不得主張法之平等。又信賴保護原則首需有信賴基礎存在，而臺灣省公有山坡地推行水土保持辦法第11條已明定該辦法僅適用於53年3 月30日以前申報有案者為限，其在該期限前未經申報有案者，仍應依規定收回土地，另行處理，原告並未依該規定申報，本不得依該規定辦理出租，自無信賴該辦法可言；又原告係在台北縣政府58年間整理登錄公有山坡地（零星地）濫墾案之前，既已在系爭土地，擅墾國有土地在先，而系爭土地為保安林，非經林業管理機關核准不得在其上開墾；另經行政院農業委員會林務局調查，於22年既已編入為土砂扞止保安林，並未解除保安林，又無放租之記載，且不合臺灣省政府公告
171 公尺以上處理計畫列入處理計畫範圍之土地。依據民國58年頒布『臺灣省國有林事業區濫墾地清理計畫』清理有案之林班解除地，已如前述，其並非因行政機關所為行政處分之存續使人民產生信賴甚明，自無信賴保護原則之適用。從而，亦無基於信賴保護原則進而主張不法平等之餘地（最高行政法院92年判字第275 號判決意旨參照）。
準此，本件原告等對系爭「40分小段土地」，未取得主管機關許可及訂定租約即在其上擅自墾植，其違法狀態繼續存在，自不能主張「不法之平等」；又因臺北縣政府因水庫興建而未出租上述土地，原告等仍在其上擅自墾植獲得利益，非被告有何行政處分致原告等受有信賴利益，是無信賴保護原則之適用。
㈡原告等對屈尺小段521-4 地號等土地申請查估補償部分，被
告97年11月28日函即原處分是否為行政處分？①按「原告等請求補償地價，被告官署以俟省府研辦後，統一
辦理等語，知覆原告。此項通知，純屬單純之意思通知，對於原告之請求並無准駁之表示，亦不生法律上之任何效果，自不得為行政訴訟之標的。」最高行政法院著有61年裁字第75號判例可參。準此，行政機關欠缺法效性之意思表示，僅為觀念通知，不得為行政訴訟之標的。
②原告主張略以：系爭「新店市○○段○○○段521-4 地號4
筆土地」經被告前身台北水源特定區管理委員會82年10月27日召開土地查估會議決議將上開土地做詳細調查，以作為整個區域查估補償工作，預計於85年度編入預算等情，依此被告已同意對原告就上開土地辦理補償云云，並提出會議紀錄為證（見本院卷第52-53 頁）。經查，被告97年11月28日函於說明四記載「另台端等申請查估補償新店市○○段（原文記載為清潭段）屈尺小段512-4 地號等4 筆土地地上物一節，經查上開土地權屬國有，請台端等檢附上開土地承租契約等相關文件，證明台端等確係合法使用人後，本局再據以納入相關計畫內辦理。」等語，是依其內容，係通知原告等提出土地承租契約，以為後續處理之依據，並未為准駁與否之表示，揆諸首開說明並非駁回之行政處分，原告自不得對之請求行政救濟，訴願決定認系爭97年11月28日函對「新店市○○段屈尺小段512-4 地號4 筆土地」非行政處分，而為訴願不受理決定，要無不合，至於其又認原告等無公法上請求權云云，係屬贅論，對於本部分之結論尚無影響，附此敘明。
六、綜上所述，本件原處分，並無違誤，訴願決定駁回理由雖有不同，惟結論仍無二致，仍應予以維持。原告仍執前詞，訴請撤銷為無理由，應予駁回。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘之主張陳述，核與上開結論不生影響，爰不予一一論述，附此敘明。
八、據上論結，本件原告之訴為部分無理由部分不合法，依行政訴訟法第98條第3 項前段、第104 條，民事訴訟法第85條第
1 項前段，判決如主文。中 華 民 國 99 年 11 月 25 日
臺北高等行政法院第五庭
審判長法 官 黃清光
法 官 洪遠亮法 官 程怡怡上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
中 華 民 國 99 年 11 月 25 日
書記官 何閣梅