臺北高等行政法院判決
98年度訴字第2631號99年5月6日辯論終結原 告 甲○○訴訟代理人 孫明熙 律師被 告 臺北市政府代 表 人 乙○○○○○○住同上訴訟代理人 丁○上列當事人間申請積欠工資墊償基金事件，原告不服行政院勞工委員會中華民國98年10月30日勞訴字第0980022895號訴願決定，提起行政訴訟，本院判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、事實概要：原告於民國97年5 月7 日向台北縣政府申請昱群科技股份有限公司（下稱昱群公司）歇業事實證明文件。案經台北縣政府審查以昱群公司仍繼續營業中，無法認定該公司有歇業之事實，否准原告申請。原告不服，提起訴願。因昱群公司已於97年6 月17日向被告申請公司遷址變更登記，經被告於97年8 月4 日府產業商字第097858825300號函核准在案，訴願機關乃撤銷上開台北縣政府之否准處分，並命臺北縣政府將全卷移由昱群公司遷址後主管機關即被告繼續查明，並為後續之處理。被告為續為處理，於98年6 月11日實地會勘，並向相關各單位查詢，經綜合審查，因昱群公司於97年10月1 日全體退勞健保，故以98年7 月13日府勞二字第09835502600 號函（下稱「原處分」）認定該公司自97年10月1 日歇業。原告不服，提起訴願亦遭駁回，遂提起行政訴訟。
二、原告主張：㈠本件訴訟係以原處分中有關認定訴外人昱群公司「歇業基準日」為標的，並不及於「歇業事實」認定。
1.按地方主管機關辦理事業單位「歇業事實」認定時，應參酌事業單位與大多數勞工間之勞動契約是否已經終止或停止、營業處所及營業器具是否仍堪運作、是否正常申領統一發票、負責人或其代理人是否行蹤不明、是否有其他無法營運之事由等項，具體查證是否仍有營運事實，並應依據各該查察事實，作成「事業單位歇業事實認定表」。地方主管機關做成事業單位歇業事實認定時，應參酌事業單位自行公布之停工日或歇業日、終止與勞工勞動契約之日、勞工終止與雇主勞動契約之日、廠場或主要營業器具因故無法運作之日、勞工集體申請勞資爭議調解之日等項，查證事實後認定其「歇業基準日」，「地方主管機關核發辦理事業位歇業事實之證明文件應行注意事項」第5 點、8 點分別定有明文。職是，地方主管機關於執行事業單位歇業事實核發證明文件之職務行為時，在程序上係區分為兩個步驟進行，即先為「歇業事實」之認定，待歇業事實確認後，再決定該事業單位之「歇業基準日」，且須各依法令明定之不同參酌事項進行查證、認定，非得任意為之。
2.被告雖以原處分認定昱群公司歇業屬實，然就決定昱群公司「歇業基準日」則有違誤。
㈡被告以「地方勞工行政主管機關辦理事業單位歇業事實認定
應行注意事項」辦理昱群公司歇業事實認定，於法令適用上有所違誤。
原告申請昱群公司歇業事實認定，經被告於98年6 月11日至該公司登記地址（台北市○○區○○路○○○ 號1 樓）實地會勘後，雖認定該公司有歇業事實，然其援引前揭修正前應行注意事項第9 點之（六）：「前項事實發生不明確者，以認定小組查證之日。」規定，以「該公司於97年10月1 日全體退勞健保」認定該公司之歇業基準日為97年10月1 日。惟其所引前揭應行注意事項已因實施期限屆至（93年12月31日）而自動失效。被告據以辦理昱群公司歇業事實認定，其適用法令違誤。
㈢被告應依據現行規定，以昱群公司終止與原告勞動契約之97年3 月5 日認定歇業基準日。
1.上開應行注意事項失效後，行政院勞工委員會乃於94年7 月
4 日以勞資三字第0940035491號令頒「地方主管機關核發辦理事業單位歇業事實之證明文件應行注意事項」（下稱現行應行注意事項）全文9 點。新頒應行注意事項已刪除「前項事實發生不明確者，以認定小組查證之日。」之規定。職是，被告應依修正後之應行注意事項第8 點規定，作為認定昱群公司歇業基準日之標準。
2.按現行應行注意事項第8 點之（二）規定「地方主管機關做成事業單位歇業事實認定時，應依事實查證後認定其歇業基準日。歇業基準日之認定，應參酌下列事實：......（二）事業單位終止與勞工勞動契約之日。……」今昱群公司於97年3 月5 日即終止與原告間之勞動契約，且未能依法給付約定工資，原告於同年月10日向台北縣政府申請勞資爭議協調，當時昱群公司尚且自承：「目前公司正尋求資金挹注，倘無法於下個月10日前獲業界青睞注入資金輔佐繼續經營，其結果不外結束營業，人去樓空，……」云云。此外，昱群公司自97年3 月5 日後，即查無再為營業之事實，則被告自應以事業單位終止與勞工勞動契約之97年3 月5 日，作為認定昱群公司歇業基準日之標準。被告未依前揭規定參酌昱群公司終止與原告勞動契約之日，反依失效之修正前注意事項第
9 點規定，認定昱群公司歇業基準日為97年10月1 日，其認事用法，實有未洽。
㈣被告認定昱群公司自97年10月1 日歇業，以為駁回原告訴願理由之一。然查：
1.地方主管機關於執行事業單位歇業事實核發證明文件之職務行為時，應先為「歇業事實」之認定，待認定確有歇業事實後，再決定該事業單位之「歇業基準日」。由於事實查證所應參酌之事項，各有不同，法令業有明文規定，地方主管機關於進行查證、認定時，自須遵循此等明文循序進行，非得任意為之。
2.被告為本件認定時，固曾函台北市政府勞工局勞動檢查處等機關覆函並至登記地址會勘，然而此等會勘行為及各機關之函覆，充其量亦僅得作為認定「歇業事實」有無之憑證，實無從作為據以認定「歇業基準日」。此由被告所屬勞工局亦於認定結論欄內載有「認定事由不明確」等語，而依「舊規則」第9 點規定〔（六）前項事實發生不明確者，以認定小組查證之日。〕認定昱群公司歇業基準日者自明。
3.再由被告98年9 月1 日府勞二字第09836984900 號函附之訴願答辯書內容，更可察知被告係以業已失效之修正前注意事項作為原處分依據〔詳如被告訴願答辯書理由欄一（三）、三（三）〕。訴願決定謂被告係以各機關函覆資料暨「現行規則」作成昱群公司於97年10月1 日歇業之認定，其理由實屬牽強。更何況，地方主管機關作成事業單位歇業事實認定時，其明定於現行應行注意事項第8 點作為認定歇業基準日參酌之事實者，並不包含「前項事實發生不明確者，以認定小組查證之日」〔即規定第9 點之（六）規定〕，被告若係以現行規則作為原處分之依據，則根本無從自中央健康保險局臺北分局、勞工保險局、財政部台北市國稅局信義稽徵所、台北市政府、台北市政府勞工局勞動檢查處等機關覆函及現址會勘，得出昱群公司於97年10月1 日歇業之結論。
㈤被告前揭98年6 月16日函所載應於文到（雙掛號寄達日起）
7 日內聲明異議及逾期未回復之效果，乃以訴外人昱群公司登記負責人陳逸羣為對象。再者，該函所載之「聲明異議」，充其量僅係賦予昱群公司負責人陳逸羣陳述意見之機會。原告除其並非受該函通知之對象外，更不得因其未依該函意旨為任何表示，即應受有如何不利之法律效果。
㈥查「事業單位終止與勞工勞動契約之日」係現行規則第8 點
明文規定地方主管機關認定歇業基準日時「應」參酌之事實，而昱群公司於97年3 月5 日終止與原告之勞動契約，並仍積欠原告薪資等節，非特為被告所不爭，且有台灣板橋地方法院97年度勞訴字第50號民事確定判決在卷足稽，有關歇業基準日之認定並無不明確之情形。被告未依法參酌應參酌事項，反以現行規定所無之「全體退保」為認定歇業基準日之依據，顯非妥當且於法無據，更何況被告所指之「全體退保」，亦僅有丙○○一人而已。
㈦證人丙○○於99年4 月19日庭期，經鈞院提示原處分卷124
頁所附文件後證稱：「這是我寄給我哥哥，我哥哥說要把東西載回美國去賣。這張發票是昱群公司出口的，是以昱群公司名義寄到美國。……但是貨品現在還在美國，沒有動……。」云云。然查：
1.依原處分卷124 頁所附文件內容可知，該文件係以TRANSCOMTECHNOLOGIES INC. （即昱群公司）名義製作，日期為97年10月16日之發票(invoice) ，屬於原處分卷122 頁信函之附件二，提出目的旨在針對台北縣政府97年11月12日北府勞安字第0000000000函認定昱群公司歇業基準日為97年3 月10日進行異議之用。有疑義者，原處分卷第122 頁函件雖以昱群公司及其負責人名義制作，並分別蓋有公司及負責人印章，然而繕製日期卻為97年5 月7 日，與該函所述內容及所附發票均有時間上之嚴重矛盾。又該函竟係由僅以法定基本工資新台幣（下同）17,280元為投保金額，且於97年10月1 日即自昱群公司辦理退出勞工保險之證人丙○○，在函載製作日期半年餘後之97年11月22日始予「代行」，其時間之錯亂荒謬，已難認該函及所附發票之真正。
2.再就原處分卷124 頁之發票內容觀之，姑且不論該發票係以昱群公司名義製作，其上所載收件人為昱群公司負責人EricChen（陳逸羣），發票金額僅區區2,732.86美元，無從視為出口憑證而證明有何交易以外，該發票所載「貨物」竟然出現堅果(nut) 、紙標籤(paper stickers)、塑膠袋(plasticbags) 、紙盒(paper box) 等品項，發票地址更是不知與昱群公司有何關連之「台北縣板橋市○○路○ 段○○○ 號20樓」。欲以此作為昱群公司「目前專注出口業務」之憑證，誠屬無稽。
3.此外，由證人丙○○提出之昱群公司營業人銷售額與稅額申報書顯示，昱群公司自97年3 月1 日起至97年10月31日止之銷售額總計為128,417 元，進項總金額則為6,961 元，且未繳納任何營業稅。若予以換算，則其平均每月銷售額為16,052元，進項金額為870元，此等金額縱對一般家庭或個人均已難以為繼，更遑論是資本額為20,000,000元之昱群公司。
此等「銷售」及「進項」內容究竟為何？是否有利用昱群公司之統一發票而從事其他活動之可能？可確定者係此等金額絕非正常之營業行為。
4.由上可知，除原處分卷第122 頁函件於時間上嚴重矛盾、原處分卷124 頁之發票內容荒謬外，細繹證人丙○○提出之昱群公司營業人銷售額與稅額申報書，更可確定昱群公司於終止與原告勞動契約之97年3 月5 日以後，並無正常之營業行為，被告實無認定昱群公司歇業基準日為97年10月1 日之法令依據。
㈧綜上所述，被告就本件關於「歇業基準日」認定部分，因有
適用法規見解有誤之違法，致損害原告依法請求墊償積欠工資之權利及法律上利益，訴願決定就此違法處分未予糾正，原告實難干服，爰依行政訴訟法第4 條第1 項規定提起本件訴訟等情。並聲明：訴願決定及原處分有關認定昱群公司歇業基準日為97年10月1 日部分撤銷。前項撤銷部分，被告應認定昱群公司歇業基準日為97年3 月5 日。
三、被告則以：㈠原告於97年5 月7 日向臺北縣政府申請昱群公司歇業事實認
定，經臺北縣政府審查，以97年12月1 日北府勞安字第0970894358號函認定昱群公司目前仍繼續營運中，故無法認定該公司有歇業之事實。原告不服，向行政院勞工委員會提起訴願，案經該會因昱群公司已於97年6 月17日向被告申請公司遷址及變更（遷入）登記，經被告以97年8 月4 日府產業商字第097858825300號函核准在案，乃撤銷上開臺北縣政府處分，命由被告繼續查明，並為後續之處理。
㈡被告於98年5 月21日函請其他單位調查，依據中央健康保險
局臺北分局98年5 月22日健保資料回覆表回覆以：「1.該公司目前無人在保中。2.該公司於本分局保險對象最後轉出日期為97年10月1 日。3.該公司仍欠有97/05 月份之健保費，合計為6,307 元（未含滯納金）。4.其他備註：本分局已依稅捐單位核定擅自他遷不明逕予辦理該公司97年11月25日停業。」；勞工保險局98年6 月3 日保承資字第09860308920號函回覆略以：「…該公司尚積欠97年10月份勞工保險費及就業保險費共計34元，…」；本府商業處98年5 月25日府產業商字第09884888500 號函提供該公司之登記基本資料；財政部臺北市國稅局信義稽徵所98年5 月25日財北國稅信義營業字第0980021126號函略以：「經查旨揭公司於98年4 月23日遷址臺北市○○路○○○ 號，領用發票至98年2 月，截至98年5 月25日止查無欠稅資料。」；被告勞工局勞動檢查處98年5 月27日北市勞檢一字第09831046700 號函：「本案本處於98年5 月26日派員前往旨揭地址（原址：臺北市○○區○○路○○○ 巷○○號3 樓）實施勞動檢查，檢查結果發現該事業單位大門深鎖，無人回應。」㈢被告於98年6 月11日會同原告至昱群公司登記地址（於98年
4 月23日遷址臺北市○○區○○路○○○ 號）會勘，公司現場為小吃店，室內未見勞工及辦公室設備，該公司未有營業事實。被告歇業事實認定小組於98年6 月11日實地會勘，依修正前應行注意事項第9 項「認定事由不明確，以認定小組查證之日作為歇業基準日」規定綜合審查，以該公司於97年10月1 日全體退勞健保之日，認定該公司自97年10月1 日歇業屬實，於法並無不合。按原告以被告於法令適用上有所違誤一節，查修正前應行注意事項第9 項與現行應行注意事項第
8 項均係針對歇業基準日之認定，應參酌各項事實之規定；再查新規則第8 項前段規定亦規定「地方主管機關做成事業單位歇業事實認定時，應依事實查證後認定其歇業基準日」。據此，被告就事業單位歇業事實認定表認定結論所述，因認定事由不明確，經上述各該機關調查資料綜合審查，以昱群公司於97年10月1 日全體退勞健保乙事，作為該公司歇業基準日，並無違誤。
㈣被告復為認定歇業基準日期確保勞資雙方之權益，於98年6
月16日以府勞二字第09802748130 號函暨00000000000 號函，以雙掛號送達昱群公司歇業事實認定實地會勘紀錄暨認定表等相關資料，並函知如對歇業日期為97年10月1 日有異議，應於文到7 日內聲明異議，惟原告並未就歇業日期表示異議，被告即以該日期為歇業基準日，自無違誤等語，資為抗辯。並聲明求為判決駁回原告之訴。
五、經查原告於97年5 月7 日向台北縣政府申請昱群公司歇業事實證明文件。案經台北縣政府審查以97年12月1 日北府勞安字第0970894358號函復昱群公司仍繼續營業中，無法認定該公司有歇業之事實，否准原告申請。原告不服，提起訴願。因昱群公司已於97年6 月17日向被告申請公司遷址變更登記，將營業地址自台北縣遷移至台北市，復經被告97年6 月24日府產業商字第097585882510號函請該公司補正資料、以97年8 月4 日府產業商字第097858825300號函核准變更遷址登記在案。訴願機關遂以98年4 月24日勞訴字第096001612 號決定撤銷台北縣政府之否准處分，並命應由臺北縣政府將全卷移由被告（即昱群公司遷址後之營業登記地址主管機關），並為後續之處理。經被告綜合審查，因昱群公司於97年10月1 日全體退勞健保，故以原處分認定該公司自97年10月1日歇業。原告不服，循序提起本件訴訟。本件原告就被告認定昱群公司歇業事實並無爭議，但認為歇業基準日為97年3月5 日，故本件應審酌之事項為：被告認定昱群公司之歇業基準日為97年10月1 日，是否違誤？
六、本院判斷：㈠按積欠工資墊償基金提繳及墊償管理辦法（依勞動基準法第
第28條規定訂定）第8 條規定：「勞工因雇主歇業積欠工資，已向雇主請求而未獲清償，請求墊償工資時，應檢附當地主管機關開具已註銷、撤銷或廢止工廠、商業或營利事業登記，或確已終止生產、營業、倒閉、解散經認定符合歇業事實之證明文件（第1 項）。事業單位之分支機構發生註銷、撤銷或廢止工廠登記，或確已終止生產、營業經當地主管機關認定符合歇業事實者，亦得請求墊償積欠工資（第2 項）。」而行政院勞工委員會為協助勞工取得事業單位之歇業事實之證明文件，於88年12月29日以台88勞資三字第0055902號函訂定發布「地方勞工行政主管機關辦理事業單位歇業事實認定應行注意事項」全文10點，嗣以94年7 月4 日行政院勞工委員會勞資3 字第0940035491號令修正發布名稱為「地方主管機關核發辦理事業單位歇業事實之證明文件應行注意事項」全文9 點（即「現行應行注意事項」）。
㈡次按現行應行注意事項第2 點前段規定：「事業單位歇業，
未辦理歇業登記，且有積欠勞工工資、資遣費或退休金等情事，經調解或協調後，地方主管機關得應勞工之請求核發歇業事實之證明文件。」第4 點「地方主管機關處理事業單位歇業事實認定應由勞工行政單位會商下列單位參與：㈠勞工保險局當地辦事處。㈡地方稅捐稽徵單位。㈢直轄市、縣（市）總工會。㈣其他相關單位。」、第5 點規定「地方主管機關做成事業單位歇業事實認定時，應就事業單位是否仍有營運之事實具體查證，並參酌下列事項：㈠事業單位與大多數勞工間之勞動契約是否已經終止或停止。㈡營業處所及營業器具是否仍堪運作。㈢事業單位是否正常申領統一發票。……」另「地方主管機關做成事業單位歇業事實認定時，應依事實查證後認定其歇業基準日。歇業基準日之認定，應參酌下列事實：（一）事業單位自行公布之停工日或歇業日。
（二）事業單位終止與勞工勞動契約之日。（三）勞工依勞動基準法第14條第1 項第5 款或第6 款終止與雇主勞動契約之日。（四）事業單位之廠場或主要營業器具因故無法運作之日。（五）勞工集體申請勞資爭議調解之日。」第8 點亦定有明文。核現行應行注意事項乃屬細節性、技術性次要事項，無違母法意旨，自得為本件所適用。
㈢查本件原告申請昱群公司歇業事實證明文件，被告為昱群公司營業地之地方主管機關。被告處理如下：
1.被告依現行注意事項第4 點，於98年5 月21日函請其他單位協助調查昱群公司歇業事實。嗣協助調查之單位即中央健康保險局台北分局98年5 月22日健保資料回覆表回覆以：「1.該公司目前無人在保中。2.該公司於本分局保險對象最後轉出日期為97年10 月1日。3.該公司仍欠有97/05 月份之健保費，合計為6,307 元（未含滯納金）。4.其他備註：本分局已依稅捐單位核定擅自他遷不明逕予辦理該公司97年11月25日停業。」；勞工保險局98年6 月3 日保承資字第09860308
920 號函說明二、三略以：「二、查昱群科技股份有限公司已於97年10月1 日全體退保，檢送該單位97年10月單位被保險人名冊乙份。三、該公司尚積欠97年10月份勞工保險費及就業保險費共計34元，…。」；台北市政府商業處98年5 月25日府產業商字第09884888500 號函提供之股份有限公司變更登記表；財政部臺北市國稅局信義稽徵所98年5 月25日財北國稅信義營業字第0980021126號函說明二謂：「經查旨揭公司於98年4 月23日遷址臺北市○○路○○○ 號，領用發票至98年2 月，截至98年5 月25日止查無欠稅資料。」；台北市政府勞工局勞動檢查處98年5 月27日北市勞檢一字第09831046700 號函說明二謂：「本案本處於98年5 月26日派員前往旨揭地址（臺北市○○區○○路○○○ 巷○○號3 樓）實施勞動檢查，檢查結果發現該事業單位大門深鎖，無人回應。」此有台北市政府98年5 月21日府勞二字第09802748110 號函、中央健康保險局台北分局98年5 月22日投保單位歇業認定會議健保資料回覆表、勞工保險局98年6 月3 日保承資字第09860308920 號函、台北市政府商業處98年5 月25日府產業商字第09884888500 號函、財政部臺北市國稅局信義稽徵所98年5 月25日財北國稅信義營業字第0980021126號函、台北市政府勞工局勞動檢查處98年5 月27日北市勞檢一字第09831046700 號函、附原處分卷宗可稽（被告答辯卷宗頁85、84、71-73 、80-82 、83、74）。
2.被告復依現行應行後注意事項第6 點，於98年6 月11日會同原告至昱群公司登記之地址進行實地會勘，惟該公司現場為小吃店，於室內未見公司職員以及相關辦公室設備，顯見該公司並未有營業之事實，亦有台北市政府為認定昱群科技股份有限公司歇業事實認定小組會勘記錄、會勘現場所攝照片二禎附原處分卷宗可稽（被告答辯卷宗頁60-62 、15）。
3.被告依據各該查察事實，作成「事業單位歇業事實認定表」（現行應行注意事項第7 點參照），認定歇業基準日為97年10月1 日（被告答辯卷頁60、62）。被告復以97年8 月14日北勞安字第097056540 號函請昱群公司及原告，如有異議，應於文到七日內聲明異議，並將實地會勘相關資料送達原告，有掛號回證可憑（見同上卷頁57至63），因昱群公司及原告並未異議，被告遂作成原處分，以97年10月1 日為昱群公司歇業基準日。
4.綜觀處理程序合於現行應行後注意事項之規定。㈣按現行注意事項第8 點規定「地方主管機關做成事業單位歇
業事實認定時，應依事實查證後認定其歇業基準日。歇業基準日之認定，應參酌下列事實：㈠事業單位自行公布之停工日或歇業日。㈡事業單位終止與勞工勞動契約之日。㈢勞工依勞動基準法第14條第1 項第5 款或第6 款終止與雇主勞動契約之日。㈣事業單位之廠場或主要營業器具因故無法運作之日。㈤勞工集體申請勞資爭議調解之日。」經查，原告之雇主昱群公司並未自行公布停工日或歇業日；原告並未依依勞動基準法第14條第1 項第5 款或第6 款終止與昱群公司勞動契約；昱群公司所營事業為資訊軟體批發業、零售業、服務業及國際貿易等（見被告答辯卷頁183 ），未設立工廠，無從依廠場或主要營業器具無法運作之日認定歇業基準日；本件僅原告一人申請勞資爭議處理，難以認定係勞工集體申請。因此，本件並無現行應行注意事項第8 點第2 項㈠㈢㈣㈤所定應參酌事實存在。雖原告主張本件有第8 點㈡之事實即昱群公司於97年3 月5 日終止與原告之勞動契約，故應以97年3 月5 日為昱群公司歇業基準日。惟此一日期乃原告片面之詞，原告並未提出昱群公司與之終止勞動契約之證明；再觀之原告請求昱群公司給付薪資事件判決（臺灣板橋地方法院97年度勞訴字第50號），昱群公司抗辯「被告公司乃一規模很小的公司，對於辭退績效不佳員工，皆依個案處理，為避免衝突，常以減薪方式讓其等知難而退。原告為被告法定代理人之妻弟，原基於情誼，才提供工作予原告」，該判決以昱群公司「既未提出『已因前開事由為終止兩造間勞動契約意思表示』之證明，並無得執此而拒絕給付薪資」（見該判決事實及理由），該判決僅認定昱群公司尚積欠原告94年3 月至97年2 月28日薪資計1,508,200 元，但並未認定昱群公司於97年3 月5 日與原告終止勞動契約，故憑臺灣板橋地方法院判決不足以認定昱群公司於96年3 月5 日歇業；原告又主張昱群公司自97年3 月1 日起至97年10月31日止之營業額過低，絕非正常之營業行為，經查證人丙○○一再證稱昱群公司沒有歇業，並稱：「昱群公司確實沒有什麼生意，但是之前售出的貨品，還是有人打電話來問，營業額很小。」（見本院卷頁85），自不能不論事業單位規模及行業，率以營業額過少認定歇業，觀之原告不爭執尚未歇業之97年
1 、2 月其進貨及費用亦不過11,286元，銷售總額52,272元即明，且原告97年3 月至10月仍有進貨及費用，故原告此部分主張亦非可取。是原告主張被告應參酌昱群公司於97年3月5 日終止與原告之勞動契約為不可採。是以，本件並無現行應行注意事項第8 點第2 項所列五款被告應參酌據以認定歇業基準日之事實存在，被告自應依該注意事實第8 點第1項規定，依事實查證後認定其歇業基準日。
㈤查被告就昱群公司歇業事實查證如前六、㈢所述；原告於97
年3 月10日向台北縣政府申訴時稱資方積欠工資，並未提及昱群公司歇業；嗣原告主張以其最後出勤日即97年3 月5 日為歇業基準日，係因當日昱群公司「負責人以美國長途電話告知公司要結束營業，不用再來上班。」（見被告答辯卷頁97即原告97年5 月7 日申請歇業事實認定證明文件），惟參之昱群公司至97年6 月5 日仍有3 名保險對象在保中（同上卷頁103 ），則公司尚有3 名員工；原告於97年3 月10日申請勞資爭議處理，當時昱群公司以書面稱：「目前公司正尋求資金挹注，倘無法於下個月10日前獲業界青睞注入資金輔佐繼續經營，其結果不外結束營業，人去樓空，……」依其係以次月無法注入資金時，始結束營業，足見當時昱群公司經營或許困難，但是否結束營業，將視次月是否有資金注入，足以認定當時仍在營業中。綜上，尚難以原告之離職及退保日（97年3 月5 日）為歇業基準日。而被告係依經濟部公司登記資料查詢網頁，基於昱群公司於97年8 月4 日仍有變更公司登記之活動；依勞工保險局97年11月3 日保承資字第09760523120 號函及昱群公司最近半年投保名冊及欠費情形資料（被告答辯卷宗頁161-168 ），昱群公司至97年9 月仍有員工丙○○投保；昱群公司於97年3 月5 日以後仍向國稅局領用發票至98年2 月；證人丙○○證稱原告離職後昱群公司仍有營業，公司負責人基於商品之後續服務未辦理歇業，但營業額很小（本院卷頁84、85）以因負責人表示仍產品後續服務，足徵昱群公司於97年3 月5 日尚未歇業。又依上開
六、㈢被告之查詢及兩造於98年間各單位各次實地查察時未見有營業，故歇業日在此之前歇業日應在97年間，而昱群公司於97年8 月經核准遷址登記，97年9 月仍有員工投保，足以推定此時尚未歇業仍有營業，即昱群公司歇業應於97年9月以後；參之昱群公司自97年10月1 日勞健保併退保，自該日起已無員工投保（見被告答辯附件頁170 ），被告之勞工局勞動檢查處於97年10月21日檢查時，大門深鎖，久候無人回應（同上卷頁173 ），被告依據各該查察事實，作成「事業單位歇業事實認定表」，認定歇業基準日為97年10月1 日（被告答辯卷頁60、62），並將實地會勘相關資料送達昱群公司及原告，有掛號回證可憑（見同上卷頁57至63），但二人均未聲明異議，被告綜合上開各項查證，認定昱群公司自
97 年10 月1 日歇業，並無不合。㈥有關原告稱本案係以歇業基準日為標的，並不及於歇業事實
認定，按勞動基準法第28條以及同法第11條第1 款所稱「歇業」，並不以向主管機關辦理歇業登記為限，而係指實際上雇主終止營業而言（行政院勞工委員會81年5 月13日台81勞動二字第13773 號函釋參照）。故歇業並不以事業單位辦理歇業登記為必要，祇須雇主事實上自行終止其業務之經營即為歇業。而認定歇業基準日以歇業為前提，即歇業事實係認定歇業基準日之基礎事實，二者有密切之關連。從而被告先為「歇業事實」之認定，再認定歇業基準日，亦無不合法。㈦原告又以被告認定昱群公司歇業事實，卻援引修正前應行注
意事項第9 點㈥「前項事實發生不明確者，以認定小組查證之日」規定，據以認定歇業基準日為97年10月1 日，適用法令有所違誤。經查原處分係依會勘紀錄暨行政院勞工委員會94年7 月4 日勞資3 字第0940035491號函頒現行應行注意事項辦理，此觀之原處分說明即明，並無誤引。次查修正前應行注意事項第9 點規定「歇業基準日可就下列各時點參考認定之：……㈥「前項事實發生不明確者，以認定小組查證之日。」、現行應行注意事項第8 點規定「地方主管機關做成事業單位歇業事實認定時，應依事實查證後認定其歇業基準日。歇業基準日之認定，應參酌下列事實：（同修正前第9點㈠至㈤）」。即修正前應行注意事項第9 點與現行應行注意事項第8 點均係針對認定事業單位歇業基準日所為規定。
再相互對照前後規定，即明現行應行注意事項於94年7 月4日修正時，雖將原列第8 點㈥刪除，惟於第8 點第1 項規定「地方主管機關做成事業單位歇業事實認定時，應依事實查證後認定其歇業基準日。」是以，地方主管機關於認定歇業事實時，仍必須依照其所調查之歇業事實做認定。惟若主管機關無第8 點第2 項㈠至㈤應參酌之事實時，則應依第8 點第1 項規定「應依事實查證後認定」，此一規定與修正前「以認定小組查證之日」為基準日，二者均係依查證而認定歇業基準日。故被告製作之事業單位歇業事實設定表及答辯狀雖有「依地方勞工行政主管機關辦理事業單位歇業事實認定應行注意事項第9 點規定，認定事由不明確，以認定小組查證之日作為歇業基準日」等語，但觀之原處分載明係依據現行應行注意事項辦理，並無援引錯誤之情；綜觀被告就昱群公司歇業基準日認定合於現行規定，上開記載之瑕疵係屬輕微亦不影響原處分之效力。換言之，本件不論依修正前或現行應行注意事項辦理，就認定昱群公司之歇業基準日，均係依查證事實認定之，所得之結果相同，故原告此部分主張並不足以推翻原處分對於歇業基準日之認定。
七、綜上，原處分經核於法無違，訴願決定予以維持，亦無不合。原告訴請撤銷訴願決定及原處分有關認定昱群公司歇業基準日為97年10月1 日部分，並命被告作成認定昱群公司歇業基準日為97年3 月5 日之處分，均無理由，應予駁回。本件事證已明，兩造其餘主張及證據，對於本件判決結果並無影響，自毋庸一一論述。
據上論結，本件原告之訴為無理由，依行政訴訟法第98條第1 項前段，判決如主文。
中 華 民 國 99 年 5 月 20 日
臺北高等行政法院第四庭
審判長法 官 黃 本 仁
法 官 李 玉 卿法 官 林 妙 黛上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
中 華 民 國 99 年 5 月 20 日
書記官 蔡 逸 萱