臺北高等行政法院判決
98年度訴字第2762號100年7月21日辯論終結原 告 黃正來
黃龍黃水源黃坤六沈黃罔吳黃金英陳黃阿珠黃素梅共 同訴訟代理人 游孟輝 律師複代理人 陳子操 律師訴訟代理人 米承文 律師被 告 內政部代 表 人 江宜樺（部長）訴訟代理人 陳芳珍
鄭雅芳林慧玲
參 加 人 宜蘭縣頭城鎮公所代 表 人 陳秀暖（鎮長）訴訟代理人 曾文杞 律師輔助參加人 宜蘭縣政府代 表 人 林聰賢（縣長）訴訟代理人 林國漳 律師上列當事人間收回被徵收土地事件，原告不服行政院中華民國98年10月26日院臺訴字第0980094978號訴願決定，提起行政訴訟，本院判決如下：
主 文原告之訴駁回。
被告民國98年3 月24日台內地字第0980051001號函核定否准原告按照原徵收價額收回坐落於宜蘭縣○○鎮○○○段○○○○段2-11及2-63地號2 筆土地之行政處分違法。
訴訟費用由被告負擔。
事實及理由
一、事實概要：參加人宜蘭縣頭城鎮公所（下稱頭城鎮公所）為辦理都市計畫體育場工程，需用坐落宜蘭縣○○鎮○○○段○○○○段2-11及2-63地號（下稱2-11地號、2-63地號，合稱系爭土地）等31筆土地及其土地改良物，由輔助參加人宜蘭縣政府（下稱宜蘭縣政府）報經臺灣省政府核准徵收，計畫進度為「預定自民國77年12月份起分期分段開工至92年11月底完工」，經行政院函准備查，交由宜蘭縣政府公告，公告期間自78年3 月2 日起至78年3 月31日止。原告沈黃崗為系爭2-11地號土地原所有權人，系爭2-63地號原所有權人黃林海清已歿，全體原告為黃林海清子女，依法繼承其權益。原告於97年11月26日以系爭土地被徵收後，頭城鎮公所並未按原定計畫興建體育場，而於89年在體育場用地興建頭城國中，在頭城國中第二預定地（下稱文中二用地）興建體育場，與原徵收計畫不符為由，聲請收回被徵收土地。案經被告以98年3 月24日台內地字第0980051001號函（即原處分）核定不予發還，宜蘭縣政府據以98年3 月26日府地用字第0980041869號函復，原告不服，提起訴願，經訴願決定駁回，遂提起本件訴訟。
二、本件原告主張：㈠原告依78年12月29日修訂前土地法第219 條：「徵收私有土
地後，不依核准計劃使用，或於徵收完畢一年後不實行使用者，其原土地所有權人得照原徵收價額收回其土地。」、都市計劃法第83條：「依本法規定徵收之土地......不依照核准計劃期限使用者，原土地所有權人得照原徵收價額收回其土地。」之規定，申請收回原為原告沈黃罔所有2 －11地號，及原告等繼承父親黃林海清所有之2 －63地號等兩筆土地。緣系爭土地自從78年徵收至83年間皆未實施相關工程及整地，仍由原土地所有人實施耕作，土地徵收後閒置五年，已嚴重影響原土地所有權人之權益。嗣宜蘭縣政府、頭城鎮公所、頭城鎮民代表會、頭城國中於82年11月3 日召開「頭城鎮體育場與第二國中預定地工程興建研討會」，並作成將體育場用地規劃興建為國中校舍之決議（原證6 ），方有於83年2 月開始整地並興建400 公尺跑道乙事，至此，原體育場用地遭擅自改變興辦事業為頭城國中，頭城鎮鎮民代表會作成決議同意體育場用地與文二中用地交換使用（原證7 ），頭城鎮公所並出具土地使用同意書予宜蘭縣政府（原證8 ），而原文中二地上興建頭城鎮運動場並由頭城鎮公所出借予宜蘭縣頭城國中管理使用（原證9 ）。
㈡惟按司法院釋字第236 號函釋「所謂不依核准計畫使用，應
依徵收目的所為之規範，就所徵收之土地整體觀察之，在有明顯事實，足認屬於相關範圍者，不得為割裂之認定，始能符合公用徵收之立法本旨。」內政部85年台內字第8509841號函意旨亦略以：「本案彰化縣政府奉准徵收之國小用地，如作為高中使用，雖同屬教育事業，惟其興辦事業主體不同，興辦規模亦改變，自屬違反核准計畫所定之使用目的及用途。」故徵收私人土地應符合核准計畫所定之使用「目的」及「用途」，本案係二個徵收計畫（一為體育場，一為國中用地），公共設施種類不同，屬都市計畫項目變更，不符合各該徵收計畫所定之目的用途，同時，內政部就本件亦已明確表達頭城國中遷址於體育場用地設校，與都市計畫法土地使用管制不合（原證12、原證13、原證14）。被告於本件徵收案前以內政部92 .2.21日台內地字第0920069417號函內容，已明確表達「.. .... 本案頭城國中遷址於體育場用地設校，與都市計畫使用管制規定不合，請確實改進」文中已說明宜蘭縣政府、頭城鎮公所及頭城國中已違法使用體育場用地，則依土地法第219 條第1 項第2 款：「私有土地經徵收後，有左列情形之一者，原土地所有權人得於徵收補償發給完竣屆滿一年之次日起五年內，向該管直轄市或縣（市）地政機關聲請照徵收價額收回其土地︰二、未依核准徵收原定興辦事業使用者。」，原告請求被告准予收回系爭徵收土地，即非無據。
㈢綜上可知，截至目前為止體育場用地確實依上開82.11.3 之
決議內容辦理（原證15），興辦事業已由體育場改變為頭城國中校區（原證16、17），興建為頭城國中校舍（原證18），且目前亦正為頭城國中使用中（原證19至21），鈞院另案（93年度訴字第1043號，下稱另案原審）曾至現場履勘，本件體育場用地自始即以作為頭城國中用地使用之方向規劃，即經另案原審及鈞院98年度訴更一字第66號判決（下稱另案更一審）認定在案，亦未經最高行政法院兩度發回理由中所指摘，說明如下：
1.另案原審判決於「理由欄四、（二）關於被告參加人頭城鎮公所是否未依核准計畫使用部分：2.系爭土地是否未依核准計畫使用」（參該判決第17頁，原證23）下、另案更一審判決於「事實及理由欄六、（一）頭城鎮公所是否按照原徵收計畫在系爭土地尚興建體育場部分」（參該判決第8 頁，原證25）均已依卷內資料詳為下列認定：
⑴本件體育場用地及文中二用地之現況：體育場用地上之建
設大部分為學校所需，除體育館之地下室及跑道於部分時間可供民眾使用外，其餘均已為頭城國中師生所用；而文中二用地上之建築屬綜合休閒設施，除籃球場於部分時間為頭城國中學生使用外，其餘悉為民眾休閒運動之用。⑵本件徵收範圍之右側部分於83年發包整地，興建400 公尺
跑道，並於85年及88年在跑道上舉辦全民運動會，僅是徵收土地之部分使用，尚難據此證明頭城鎮公所就土地之使用全貌符合徵收計畫。
⑶體育場用地上興建之「體育教室」實係配合頭城國中而建
；文中二用地自始即朝運動公園之方向規劃：宜蘭縣政府於82年11月3 日召開「頭城鎮體育場與第二國中預定地施工興建研討會」之會議記錄決議將體育場用地與文中二用地交換使用，而後始有83年發包整地興建跑道乙事，該體育教室係由頭城鎮公所出具土地使用同意書由宜蘭縣政府編列預算興建，體育場內設置體育教室已與一般體育場之規模未盡相符，同時於完工取得使用執照後，非但從未提供民眾充作符合體育目的之教室使用，反而立即供頭城國中遷校作為一般教室及行政辦公室之用；反觀文中二用地本應為宜蘭縣政府用於新建頭城國中新校舍之用，卻由頭城鎮公所對外以「頭城鎮運動公園」之工程名義對外發包，即該文中二用地上無一校舍建築。
⑷由前述82年會議已有土地交換使用之議，並由體育場用地
跑道完工後，改由宜蘭縣政府進行教室興建，及文中二用地闢為球場、游泳池等，與會議結論二、三之內容相符，併目前實際已有交換使用之結果，堪認本件體育場用地始終即以作為頭城國中使用之方向規劃。本件興辦事業之內容已有變更，其中教室部份之興建尚有變更興辦事業主體之違誤，本件未依核准計畫使用之事實堪予認定。
2.最高行政法院98年度判字第459 號判決將另案原審判決廢棄發回，惟其發回理由主要係以：
⑴另案原審判決就5 年收回權之行使期限之性質究為時效或除斥期間之見解有誤（參該判決第9 頁第14行起）。
⑵另案原審判決認無情況判決之適用應再行審酌（參該判決第11頁倒數第12行起）。
⑶故另案原審判決就本件未依核准計畫使用之認定，並未經最高法院所指摘自明。
3.最高行政法院雖以99年度判字第44號判決將另案更一審判決廢棄發回，惟其發回理由主要係以：
⑴另案更一審認定原告逾越請求權時效之見解尚嫌速斷（參該判決第9 頁第3 行起）。
⑵另案更一審不另為行政訴訟法第198 條第2 項情況判決之諭知，為理由矛盾（參該判決第9 頁倒數第4 行起）。
⑶故另案更一審採取原審見解維持就本件未依核准計畫使用之認定，仍未經最高行政法院所指摘。
㈣本件在跑道完工後，被告參加人頭城鎮公所接續就土地其餘
部分之使用，係於86年11月28出具土地使用權同意書由被告參加人宜蘭縣政府編列預算，分二期興建「體育教室」。本件徵收係基於興建體育場之目的而為，體育場內設置體育教室，已與一般體育場之規模未盡相符；且體育教室一經完工取得使用執照，非但從未提供民眾充作符合體育目的之教室使用，反而立即供頭城國中遷校作為教室、行政單位辦公室之用，亦即體育教室完工取得使用執照後，頭城國中隨即遷校至該用地上，此乃為被告參加人宜蘭縣政府於另案自認之事實（見另案即鈞院93年度訴字第1043號之95年7 月26日準備程序筆錄，原證27），足認所稱「體育教室」實係配合頭城國中而建。且被告參加人頭城鎮公所自行編列預算以「體育教室」為名，興建一棟地上2 層、地下1 層之體育館，而其地上2 層部分亦提供頭城國中使用。反觀文中二用地需地機關為被告參加人宜蘭縣政府，卻交由被告參加人頭城鎮公所分別於88年1 月26日、5 月12日、5 月18日，11月30日發包予訴外人在該用地上施作簡易健康體能檢測設施、溜冰場、兒童遊樂設施、游泳池等新建工程，所有工程名稱皆冠以「頭城鎮運動公園」之名義，此有文中二用地之徵收公告、各該工程合約可憑。換言之，該文中二用地上無一校舍建築，且現況除籃球場同時提供頭城國中學生使用外，其餘均為開放空間供民眾休閒之用，此也詳述於前，足以證明文中二用地自始即朝運動公園之方向規劃，從未有何學校使用之設。再觀被告參加人宜蘭縣政府100 年6 月21日之陳報狀，現系爭二筆土地上之建物乃為體育教室而非體育館，亦徵被告參加人宜蘭縣政府係依照82年會議，將原本應為體育場用改作為頭城國中之使用目的，未依核准計畫使用至為灼然。綜參上情以觀，82年11月3 日會議已有土地交換使用之議，並體育場用地於跑道完工後，改由被告參加人宜蘭縣政府進行教室之興建，及文中二用地闢為球場、游泳池等，與會議結論二、三之內容相符，並目前實際已有交換使用之結果。核上開事實業經另案鈞院93年度訴字第1043號、最高行政法院98年度判字第459 號、鈞院98年度訴更一字66號、99年度判字第44號等之認定屬實，堪信本件興辦事業之內容已有變更，未依核准計畫使用之事實堪予認定。
㈤本件並無情況判決之適用餘地：
1.按土地法第219 條及都市計畫法第83條等規定之「原土地所有權人得按原徵收價額收回被徵收土地之權利，其性質與民法第380 條之買回權相當，改制前行政法院82年度判字第1943號、607 號及77年度判字第1224號、1016號多則判實務判決均持相同之見解。是以，原土地所有權人行使收回權，係要求原處分機關將被徵收之土地重歸原土地所有權人所有，其性質應為行政訴訟法第5 條規定所列之「課予義務訴訟」。
⒉適用行政訴訟法第198 條第1 項情況判決者，僅限於行政訴
訟法第4 條所稱之「撤銷訴訟」，其餘行政訴訟法之訴訟類型依同法第198 條文意解釋，自無適用之餘地。本件原告依據土地法第219 條及都市計畫法第83條規定行使收回權，其性質為「課予義務訴訟」，而非「撤銷訴訟」，自無行政訴訟法第198 條第1 項「情況判決」之適用。
⒊行政訴訟法第198 條第1 項所稱之「情況判決」，係考量社
會整體之利益下，一方面為法治主義與私權保護，另一方面為既成事實與公共利益，二者相互衝突極不得以情況下，參照日本法制而設之制度。惟人民之所以提起行政訴訟，旨在透過法院來糾正行政機關之違法行為，促使行政機關依法行政，確保行政權之合法行使。是以，就一違法之行政處分，行政法院本應依職權予以撤銷或變更，實不容許行政法院恣意妄為。從而，情況判決之制度是否應該存續，其存續是否允當，學者間尚有爭議。亦即，有否情況判決之適用為不得以之例外情況，除有必要，應無適用之餘地。既情況判決之適用係屬例外，則有否適用情況判決之認定自應從嚴審查，不容行政法院任意放寬情況判決之適用。本案訴訟係屬「課予義務訴訟」，本無行政訴訟法第198 條第1 項之適用，且情況判決要屬例外之情形，更無類推適用之餘地。
⒋退步言之，縱認本案有類推適用情況判決之情形，然衡諸本
案案情，鈞院撤銷或變更原行政處分，對於公益亦無重大損害，更無顯與公益相違背等情：
⑴土地法第219 條及都市計畫法第83條之收回權，性質上與民
法上買回權相當，即為債權之性質。從而，縱使被告作成准予原告照價收回之行政處分，仍待原告出價後，被告始負有移轉登記及交付系爭土地之義務，原告亦於重新登記為土地所有權人時，始取得系爭土地之所有權；質言之，因行使收回權而形成所有權移轉之情形，係為繼受取得而非原始取得，自不影響頭城鎮依原來合法有效之徵收處分而原始取得所有權之效力。是以，系爭土地登記於宜蘭縣頭城鎮名下時，頭城鎮公所基於管理權人之地位，在系爭土地上興建綜合體育館、其他地上物，及提供宜蘭縣政府興建體育教室，自屬所有權之行使，系爭土地上之建物或其他地上物占有土地即為有權占有，而非無權占有。
⑵第按「土地及其土地上之房屋同屬一人所有，而僅將土地或
僅將房屋所有權讓與他人，或將土地及房屋同時或先後讓與相異之人時，土地受讓人或房屋受讓人與讓與人或房屋受讓人與土地受讓人間，推定在房屋得使用期限，有租賃關係。其期限不受第449 條第1 項規定之限制」，民法第425 條之
1 第1 項定有明文。再按「本院四十八年台上字第一四五七號判例謂：土地與房屋為各別之不動產，各得單獨為交易之標的，且房屋性質上不能與土地使用權分離而存在，亦即使用房屋必須使用該房屋之地基，故土地及房屋同屬於一人，而將土地及房屋分開、同時或先後出賣，其間雖無地上權設定，然除有特別情事，可解釋為當事人之真意，限於賣屋而無基地之使用外，均應推斷土地承買人默許房屋承買人繼續使用土地。尋繹其規範之本旨，乃側重於房屋所有權與基地利用權一體化之體現，並基於房屋既得使用權保護原則之考，進一步肯認基地使用權不因基地物權之嗣後變動而受影響，藉以調和土地與建物之利用關係，庶符社會正義之要求。是房屋所有人對土地所有人原已取得基地利用權，嗣將土地或房屋出賣因致房地異主時，雖與上開判例所稱之「土地及房屋同屬一人」情形未盡相同，但就該判例規範之目的及債權物權化之趨勢而言，得否依『相類事實，應為相同處理」之法理而為類推適用，即值深究』（最高法院91年度台上字第1919判決要旨參照）。揆諸前開判決要旨，應認於原土地所有權人行使收回權之情形者，亦應類推適用民法第425 條之1 規定。
⑶是以，倘鈞院判命被告准予原告照價收回，原告提出價金使
收回之條件成就時，原告頭城鎮公所間之法律關係，自得類推適用民法第425 條之1 之規定，即推定於建物得使用期間，原告與宜蘭縣政府及頭城鎮公所間具有租賃關係，地上建物自無拆除之必要。且該租賃關係之存在，系因存在於系爭土地之全部，焉有可能僅存在於地上建物所涵蓋之範圍而不及於無地上建物之部分之理？質言之，系爭土地因類推適用民法第425 條之1 第1 項規定之結果，系就整體土地與地上建物發生租賃關係，並無區分係屬建築基地或非建築基地。且依參加人頭城鎮公所出具之土地使用權同意書，系爭土地整體上已全部作為頭城國中校地之用，並非僅就頭城國中校地內僅供作建築之基地部份始同意使用，原告訴訟代理人亦於原更審98年7 月13日準備程序筆錄中，主張該土地同意書即係針對系爭土地為整體性之利用，不應切割土地系作建築基地或非建築基地而分開認定。綜上，本件收回權之行使因系爭土地（註：含頭城國中校地之全部）與現有建築物及其非供建築使用之土地間，已有法定地上權或租賃關係之存在，故本件收回權之行使自不發生公益受有重大損害之可言，從而，本件仍無情況判決之適用餘地。
⑷綜上，原告行使收回權之結果，地上建物及其地上物仍得合
法占有系爭土地，應不生頭城國中無地可遷之虞；換言之，鈞院准予原告照價收回系爭土地，不致損及公益，應無情況判決類推適用之餘地。
㈥本件原告請求收回權亦未罹於5年之消滅時效：
按「都市計畫法第83條第1 項僅就使用期限排除土地法第21
9 條之限制，未就收回期間以及收回要件併予排除適用。是其期間之計算，依都市計畫法第83條第2 項文義之當然解釋，應自核准之計畫期限屆滿次日起算。而核准之計畫期限屆滿，即指至徵收計畫所載完工日止」（最高行政法院97年11月第2 次庭長法官聯席會議決議參照）。本件徵收係依都市計畫法第83條及土地法第219 條之規定本件被徵收之系爭土地徵收計畫，係為體育場公共設預定用地，系爭徵收計畫書第4 項興辦事業之法令根據：「根據都市計畫法第48條規定」，兩造、參加人及輔助參加人於準備經查，被告於另案（鈞院99年度訴更二字第19號）自陳：「依據上開徵收計畫書所載之計畫書進度『…至92年11月底完工』」等語，再者，被告於99年12月7 日準備程序中亦自陳：「本件並無時效之問題」等語（見鈞院99年12月7 日準備程序筆錄第2 頁），亦徵被告亦認為本案原告之請求收回權並未罹於消滅時效。
㈦綜上，原處分及訴願決定容有違誤，應予撤銷等語。聲明：
訴願決定及原處分均撤銷；被告應作成准予原告等按照原徵收價額收回系爭2 筆土地。
三、被告則以：㈠按「私有土地經徵收後，有左列情形之一者，原土地所有權
人得於徵收補償發給完竣屆滿1 年之次日起5 年內，向該管直轄市或縣（市）地政機關聲請照徵收價額收回其土地：一、徵收補償發給完竣屆滿1 年，未依徵收計畫開始使用者。
二、未依核准徵收原定興辦事業使用者。」土地法第219 條第1 項定有明文。又都市計畫法第83條第1 項規定：「依本法規定徵收之土地，其使用期限，應依照其呈經核准之計畫期限辦理，不受土地法第219 條之限制。不依照核准計畫期限使用者，原土地所有權人得照原徵收價額收回其土地。」次按司法院釋字第236 號解釋理由詳載：「按人民之財產權應予保障，憲法第15條定有明文。惟基於憲法第23條、第10
8 條第1 項第14款及第143 條第1 項前段規定之意旨，國家為公用之需要，得依法徵收人民之土地。土地徵收後，需用土地人，即應在一定期限內，依照核准計劃實行使用，以防止徵收權之濫用，而保障人民私有土地權益。故土地法第21
9 條規定：『徵收私有土地後，不依核准計劃使用，或於徵收完畢1 年後不實行使用者，其原土地所有權人得照原徵收價額收回其土地』。上述規定所謂『不依核准計劃使用』或『不實行使用』，應依徵收目的所為土地使用之規劃，就所徵收之全部土地整體觀察之，在有明顯事實，足認屬於相關範圍者，不得為割裂之認定，始能符合公用徵收之立法本旨。行政法院68年判字第52號判例：『土地法第219 條所謂『徵收私有土地後，不依核准計劃使用』，係對於所徵收土地之整體不依原核准計劃使用而言，若就徵收之土地已按原核准計劃逐漸使用，雖尚未達到該土地之全部，但與不依核准計劃使用之情形有間，應無該條之適用。』及行政院53年6月30日台（53）內字第4534號函：『需地機關是否已於徵收完畢1 年後實行使用之認定，應以該項徵收土地之整體為準，而不能仍按徵收前之個別原所有權之各個地區以為認定已否實行使用之準據』各等語，即係本此意旨，與憲法第15條並不牴觸。…。」又行政院56年5 月2 日台（56）內字第3263號函釋：「…徵收土地如已依原核准計畫所定期限內使用，則其法定要件既已具備，縱令此後對於該項土地另有使用或處分，係屬於土地所有權之行使範疇，要不發生原土地所有權人得照原徵收價格收回其地之問題。」改制前行政法院83年判字第1784號判決亦闡明上開函釋難認其與土地法第21
9 條之規定相違。準此，土地法第219 條第1 項所謂未依計畫開始使用或未依核准徵收原定興辦事業使用，係指對於所徵收土地之整體，不依原核准目的及計畫使用者而言，倘就徵收之土地已按原核准計畫使用，或正使用中另為增加徵收土地之使用效能，復在原土地上為其他無違原徵收目的及用途之使用者，即與不依核准計畫使用或未依核准徵收原定興辦事業使用之情形有別，則其法定要件既已具備，縱令嗣後對該土地另有使用或處分，均屬土地所有權行使之範疇，不生原土地所有權人得照徵收價額收回土地之問題。
㈡本案土地於77年核准徵收後，頭城鎮公所於83年就全部體育
場用地發包整地，且興建400 公尺田徑場，興建完成即將全部體育場用地開放民眾使用，並於85年及88年舉辦全民運動會，顯然已於計畫期限內依徵收原定興辦事業使用完畢。嗣後頭城鎮公所於87年提報鎮立體育館興建計畫，積極向上級單位爭取補助，89年取得建造執照，90年1 月第1 期工程發包，進行體育館主體結構及相關設施之施作，90年9 月完工；其後續2 、3 期之館內機電工程、空調、燈光音響及運動器材等分別為92年3 月及93年9 月發包，92年11月及93年12月竣工。頭城國中借用該館部分時間供體育課使用，由學校撥付水電費（1/3 ）及繳交保證金2 萬，若有臨時用電（如每年1 次畢業典禮）則由學校全額負擔。另頭城鎮公所發現民眾利用時段集中在清晨及黃昏，其餘時段幾無人使用，加以蘭陽地區多雨，不利戶外活動，頭城鎮公所計畫興建室內體育空間，以增加土地效能，並將體育場用地合併為多功能使用，惟囿於財政困窘，爰於徵收土地已依徵收計畫使用完畢後，基於所有權之行使，於86年簽具土地使用同意書將部分徵收土地提供宜蘭縣政府分2 期在田徑場左側興建宜蘭縣頭城鎮體育教室，於89年6 月完工取得使用執照。另該公所在89年興建之頭城鎮體育館，於92年完工後亦開放供全體鎮民使用，本案體育場用地既經頭城鎮公所於計畫期限內依徵收計畫開闢做田徑場、體育教室、體育館使用，揆諸上開法令規定，顯可認定已於計畫期限內依照原定興辦事業使用。至頭城鎮公所順應民意將體育教室出借並委託頭城國中代管，優先供教學使用，係屬土地所有權之行使範疇，且體育教室使用基地面積0.497034公頃，僅占體育場用地面積4.3456公頃之10分之1 ，就徵收之全部土地整體觀之，係在無違原使用目的及用途下增加徵收土地之使用效能。基於上開事實，再參照前述解釋意旨，本案既顯已於計畫期限內依照原定興辦事業使用，其法定要件即已具備，後續頭城鎮公所出具土地使用同意書由宜蘭縣政府興建體育教室，以及該所自行興建體育館等，亦難否定體育場用地早已為整體使用之事實。況興建體育教室及體育館等係屬在原土地上為無違原體育場目的及用途之使用，與未依核准徵收原定興辦事業使用之情形有別，且該使用屬於土地所有權之行使範疇，要不發生原土地所有權人得照原徵收價格收回其土地之問題，被告原處分函復宜蘭縣政府：「…擬不予發還，同意照辦。」於法並無不合。
㈢綜上論結，本案原告之訴為無理由等語，資為抗辯。聲明：
原告之訴駁回。
四、參加人陳述如下：㈠系爭土地已依核准計劃使用完畢，且自始迄今宜蘭縣頭城鎮公所所有頭城鎮體育館之建築基地。
1.查司法院釋字第236 號解釋、最高行政法院68年判字第52號判例、同院82年判字第176 號判決，均一致認是否依原徵收計畫之目的與用途而為使用，應就所徵收之全部土地整體觀察，與本件事實相同之前案最高行政法院98年度第459 號發回判決意旨相符；再者，最高行政法院74年判字第1270號判決及82年判字第868 號判決：徵收後已照計劃使用完畢，或正在使用中另為增加徵收土地之使用效能，復在原土地上為其他無違原徵收目的及用途之使用者，與不依核准計劃使用之情形有別，縱嗣後對該土地另有使用或處分，均屬土地所有權行使之範圍，不生原土地所有權人得照徵收價額收回土地之問題，與本件事實相同之前案最高行政法院99年度判字第44號發回判決意旨相同。
2.頭城鎮公所出資自83年起施作田徑場新建工程、體育場綠美化工程，有各工程合約、工程竣工報告表、工程費決算書及驗收紀錄足據。頭城鎮公所出資新建頭城鎮體育館（即體育健身中心），頭城鎮體育館工程計分為三期興建：其中第一期工程由頭城鎮公所發包盛連營造工程股份有限公司施作；第二期工程，由頭城鎮公所發包穩聖營造有限公司施作；第三期建築機電工程由頭城鎮公所發包新藝城營造有限公司施作；；運動器材係向泰恆實業有限公司採購；週邊設備向蘿丹室內裝修有限公司採購；雷射印表機則向政聯國際企業社採購，亦有各工程合約、工程竣工報告表、工程費決算書及驗收紀錄足據。
3.頭城鎮公所自83年起即接續施作田徑場新建工程、體育場綠美化工程及體育館一、二、三期工程，應認就所徵收之全部土地整體觀察，已符原徵收計畫之目的與用途而為使用，依原核准計劃使用完畢。況系爭土地係供頭城鎮公所所有頭城鎮體育館之建築基地，有頭城鎮體育館使用執照（詳 鈞院卷第223 及第224 頁）足憑，頭城鎮公所自始迄今均以合於核准徵收計劃使用，更屬無疑。
㈡按「土地法第二百十九條所謂『徵收私有土地不依核准計劃
使用』，係對於所徵收土地之整體不依原核准計劃使用而言，若就徵收之土地已按原核准計劃逐漸使用，雖尚未達到該土地之全部，但與不依核准計劃使用之情形有間，應無該條之適用。」最高行政法院68年判字第52號判例已有明諭。上揭判例並經司法院大法官會議釋字第236 號釋示合憲，解釋文謂：「不依核准計劃使用」應依徵收目的所為土地使用之規劃，就所徵收之全部土地整體觀察之，在有明顯事實，足認屬於相關範圍者，不得為割裂之認定，意旨綦明。職是，徵收土地是否依原計劃使用，不能單就某筆土地判斷，須就徵收土地之全部整體觀察，如徵收土地已依原核准計劃漸次使用，即與未依核准計劃使用有別。頭城鎮公所自83年起即接續施作田徑場新建工程、體育場綠美化工程及體育館一、
二、三期工程，就所徵收之全部土地整體觀察，自始迄今皆符原徵收計畫之目的與用途而為使用。
㈢又「在系爭土地上闢建籃球場等公共遊樂設施，然該公共遊
樂設施之面積約僅一二六０平方公尺，佔本件全部被徵收土地總面積二‧八四四九公頃之比例甚微，是就被徵收土地之整體利用而言，難謂未依核准計劃使用。」最高行政法院82年判字第176 號判決同有明諭。本件宜蘭縣政府興建之體育教室，符本件土地徵收興辦事業性質，且其基地面積僅為0.497034公頃，僅占全部徵收土地面積4.3456公頃十分之一，比例亦微，依被徵收土地利用之整體性，殊難指係未依核准計畫使用。
㈣再者，「按『徵收私有土地後，不依徵收計畫使用或於徵收
完畢一年後不實行使用者，其原土地所有權人得照原徵收價額收回其土地。』固為土地法第二百十九條所規定，惟原土地所有權人得照原徵收價額回其土地者，係以徵收私有土地後，不依核准計劃使用或於徵收完畢一年後不實行使用為要件，倘於依法徵收後已照計劃使用完畢，或正在使用中另為增加徵收土地之使用效能，復在原土地上為其他無違原徵收目的及用途之使用者，即與不依核准計劃使用之情形有別。」最高行政法院74年判字第1270號判決亦有明諭。本件徵收興辦事業性質為「教育學術事業」，而頭城鎮公所自83年起即就全部徵收土地整體使用，於其上整地利用並施作頭城體育場新建工程，完成後並即開放民眾使用，頭城鎮公所並數度於此場地舉行鎮運動會，已足認係依照計劃使用完畢。縱（假設）認該體育場新建工程之完成開放民眾使用，僅屬依核准計劃使用系爭土地中，尚未依照計劃使用完畢，惟頭城鎮公所接續施作體育場綠美化工程及體育館一、二、三期工程，僅將其中一部借予宜蘭縣政府興建體育教室，嗣併同田徑場及體育館均開放一般民眾使用，殊無違於徵收計畫所定興辦「教育學術事業」之性質，洵非屬未依核准計劃使用之情形。
㈤與本件事實相同之最高行政法院98年度第459 號發回判決謂
：系爭土地並非全部作為建築基地使用，若系爭土地遭原告收回，系爭土地之整體利用性亦遭破壞（最高行政法院98年度第459 號判決第11及12頁），復明揭土地之使用應就所徵收之全部土地整體觀察之旨，故是否依核准計劃使用，自應依徵收目的所為土地使用之規劃，就所徵收之全部土地整體觀察。查頭城鎮公所自83年起即接續施作田徑場新建工程、體育場綠美化工程及體育館一、二、三期工程，應認就所徵收之全部土地整體觀察，已符原徵收計畫之目的與用途而為使用，依原核准計劃使用完畢。
㈥況用地機關頭城鎮公所於83年發包並興築田徑場時，即就全
部徵收土地整體整地利用，整地後新建田徑場，田徑場興建完成後，並即開放民眾使用，已然依照原核准計畫使用，則縱嗣後對該土地另有使用或處分，即均屬土地所有權行使之範圍，不生原土地所有權人照徵收價額收回土地之問題矣。此觀最高行政法院82年判第868 號判決謂：「按私有土地經徵收後，如於徵收補償發給完竣屆滿一年，未依徵收計畫開始使用，或未依核准徵收原定興辦事業使用者，原土地所有權人得在徵收補償發給完竣屆一年之次日起五年內向該管市縣地政機關聲請照徵收價額收回其土地，固為土地法第二百十九條第一項所規定。惟所謂未依計畫開始使用或未依核准徵收原定興辦事業使用，係指對於所徵收土地之整體，不依原核准目的及計畫使用者而言，倘就徵收土地已按原核准計畫使用，縱嗣後對該土地另有使用或處分，均屬土地所有權行使之範圍，不生原土地所有權人得照徵收價額收回土地之問題，此由本院六十八年判字第五十二號及七十二年判字第二一七號判例觀之即明。」等語甚明。
㈦至另案 鈞院93年度訴字第1043號判決謂：「綜合上述運動
場用地及文中二用地之現況，可知運動場用地上之建設大部分為學校所需，除體育館之地下室及跑道於部分時間可供民眾使用外，其餘均已為頭城國中師生所用；而文中二用地上之建設，則屬綜合休閒設施，除籃球場於部分時間為頭城國中學生使用外，其餘悉為民眾休閒運動之用。亦即系爭運動場用地已作為頭城國中所使用，其主要用途即為學校，至於該用地上固有體育館之地下室及跑道於部分時間可供民眾使用，惟此相較於學校之主要使用，應屬增加效能之附帶使用，一如一般學校之公共區域於假日可開放供民眾打球、跑步校內體育館也可對外收費使用之情形一樣，只是擴大學校之使用功能而已。被告及被告參加人抗辯體育館及跑道仍供民眾使用，而教室基地面積0.497034公頃，僅佔全部徵收土地面積4.3456公頃之10分之1 ，比例甚微，且教室原設計為『體育教室』取得建照、使照，嗣該部分移作學校使用只是增加效能，無礙系爭土地已符徵收計畫作運動場使用云云，顯然未由土地實際使用情形予以究明，有意忽略學校使用不僅止於教室而已，尚有屬於校區範圍內之其他公共空間等事實。」（詳該判決書第19頁）。惟該判決所認事實與本件運動場用地係於「上課日上午8 時至3 時開放民眾與教學共同使用」，僅小部分時間即「上課日下午3 時至4 時因校對訓練及教學需要不開放社區民眾使用」，且運動場用地上尚有由頭城鎮公所管理使用之「頭城鎮體育館」等情事顯有不同，該判決謂本件相較於學校之主要使用，僅一如一般學校之公共區域於假日開放民眾使用等節，顯與實情不符。另該案判決以：「本件被告參加人頭城鎮公所已於83年間，在徵收範圍內之東側偏北方向土地上發包施作400 公尺體育田徑場工程，此為原告所不爭執，則就徵收範圍之整體而論，自屬已依計畫開始使用，是以，原告主張依土地法第219 條第1 項第1 款申請收回，即難成立。」（詳該判決第17頁第7 行起），則就頭城鎮公所是否依核准計劃使用部分，亦應本於同一基準以為判斷，惟該判決就是否依核准計劃使用部分，竟捨此不論，另改以體育場用地係供宜蘭縣立頭城國民中學使用等為由立論，要非可採。
㈧司法院釋字第534 號解釋係認：依徵收計畫之使用目的提起
必要之訴訟，以求土地使用之救濟，即屬開始土地使用，原土地所有權人不得聲請收回其土地。查頭城鎮公所於83年發包並興築田徑場時，即就全部徵收土地整體整地利用，整地後新建田徑場，田徑場興建完成後，並即開放民眾使用，接續施作體育場綠美化工程及體育館一、二、三期工程，已然依照原核准計畫使用完畢。
㈨原告之請求已罹於時效：系爭土地固依都市計畫法辦理徵收
，惟依78年12月29日修正公佈之土地法第219 條第1 項：「私有土地經徵收後，有左列情形之一者，原土地所有權人得於徵收補償發給完竣屆滿一年之次日起五年內，向該管市、縣地政機關聲請照價收回其土地：一、徵收補償發給完竣屆滿一年，未依徵收計畫開始使用者。二、未依核准徵收原定興辦事業使用者。」之規定，原土地所有權人僅得於徵收補償費發給完竣屆滿1 年之次日起5 年內，向該管市、縣地政機關聲請照徵收價額收回其土地，不論依該條項第1 款徵收補償發給完竣屆滿一年，未依徵收計畫開始使用，或依該條項第2 款未依核准徵收原定興辦事業使用，要均相同。經查，爭坐土地之徵收補償費，宜蘭縣政府係於78年間發予原告完竣，惟本件原告並未於徵收補償費發給完竣屆滿1 年之次日起5 年內提出照徵收價額收回其土地之聲請，原告請求按照原徵收價額收回，自屬無據。
㈩縱（假設）認原告請求收回被徵收土地為有理由，本件應有
情況判決之適用
1.與本件事實相同之前案最高行政法院99年度判字第44號發回判決謂：「本院98年度判字第459 號判決發回意旨業已指明行政訴訟法第198 條規定之情況判決應有類推適用於課予義務訴訟之必要。」再稽諸與本件事實相同之前案最高行政法院98年度第459 號發回判決意旨謂：行政訴訟法第198 條關於情況判決雖僅規定於撤銷訴訟，未及於課予義務訴訟，係因我國行政訴訟法之立法過程，行政訴訟之種類，原僅規定撤銷訴訟、確認訴訟及給付訴訟3 種。課予義務訴訟係在立法院審議時，始行增列，但未對相關條文之規定配合一併修正所致之意旨甚明。
2.與本件事實相同之前案最高行政法院98年度第459 號發回判決謂：按課予義務訴訟，如係單純否准人民請求行政機關作成行政處分之申請，少有因該否准處分之撤銷或變更於公益有重大損害情況。惟於中央或地方機關對人民依法申請之案件，於法定期限內怠為或拒為行政處分，且須經訴願程序始得提起，是其性質與撤銷訴訟並無不同。而依現行實務見解，就課予義務訴訟之訴之聲明之第1 項亦有「訴願決定及原處分」之文字，顯示承認行政訴訟法第5 條第2 項行政機關否准行為即為行政處分。且課予義務訴訟之提起，亦受2 個月期間之限制，亦是類推適用行政訴訟法第106 條第1 項關於撤銷訴訟起訴期間之規定。再從收回權之性質言，係使被徵收土地重歸原土地所有權人所有，行政機關准予收回，係屬廢止原徵收處分。若行政法院認原土地所有權人請求收回，符合收回權之法定要件，准予收回，則徵收後行政機關所施作之建設，勢必拆毀，就人力、物力及其他人民對該設施之使用而言，對公益有重大損害，是以「申請收回之課予義務訴訟」殊有類推適用情況判決之必要，始能就公益維護人民財產權之保障，再做權衡。司法院釋字第534 號解釋理由書並指出：「又本件聲請人據以聲請解釋涉及之土地經徵收後，如依本解釋意旨，得聲請收回其土地時，若在本解釋公布前，其土地已開始使用，闢為公用財產而為不融通物者，倘其收回公益有重大損害，原土地所有權人即不得聲請收回土地，惟得比照開始使用時之徵收價額，依法請求補償相當之金額，…」云云，更明其理等語，足徵本件至少應有類推適用情況判決之必要。
3.與本件事實相同之前案最高行政法院98年度第459 號發回判決復謂：土地徵收乃國家為公共利益之需要，挾其強大之公權力對於人民受憲法保障之財產權予以全部或一部之合法剝奪，故所徵收之土地如未依徵收之目的使用，依法得由原土地所有權人於一定期限內照徵收價額收回其土地，其性質雖與「買回權」相當，然而土地所有權人於土地被徵收當時，並非出於其本意而移轉土地所有權，土地被徵收後如因需地機關使用土地之結果，肇致土地利用價值遽降或利用方法受限，則原土地所有權人行使收回權已無從達其收回土地之目的，亦與收回權之立法意旨有違。如系爭土地經被上訴人收回，其上之建物所有權人是否對基地當然有法定地上權存在，自非全無探究之餘地。況系爭土地並非全部作為建築基地使用，若系爭土地遭被上訴人收回，除體育教室及體育館所在基地以外之土地並非均當然有法定地上權或租賃關係存在，而系爭土地之整體利用性亦遭破壞，對被上訴人及宜蘭縣政府、頭城鎮公所而言，同受其害，於公益亦難謂無重大損害等語，更明揭如准許原告收回被徵收土地，將致公益有重大之損害，故縱（假設）認原告請求收回被徵收土地為有理由，本件應有為情況判決之必要等語。
五、輔助參加人陳述：㈠頭城鎮公所已依核准計畫使用系爭土地：
1.本案依頭城鎮公所77.6.30 「頭城鎮公所辦理頭城都市計畫體育場工程徵收計畫書」所載興辦事業之性質為：「教育學術事業」，並於興辦事業計畫概略稱所徵收土地係做為體育場使用，此外並未規定體育場應配置的設施種類，經於78年報准徵收並發放補償金後，頭城鎮公所旋於82年底辦理系爭「頭城體育場新建工程」之招標，於83年1 月24日開標，由北橋營造工程有限公司以新台幣（下同）3,499 萬元得標，工程項目及各單項工程之總價如下：
A.整地工程：一式總價2,062,367元。
B.排水工程：一式總價12,346,940元。
C.田徑場基礎工程及灑水器工程：一式總價10,140,100元。
D.田徑場面層舖設工程：一式總價10,440,593元。而由系爭工程合約書A-2 附圖所示，整地工程、排水工程之施工範圍涵括系爭體育場用地全部，非僅限於田徑場，再由各單項工程款之分配觀之，整地工程及排水工程占全部工程三分之一以上，足見該工程範圍確實及於系爭體育場用地全部，絕非僅限於田徑場工程。嗣上開工程於84年間完工驗收，頭城鎮公所即將全部體育場開放民眾使用，開放區域不限於田徑場，頭城鎮公所並於85年於該場地舉行鎮運動會，亦係使用全部體育場用地，非僅限於田徑場，均足證明至遲於上開工程完工驗收時，全部體育場用地即可謂已依原徵收計畫使用完畢。
㈡前開「頭城體育場新建工程」施工範圍及於全部體育場用地
，該工程於84年間完工驗收，頭城鎮公所即將全部體育場開放民眾使用，開放區域不限於田徑場，頭城鎮公所並於85年於該場地舉行鎮運動會，亦係使用全部體育場用地，非僅限於田徑場，證明至遲於上開工程完工驗收時，全部體育場用地即可謂已依原徵收計畫使用完畢。其後頭城鎮公所始出具
86.11.28土地使用同意書，同意輔助參加人宜蘭縣政府於拔雅林小段2-9 等地號土地上興建地上5 層之體育教室1 幢1棟（即第一期體育教室），89.6.8取得使用執照（建管使字第253 號），約於同時，頭城國中遷入。本件部體育場用地於83、84年間即已依原徵收計畫使用完畢，已如前述，上開體育教室係86年開始興建，係全部體育場用地已依原徵收計畫使用完畢後始發生之事實，屬於土地所有權之行使範疇，且與不依核准計劃使用之情形有間，應無土地法第219 條之適用。與本案相同情形之另案之最高行政法院99年度判字第44號發回判決謂：「徵收土地依原核准計畫所定之使用期限使用，則其法定要件即已具備；縱令此後對於該項土地另有使用或處分，係屬土地所有權之行使範疇，要不發生原土地所有權人得照原徵收價格收回其土地之問題。」（詳判決書第9 、10頁) 亦同此意旨。因此原告主張得行使收回權，就此顯然違反最高行政法院68年判字第52號判例、司法院釋字第236 號及最高法院99年度判字第44號發回判決之意旨。
㈢系爭體育場徵收案之興辦事業計畫並未規定體育場應配置的
設施種類，足見「體育教室」之興建，並未違反原徵收目的，且體育教室興建期間，系爭體育場其餘部分亦照常開放供民眾使用，是縱認將體育教室提供頭城國中作為教學、行政單位辦公室之使用為違反徵收計畫（實則應無），亦係頭城國中實際進入使用之時起，始有違反徵收計畫之使用，不能溯及認為於系爭體育教室興建之初即為違法使用，更不能擴大認為斯時起全部體育場用地均違法使用，因此本件原告自不得收回。
㈣原告行使收回權亦已逾收回權之行使期限：
1.依78年12月29日修正公布之土地法第219 條規定：「私有土地經徵收後，有左列情形之一者，原土地所有權人得於徵收補償發給完竣屆滿一年之次日起五年內，向該管市、縣地政機關聲請照徵收價額收回其土地：一、徵收補償發給完竣屆滿一年，未依徵收計畫開始使用者。二、未依核准徵收原定興辦事業使用者。」原土地所有權人得聲請照徵收價額收回其土地之情況有二，一為「徵收補償發給完竣屆滿一年，未依徵收計畫開始使用」，二為「未依核准徵收原定興辦事業使用」，前者係有關用地機關有無依徵收計畫「開始」使用之認定，對於「開始」此一涉及時間因素之要件自需有期間之規定，故而有「徵收補償發給完竣屆滿一年」之時限要求，至於後者係單純有關用地機關有無依核准徵收原定興辦事業使用，其構成要件本身不涉時間之因素，故無「徵收補償發給完竣屆滿一年」此一關於期限之規定，至於二者之請求權時效，係對權利人權利行使期間之限制，與請求權之構成要件無涉。惟於前者（即「未依徵收計畫開始使用」）情形，若徵收案定有計畫期限，其計畫期限通常遠逾一年，若仍適用「徵收補償發給完竣屆滿一年」之規定，可能發生用地機關「開始」使用之時間雖符合計畫期限，卻已超過「徵收補償發給完竣屆滿一年」之時限，而發生衝突，故而於都市計畫法第83條第1 項規定「依本法規定徵收之土地，其使用期限，應依照其呈經核准之計畫期限辦理，不受土地法第二百十九條之限制」，用以解決上述之矛盾，換言之，於判斷用地機關有無依徵收計畫「開始」使用，係以經核准之計畫期限為準，不受土地法第219 條規定「徵收補償發給完竣屆滿一年」之限制。至於用地機關有無「未依核准徵收原定興辦事業使用」此一構成要件，並不涉及時間因素，原即無「徵收補償發給完竣屆滿一年」之時間限制，故而不發生與計畫期限衝突之矛盾，自無另外立法予以解決之必要，故而都市計畫法第83條第1 項規定係針對「徵收補償發給完竣屆滿一年，未依徵收計畫開始使用」之情形，與「未依核准徵收原定興辦事業使用」無涉，應可認定。
2.對於上開二種原土地所有權人得行使收回權之權利，土地法第219 條定有「徵收補償發給完竣屆滿一年之次日起五年內」之時效限制，於「未依徵收計畫開始使用」之情形，可能發生「徵收補償發給完竣屆滿一年」與計畫期限衝突之矛盾，故而以都市計畫法第83條予以處理，優先適用計畫期限，其結果可能發生「開始」使用之期限尚未屆滿，原土地所有權人之收回權已罹於時效消滅之不合理情形，故而應自使用期限屆滿之次日開始起算5 年之收回權行使期限。惟於用地機關有無「未依核准徵收原定興辦事業使用」之情形，其構成要件本身與時間因素無關，故原規定並無「徵收補償發給完竣屆滿一年」之限制，換言之，如果用地機關於徵收補償發給完竣未滿一年即開始與核准徵收計畫原定興辦事業不同之使用，即處於原土地有權人得行使其收回權之狀態，殊無至計畫使用期限屆滿後始能行使之道理，其時效之起算，自無比照「未依徵收計畫開始使用」之自使用期限屆滿之次日開始起算之理。
3.按「消滅時效，自請求權可行使時起算」，民法第128 條前段定有明文，是縱認為於「未依核准徵收原定興辦事業使用」之情形，其5 年之收回權行使期間自「徵收補償發給完竣屆滿一年之次日」起算為不合理，亦應比照上開民法之規定，以原土地所有權人知有「未依核准徵收原定興辦事業使用」之情形時起算，屬為正當。系爭體育場用地徵收案之徵收補償早於78年6 月30日即發給完竣，原告復一再主張參加人宜蘭縣政府及頭城鎮公所早於82年間即有交換用地之決議，並依該決議為後續之開發使用，而原告之住處即位於系爭體育場用地旁，系爭體育場用地若有未依核准徵收原定興辦事業使用之情形，原告不能諉為不知，卻遲至97年11月26日始提出照價收回之聲請，不論係以「徵收補償發給完竣屆滿一年之次日」或「原告知有未依核准徵收原定興辦事業使用之情形」為其5 年之收回權行使期限之起算點，本案均已逾5年之時效期間，依行政程序法第131 條第2 項規定，其請求權已因時效完成而當然消滅。故被告內政部以98年3 月24日台內地字第0980051001號函核定不予發還，並無違法可言。
㈤退萬步言，為免造成公共利益之重大損害，本案不應由原土地所有權人收回被徵收土地：
1.頭城國中計約有30班學生計1,000 餘人，教職員工約計90人，補校1 班，如原土地所有權人收回被徵收土地，頭城國中勢必遷校，惟頭城國中原有校舍已被拆除，原校地並已移撥其他機關使用，文中（二）用地則腹地過小，且緊臨鐵道，不適教學，此外頭城鎮轄內並無任何合適地點可供遷校，頭城國中將面臨無地可遷之窘況，嚴重影響該校學生依憲法所享接受國民義務教育之權利。
2.系爭體育場用地，除頭城鎮公所投入用以整地及興建體育館之鉅額經費外，參加人宜蘭縣政府亦陸續投入約3 億4 仟萬元經費，加上將來遷校所需購買校地及各項軟硬體教備之費用，全部經費恐逾十億以上。
3.頭城地區僅有位於系爭土地上之田徑場、頭城鎮體育館及文中（二）用地上之游泳池、溜冰場等各項體育設施，可供民眾使用，一旦原土地所有權人收回被徵收土地，頭城地區即無任何田徑場、體育館，可供頭城地區民眾使用，如原土地所有權人收回被徵收土地，致頭城國中須遷回文中（二）用地，則該土地上之游泳池、溜冰場等各項體育設施，亦將無可供頭城地區民眾使用，而頭城地區為開發蘭陽平原之首站，位於宜蘭縣最北端之位置，距宜蘭縣其他地區均有相當之距離，頭城地區民眾尚難以便利利用宜蘭縣內他處之體育設施，如原土地所有權人收回被徵收土地，將無任何田徑場、體育館及游泳池、溜冰場等各項體育設施，可供頭城地區民眾使用，此勢將影響頭城地區民眾對體育運動之意願，對於國民體育運動健身之推展影響重大。
4.謹按，行政訴訟法第198 條關於情況判決雖僅規定於撤銷訴訟，未及於課予義務訴訟，係因我國行政訴訟法之立法過程，行政訴訟之種類，原僅規定撤銷訴訟、確認訴訟及給付訴訟3 種。課予義務訴訟係在立法院審議時，始行增列。但未對相關條文之規定配合一併修正，致行政訴訟法第198 條關於情況判決之規定，於課予義務訴訟，是否亦有其適用，發生疑義。按課予義務訴訟，如係單純否准人民請求行政機關作成行政處分之申請，少有因該否准處分之撤銷或變更於公益有重大損害情況。惟於中央或地方機關對於人民依法申請之案件，於法定期限內怠為或拒為行政處分，且須經訴願程序始得提起，是其性質與撤銷訴訟並無不同。而依現行實務見解，就課予義務訴訟之訴之聲明之第1 項亦有「訴願決定及原處分」之文字，顯示承認行政訴訟法第5 條第2 項行政機關否准行為即為行政處分。且課予義務訴訟之提起，亦受
2 個月期間之限制，亦是類推適用行政訴訟法第106 條第1項關於撤銷訴訟起訴期間之規定。再從收回權之性質而言，係使被徵收土地重歸原土地所有權人所有，行政機關准予收回，係屬廢止原徵收處分。若行政法院認原土地所有權人請求收回，符合收回權之法定要件，准予收回，則徵收後行政機關所施作之建設，勢必拆毀，就人力、物力及其他人民對該設施之使用而言，對公益有重大損害，是以「申請收回之課予義務訴訟」殊有類推適用情況判決之必要，始能就公益維護及人民財產權之保障，再做權衡。司法院釋字第534 號解釋理由書並指出：「又本件聲請人據以聲請解釋涉及之土地經徵收後，如依本解釋意旨，得聲請收回其土地時，若在本解釋公布前，其土地已開始使用，闢為公用財產而為不融通物者，倘其收回於公益有重大損害，原土地所有權人即不得聲請收回土地，惟得比照開始使用時之徵收價額，依法請求補償相當之金額，、、、」云云，更明其理。觀諸本件情事，如原土地所有權人收回被徵收土地，對公共利益將造成如上所述之重大損害，相較之下，原告已依法領取各項徵收補償款，未受有損失，又系爭土地及其旁之其他土地均已列為公共設施用地，縱由上訴人收回，亦將無法為建築等使用，且難有脫售機會，顯然不具交易價值，此外，復未見原告有任何損害之證明，二相比較，當不宜原土地所有權人收回被徵收土地。因此衡量上開情事，倘准許上訴人買回系爭土地，將對既成事實造成相當大之衝擊，且將嚴重及公共利益（最高行政法院98年度判字第459 號判決參酌）。此時行政法院在斟酌上訴人所受損害、賠償程度、防止方法及其他一切情事之後，所做出的情況判決應認係具有正當性與合理性。行政程序法對行政處分之職權撤銷要件，設有「撤銷對公益有重大危害」，以及「受益人之信賴值得保護，且其信賴利益顯然大於撤銷所欲維護之公益」時，不得撤銷之規定，亦係要求行政機關於權衡公益與私益之比重後有所取捨的制度，而與情況判決有相類似之處。準此，本件亦不應准許原告收回被徵收土地，以維公益。
㈥基上所陳，本件原告之訴並無理由等語。
六、本件如事實概要欄所述之事實，為兩造所不爭執，且有原處分、訴願決定書、臺灣省政府77年7 月21日77府地四字第69
530 號函、宜蘭縣政府78年3 月1 日78府地用字第17106 號公告、原告陳情書及戶籍謄本、宜蘭縣政府98年3 月26日府地用字第0980041869號函附卷可憑，洵堪認定。歸納上開陳述意旨，本件主要爭點為：原告聲請收回是否逾期？原告依土地法第219 條規定，聲請照徵收價額收回其土地，有無理由？本件有無情況判決之適用？爰審酌如下。
七、關於原告聲請收回系爭土地是否逾期？㈠按89年2 月2 日公布施行之土地徵收條例第61條規定：「本
條例施行前公告徵收之土地，其申請收回，仍依施行前之規定辦理」。另78年12月29日修正前之土地法第219 條規定：
「徵收私有土地後，不依核准計畫使用，或於徵收完畢後不實行使用者，其原土地所有權人得照原徵收價額收回其土地」，即當時並無收回權行使期間之規定。78年12月29日修正公布之土地法第219 條第1 項則規定：「私有土地經徵收後，有左列情形之一者，原土地所有權人得於徵收補償發給完竣屆滿1 年之次日起5 年內，向該管市、縣地政機關聲請照徵收價額收回其土地：一、徵收補償費發給完竣屆滿1 年，未依徵收計畫開始使用者。二、未依核准徵收原定興辦事業用者」，即已明文規定收回權行使之期限。又依都市計畫法第83條第1 項、第2 項分別規定：「依本法規定徵收之土地，其使用期限，應依照其呈經核准之計畫期限辦理，不受土地法第21 9條之限制」、「不依照核准計畫期限使用者，原土地所有權人得照原徵收價額收回其土地」，是都市計畫法第83條已對使用期限，明文規定排除土地法第219 條1 年之規定。準上，本件為臺灣省政府77年7 月21日77府地四字第69530 號函核准徵收，依前揭土地徵收條例第61條規定，自應適用都市計畫法第83條及土地法第219 條之規定。又因本件原告97年11月26日聲請照原徵收價額收回土地，土地法第
219 條於本件徵收後，曾經78年12月29日修正公布等，自應適用修正後之規定。
㈡次按「都市計畫法第83條第1 項僅就使用期限排除土地法第
219 條之限制，未就收回期間以及收回要件併予排除適用。是其期間之計算，依都市計畫法第83條第2 項文義之當然解釋，應自核准之計畫期限屆滿次日起算。而核准之計畫期限屆滿，即指至徵收計畫所載完工日止」（最高行政法院97年11月第2 次庭長法官聯席會議決議參照）。經查本件徵收計畫係依都市計畫法第83條及土地法第219 條規定所為，作為體育場公共設預定用地，系爭土地係依都市計畫法第48條規定徵收，徵收計畫載「十三、…計畫進度：預定自民國77年12月○○○區○○○段開工至92年11月底完工。」有頭城鎮公所辦理頭城都市計劃體育場工程徵收計畫書、宜蘭縣政府98年3 月16日函附卷可稽，而原告於97年11月26日向宜蘭縣政府申請收回系爭被徵收土地，係在計畫完工之前，是原告收回系爭被徵收土地權利並未罹於時效。
八、原告聲請照徵收價額收回其土地，有無理由？㈠系爭土地現況係供頭城國中體育教室、中庭及空地使用，該
體育教室係徵收機關出具土地使用同意書供宜蘭縣政府興建頭城國中體育教室，為不爭之事實，此觀被告提出彙整表（見外放被告99年7 月1 日答辯狀附件頁4 ，如本判決附件）即明，並有照片可憑（見內政部調借文件頁45至48）；被告就前開事實並不爭執，但辯稱系爭土地於77年核准徵收，頭城鎮公所於82年就全部徵收土地整體規劃頭城體育場新建工程，83年發包施工，並興建400 公尺田徑場，84年完工，嗣於85年進行頭城運動場綠美化工程，86年完工後開放供所有民眾休閒運動使用，頭城鎮公所並於85、88年於上開體育場舉行頭城鎮運動會，依使用情形（詳如彙整表即附件），參照司法院釋字第236 號解釋、行政法院68年判字第52號判例意旨及行政院函釋，本件與不依核准計畫使用或未依核准徵收原定興辦事業使用情形有別，嗣後供頭城國中使用，屬於土地所有權之行使範疇，不生收回土地之問題等語。
㈡依都市計畫法第83條第1 項規定，土地經徵收後，其使用期
限，應依照其呈經核准之計畫期限辦理，不受土地法第219條之限制，換言之，徵收計畫在報經核准之計畫期限內辦理，即無土地法第219 條規定之適用，原土地所有權人僅能於需地機關不依照核准計畫期限使用時，始得依該條規定，照徵收價額收回其土地。查系爭土地係依都市計畫法第48條規定徵收，徵收土地興辦事業計畫進度為「預定自77年1○○○區○○○段開工至92年11月底完工」，而頭城鎮公所已於83年間就徵收土地進行整地及發包施作400 公尺體育田徑場工程，整地為興建體育場所必要，堪認已依計畫開始使用。是本件並無土地法第219 條第1 項第1 款「未依徵收計畫開始使用」，而得申請收回之情形。
㈢按原土地所有權人收回權規定，旨在防止徵收機關對不必要
之徵收或未盡周詳之徵收計畫率行核准，或需用土地人遷延興辦公共事業，致違反徵收之正當性或必要性，而使原土地所有權人得請求收回被徵收之土地。因此徵收土地之使用係指合於徵收目的之「使用」，應自徵收土地主體工程整體觀察，必須係照原核准徵收計畫，實際開始對該項徵收土地開發或在其上連續從事有關達成徵收計畫之各項工作，始符合徵收計畫之「使用」。查頭城鎮公所為辦理鎮內體育場於77年6 月30日製作「頭城鎮公所理頭城都市計畫體育場工程徵收計畫書」載明計畫目的為提倡全民運動、促進國民健康、興辦事業性質為教育學術事業、所依據之法令為都市計畫法第48條規定等語，宜蘭縣政府隨即依據台灣省政府77年7 月21日七七府地四字第69530 號函辦理徵收系爭土地，並辦理公告。則必須於其上連續從事有關達成興建體育場之各項工作，始為徵收計畫之各項工作。惟本件體育場尚未興建前，宜蘭縣政府即於82年11月3 日召開包括系爭被徵收土地在內之徵收土地與文中二用地互換事宜，此因原文中二用地過於靠近鐵路，興建完成後將與現有頭城國中情形一樣，深受噪音所苦，會議結論為：「... 自土地法第219 條文意加以尋繹自應分別視各該土地徵收計畫所定之使用期限而定，故徵收土地如已依原核准計畫所定之使用期限內使用，則其法定要件即已具備，縱令此後對於該項土地另有使用或處分，係屬於土地所有權之行使範圍，要不發生原土地所有權人得照原徵收價格收回基地之問題；二、現有體育場用地在設置田徑場及週邊整地後，將餘地規劃興建為國中校舍，因其餘地面積約達二公頃左右尚能配合學往後校舍規劃；三、另目前為國中預定地（文中二用地），為使其與體育場用地交換而不違法之目的，應盡速展開施工，唯其施工項目可考慮其與日後變更為體育場用地後之設施不相違背（如球場…），以免造成浪費。」等語，有原告提出之宜蘭縣政府82年11月29日82府教體字第128073號函所附會議紀錄影本可證。足見本件徵收土地，在尚未依原核准計畫所定之使用目的（綜合體育場）期限內使用之前，已改變原核定計畫。
㈣嗣頭城鎮公所於上開82年11月3 日會議結論後，於83年發包
施工，並興建400 公尺田徑場，84年完工，於85年進行綠美化工程，又於85、88年間在上開體育場舉行頭城鎮運動會，然此尚不足以證明其已依原核准計畫所定之使用目的（綜合體育場）使用完成。蓋本件徵收計畫書載「興辦事業計畫概略：㈠計畫目的：為開闢都市計畫體育場為綜合運動場，提倡全民運動促進國民健康。㈡計畫範圍：所徵收土地4.3456公頃全部供作開闢體育場使用。㈢計畫進度：預定自七十七年十二月○○○區○○○段開工至九十二年十一月底完工。」所謂綜合運動場應非僅有田徑場及綠美化工程，且田徑場位於徵收土地一側，其餘則尚未使用，就徵收土地之整體觀察，難謂已經完成計畫書所○○○區○○○段」開闢綜合運動場之徵收計畫；頭城鎮公所於86年1 月8 日出具土地使用同意書，供宜蘭縣政府在田徑場以外即尚未使用之土地（包括系爭2 筆土地）興建頭城國中體育教室，足見徵收土地上僅完成整地及田徑場，即便頭城鎮公所在田徑場舉行鎮民運動會屬實，亦無法推翻此時徵收計○○○區○○○段」完成「綜合運動場」之計畫尚未完成。從而被告主張興建頭城國中教室係徵收土地已按原核准計畫使用完成，另為增加收土地之使用效能所為，委不足採。又頭城鎮公所83年發包之工程係包括整地工程開發，整地使用範圍當然涵括全部徵收土地，此係徵收土地在徵收前為水田與旱地種植水稻等，勢必開發整地，始達徵收目的興建綜合運動場之使用，故完成整地工程並非完成徵收計畫之使用，質言之，僅完成整地其上尚無綜合運動場，自難認徵收土地已依原核准計畫所定之使用期限內使用。且上開頭城鎮公所出具同意書供宜蘭縣政府興建體育教室（建造執照為86.07.07建局管字第3283號及
87.12.08建局管字第5425號；使用執照89.06.08建管使字第
252 及253 號），參之原告於聲請收回時提出之現場細部照片，教室大數部分已規劃為學校行政單位如校長室、人事室等，分科教室如理化、美術等教室，及各班級教室所使用，可見與本件徵收計畫之綜合運動場無關。原告主張系爭徵土地在原徵收計畫使用目的完成前，即提供非徵收計畫之興建頭城國中使用，為可採信。
㈤再依被告所提示土地案彙整表（如附件）所示，系爭體育場
新建工程需用地計31筆土地，其中有25筆土地興建體育館，20筆土地興建體育教室，均包含2 －11及2 －63地號土地（如附圖）。體育教室係由宜蘭縣政府興建（即前㈣所述），而體育館係由頭城鎮公所興建（建造執照89.9.19 建管建字第347 號及使用執照93.05.1 建管使字第197 號），用途亦為體育教室，而此地上2 層、地下1 層之體育館，其地上2層部分亦提供頭城國中使用。反觀文中二用地需地機關為宜蘭縣政府，卻交由頭城鎮公所分別於88年1 月26日、5 月12日、5 月18日，11月30日發包予訴外人在該用地上施作簡易健康體能檢測設施、溜冰場、兒童遊樂設施、游泳池等新建工程，所有工程名稱皆冠以「頭城鎮運動公園」之名義，為兩造所不爭執。又本件徵收土地於85年11月4 日宜蘭縣頭城鎮鎮民代表大會召開第15屆第12次大會，決議同意俟宜蘭縣議會同意後，將包含系爭被徵收土地在內之體育場用地與文中二用地交換使用；86年1 月8 日頭城鎮公所出具土地使用同意書，91年間頭城鎮公所更與頭城國中簽立宜蘭縣立頭城國民中學借用管理頭城鎮立運動場合約書，內容略謂：「宜蘭縣頭城鎮公所（以下簡稱甲方）茲將所管理鎮有公共設施依後列各條款交付予借用人宜蘭縣立頭城國民中學（以下簡稱乙方）為無償使用管理，…一、借用標的物座落及設施項目如下：場址座落○○○鎮○○里○○路○○號。設施項目包括：1 、頭城鎮運動公園網球場。2 、頭城鎮運動公園籃球場。3 、頭城鎮運動公園田徑場。…。」有宜蘭縣頭城鎮鎮民代表會85年11月6 日85頭鎮代字第1069號函、土地使用權同意書影本及宜蘭縣立頭城國民中學借用管理頭城鎮立運動場合約書等可稽。其中田徑場位於本件徵收範圍，網球場及籃球場則位於文中二用地。
㈥觀之文中二用地上無一校舍建築，且現況除籃球場同時提供
頭城國中學生使用外，其餘均為開放空間供民眾休閒之用，足以證明文中二用地自始即朝運動公園之方向規劃，從未有何學校使用之建設。而系爭土地在內之被徵收土地使用狀況，經本院另案93年度訴字第1043號判決於95年6 月6 日赴現場勘驗，其結果為：目前已闢為跑道、體育館、教室，無建物坐落部分則為停場位、草皮、通路等，跑道邊豎立「宜蘭縣立頭城國民中學公告」公告民眾使用時間，其中第1 點載明「上課日上午8 時至下午3 時開放民眾與教學共同使用」、第2 點載明「上課日下午3 時至4 時因校隊訓練及教學需要不開放社區民眾使用」，另面對復興路之一側築有圍牆、大門及警衛室，圍牆上標示「宜蘭縣立頭城國民中學」，體育館外圍牆垣嵌有「頭城鎮體育館」之字樣；另相鄰之文中二用地緊臨火車鐵道，勘驗當時適逢火車經過；用地上已闢建為兒童遊樂區、游泳池、籃球場及公園綠地等，為一綜合休閒場所，勘驗時有學生在籃球場上打球，籃球場邊亦豎立「宜蘭縣立頭城國民中學公告」公告民眾使用時間，其中第
1 、2 點之內容與前述跑道之公告大致相同；此外，綠地上豎立有禁止車輛進入維持清潔之告示牌，靠近馬路矮牆邊矗立「頭城鎮立運動公圍游泳池」之指示牌，此有原告提示勘驗筆錄、現場簡圖及現場照片20張可證。另經在場之警衛（替代役男）陳禕宏證稱：體育館及400 公尺跑道部分可以對外開放，但伊擔任警衛一職約1 個月間，僅見下課後有少許民眾在跑道上運動，體育館則僅有一樓為學校跆拳道社所使用，平日下課後教室部分建物均會放下鐵門並啟動保全等語、宜蘭縣政府社會局約聘人員林其政到場，證稱：其為運動公園及體育館之管理員，體育館地下室部分歸社會局管理，民眾如欲使用可以向社會局提出申請，體育館1 樓則由頭城國中管理，該國中持有鑰匙等語，有本院93年度訴字第1043號筆錄可憑。
綜上本件計畫運動場用地及文中二用地之現況，可知運動場用地上之建設大部分為學校所需，除體育館之地下室及跑道於部分時間可供民眾使用外，其餘均已為頭城國中師生所用；而文中二用地上之建設，則屬綜合休閒設施，除籃球場於部分時間為頭城國中學生使用外，其餘悉為民眾休閒運動之用，文中二用地本應由宜蘭縣政府興建頭城國中，卻由頭城鎮公所興建網球場、籃球場游泳池等，併將前揭田徑場出借予頭城國中使用。亦即系爭運動場用地已作為頭城國中所使用，其主要用途即為學校，至於該用地上固有體育館之地下室及跑道於部分時間可供民眾使用，惟此相較於學校之主要使用，應屬增加效能之附帶使用。被告又稱宜蘭縣政府興建之教室基地面積0.497034公頃，僅佔全部徵收土地面積4.3456公頃之10分之1 ，比例甚微，然依前述即明學校使用不僅止於此部分，尚及於本件徵收範圍其他土地。原告主張系爭土地未依徵收計畫使用，為可採信。
㈦查訴外人黃江阿花（本件徵收案同地段2 －10及2 －31地號
土地原所有權人），函請被告所屬地政司於91年7 月31日以台內地字第091003344 號函致被告所屬營建署，請其對「本案土地於83年2 月發包整地，興建四百公尺跑道完畢，復於85年申請建造體育教室，89年申請建造體育館，89年6 月頭城國中遷至該址，本案是否符合都市計畫土地使用分區規定？案涉都市計畫法第83條之規定」惠示意見；經營建署調查後以91年8 月12日營署部字第0910049460號函覆地政司表示：「....本案徵收體育場用地作體育場使用，與上開規定並無不合；惟頭城國中遷址於該體育場用地設校，已與都市計畫土地使用管制規定不合，應請宜蘭縣政府改進」，是已初步認頭城鎮公所徵收系爭土地後未按都市計畫內容使用。被告並於92年2 月21日以台內地字第0920069417號函致宜蘭縣政府表示：「…三、另按『都市計畫範圍內，各級政府徵收私有土地或撥用公用土地，不得妨礙當地都市計畫』及『政府機構在都市計畫公共設施保留地申請撥用公地或徵收私地，不得妨礙其指定目的之使用，計畫書如載明用途，不得違反其指定用途之使用（如計畫書載明為高中保留地，不得撥用或徵收供高中以外學校之使用）。』分為都市計畫法第52條及本部65年2 月9 日台內營字第667734號函所明定，本案頭城國中遷址於體育場用地設校，與都市計畫土地使用管制規定不合，請確實改進。」等語，有原告提出上開函文影本可證。可見被告及其所屬營建署均已認頭城國中遷址於體育場用地設校，與都市計畫土地使用管制規定不合。且體育教室係宜蘭縣政府在完成本件徵收計畫前所興建，並非用地機關頭城鎮公所興建，是本件徵收土地並未依徵收○○○區○○○段，按原核准計劃逐漸使用，尚未達到該土地之全部，即出具同意書供宜蘭縣政府興建國中，違反徵收計畫。
㈧綜上，被告所屬營建署調查結果，認頭城鎮公所、宜蘭縣政
府未依原徵收計畫及內政部函文所定用途使用，已如上述；再依82年11月3 日之會議紀錄亦可知上開體育場工程尚未發包施工，頭城鎮公所即已決議要交換土地使用，並交付土地使用同意書供宜蘭縣政府興建頭城國中之用，依前揭說明本件徵收土地係以作為頭城國中使用之方向規劃，本件興辦事業之內容已有變更，其中部分教室之興建尚有變更興辦事業主體之違誤，本件未依核准計畫使用之事實堪予認定，被告主張本件已依原徵收計畫使用，要無可採，原告申請收回系爭被徵收土地，應屬有據，被告予以否准，於法尚有違誤。
九、本件有情況判決之適用：㈠按行政訴訟法第198 條關於情況判決雖僅規定於撤銷訴訟，
未及於課予義務訴訟，係因我國行政訴訟法之立法過程，行政訴訟之種類，原僅規定撤銷訴訟、確認訴訟及給付訴訟3種。課予義務訴訟係在立法院審議時，始行增列。但未對相關條文之規定配合一併修正，致行政訴訟法第198 條關於情況判決之規定，於課予義務訴訟，是否亦有其適用，發生疑義。按課予義務訴訟，如係單純否准人民請求行政機關作成行政處分之申請，少有因該否准處分之撤銷或變更於公益有重大損害情況。惟於中央或地方機關對人民依法申請之案件，於法定期限內怠為或拒為行政處分，且須經訴願程序始得提起，是其性質與撤銷訴訟並無不同。而依現行實務見解，就課予義務訴訟之訴之聲明之第1 項亦有「訴願決定及原處分」之文字，顯示承認行政訴訟法第5 條第2 項行政機關否准行為即為行政處分。且課予義務訴訟之提起，亦受2 個月期間之限制，亦是類推適用行政訴訟法第106 條第1 項關於撤銷訴訟起訴期間之規定。
㈡次按從收回權之性質而言，係使被徵收土地重歸原土地所有
權人所有，行政機關准予收回，係屬廢止原徵收處分。若行政法院認原土地所有權人請求收回，符合收回權之法定要件，准予收回，則徵收後行政機關所施作之建設，勢必拆毀，就人力、物力及其他人民對該設施之使用而言，對公益自有重大損害，是以「申請收回之課予義務訴訟」殊有類推適用情況判決之必要，始能就公益維護及人民財產權之保障，再做權衡。司法院釋字第534 號解釋理由書並指出：「又本件聲請人據以聲請解釋涉及之土地經徵收後，如依本解釋意旨，得聲請收回其土地時，若在本解釋公布前，其土地已開始使用，闢為公用財產而為不融通物者，倘其收回於公益有重大損害，原土地所有權人即不得聲請收回土地，惟得比照開始使用時之徵收價額，依法請求補償相當之金額，……」等語益明。又按土地徵收乃國家為公共利益之需要，挾其強大之公權力對於人民受憲法保障之財產權予以全部或一部之合法剝奪，故所徵收之土地如未依徵收之目的使用，依法得由原土地所有權人於一定期限內照徵收價額收回其土地，其性質雖與「買回權」相似，然而土地所有權人於土地被徵收當時，並非出於其本意而移轉土地所有權，土地被徵收後如因需地機關使用土地之結果，肇致土地利用價值遽降或利用方法受限，則原土地所有權人行使收回權已無從達其收回土地之目的，亦與收回權之立法意旨有違。從而，行政訴訟法第
198 條第1 項「行政法院受理撤銷訴訟，發現原處分或決定雖屬違法，但其撤銷或變更於公益有重大損害，經斟酌原告所受損害、賠償程度、防止方法及其他一切情事，認原處分或決定之撤銷或變更顯與公益相違背時，得駁回原告之訴。
」雖僅明文及於撤銷訴訟，但應得類推適用課予義務訴訟。⒊查系爭土地已開始使用，闢為公用財產而為不融通物，其拆
除及另覓地重建，必將雙倍浪費上述經費，於公益有重大損害，參酌司法院釋字第534 號解釋理由書意旨「…若在本解釋公布前，其土地已開始使用，闢為公用財產而為不融通物者，倘其收回於公益有重大損害，原土地所有權人即不得聲請收回土地，惟得比照開始使用時之徵收價額，依法請求補償相當之金額。…。」，原告不得聲請收回土地。再者，倘學校使用基地以法定地上權或租賃關係之方式存在，殊有違其永續經營之目的，蓋因其存在土地所有權人隨時出面主張終止關係或請求提高租金（使用費）之危險，且與土地法第
208 條第7 款教育學術公共事業之需要，得徵收私有土地之原則有悖，致學校土地之整體利用性亦遭破壞，對公益自難謂無重大損害。從而，頭城鎮公所雖有未依照核准計畫使用之情形，但綜合原告所受損害、防止方法（已興建完成，無法防止）及其他一切情事（系爭土地上業已興建完成，欲拆除回復原土地狀態或以法定地上權、租賃關係方式存在，於將來亦存有不確定性之虞），如准許原告收回，於公益有重大損害，依前揭說明，本院認為本件之情形有情況判決適用，爰依行政訴訟法第198 條規定，宣告原處分為違法，而駁回原告收回之請求。
十、綜上所述，本件原處分雖屬違法，但本院已依法為情況判決，原告訴請撤銷原處分、訴願決定及被告應准予原告照原徵收價額收回系爭被徵收土地，應予以駁回。因原告未提出賠償之聲明，本院無從依行政訴訟法第199 條第1 項規定，於判決內命被告機關賠償，但原告得於本案判決確定後1 年內，向本院訴請賠償；又兩造其餘攻擊防禦及證據，經審酌均不影響本件判決結果，即毋庸逐一論述，均附此敘明。
據上論結，原告之訴為無理由，依行政訴訟法第198 條、第98條第1 項但書，判決如主文。
中 華 民 國 100 年 8 月 4 日
臺北高等行政法院第四庭
審判長法 官 黃 本 仁
法 官 蘇 嫊 娟法 官 林 妙 黛上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
中 華 民 國 100 年 8 月 4 日
書記官 蔡 逸 萱