臺北高等行政法院判決
98年度訴字第2717號99年 5月 5日辯論終結原 告 甲○○訴訟代理人 毛仁全 律師被 告 國防部聯合後勤司令部代 表 人 乙○○（司令）住同上訴訟代理人 戊○○
丁○○丙○○上列當事人間退伍事件，原告不服國防部中華民國98年10月19日98年決字第123 號訴願決定，提起行政訴訟，本院判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、事實概要：原告原為國防部聯勤聯合後勤指揮部（下稱聯勤後指部）中校彈藥補給官，民國（下同）97年1 月28日因酒後駕車為警查獲，經台灣桃園地方法院97年度桃交簡字第94
8 號刑事簡易判決認定其服用酒類，不能安全駕駛動力交通工具而駕駛，處拘役40日，如易科罰金，以新台幣（下同）壹千元折算1 日確定。嗣經聯勤後指部以原告違反國軍酒後駕車懲處規定，核予「記大過兩次」之懲罰，並將原告97年度考績績等由「甲等」更審改評列為「乙等」；並另於98年
5 月11日及同年7 月3 日召開人事評審會及再審議人事評審會，均評定原告不適服現役，被告乃據以為98年7 月14 日國聯人勤字第0980003148號令，核定原告考核不適服現役退伍（下稱原處分）。原告認其軍旅生涯曾獲頒一星寶星、景風乙種、弼亮甲（乙）種、忠勤、金甌甲種等獎章，93年榮獲司令部優秀參謀表揚，雖於休假期間酒後駕車，但未造成人員傷亡，亦未有逃逸、推諉卸責及不知悔悟等情事，況其錯誤已受法院審判，並經服務單位記2 大過懲罰，且繳回97年度考績獎金，已知警惕。但聯勤後指部檢討其不適服現役，並未依國防部「強化國軍志願役軍官、士官及士兵考核具體作法」規定，針對其工作態度、績效、任務賦予及平日生活考核等綜合評定，違反比例原則，提起訴願，遭訴願決定駁回，遂提起本件行政訴訟。
二、原告起訴主張略以：
（一）原處分有逾越權限之違法：
１、查本件原告固有因酒後駕車之公共危險行為遭臺灣桃園地方法院判刑確定；惟原告之酒後駕車行為係於休假期間所為，是否符合行政過犯之要件？若符合，何以對於與服役任職無關之私生活領域行為，因涉及違法即當然與行政過犯行為要相符，而必須接受行政懲處？若其間無必然之關聯性。又原告既已因此過犯遭行政懲處記兩大過處分，且將97年度原列為甲等之考績，因此事由改列為乙等，並追扣繳回以核發之年度考績獎金，實質上已遭受嚴厲懲處，何以於98年度再經核定「不適服現役」處分? 縱認原告確有行政過犯，是否亦有遭受一而再三之行政懲處之情形！原處分有無違反一事不二罰之原則？原處分是否有逾越權限之違法？至為明顯，爰請予以撤銷，以維原告權益。
２、查原告於本件之過犯「假日於營外酒後駕車遭警查獲酒測」之單一事實，嗣經服役單位即聯勤聯合後勤支援指揮部於98年3月17日以聯支計管字第0980001339號令發布「大過兩次」之行政處分，繼而將該年度原告已定案之甲等考績，依「聯合後勤司令部98年度志願役軍官士官士兵考績作業規定」（98年2 月19日國聯人勤字第0000000000令）改列為乙等，並追回溢領之考績獎金；復再以原告於年度內一次記大過兩次以上，依陸海空軍軍官士官服役條例規定召開人事評審會經決議，原告不適服現役應予退伍之處分。是原告顯然因「假日於營外酒後駕車遭警查獲酒測」之單一事實，遭認定構成行政過犯，而分別遭受「大過兩次」、「改定考績為乙等並追回溢領之考績獎金」及「不適服現役退伍」之多項行政處分，其處罰焉能謂非無違反「一行為不兩罰原則」？
（二）原處分違反比例原則且有有權力濫用之違法：
１、按憲法第15條、第18條對於人民有工作及應考試、服公職之基本權利定有明文，除因符合憲法第23條明示，於為防止妨礙他人自由、避免緊急危難、維持社會秩序、增進公共利益之必要情形下，對於人民之基本權利得予以限制。就現役軍人而言，諸如原告，服現役乃其工作權之展現，其於服役期間所享有之薪給、各項福利給與、退休終身俸等現實與將來可得期待之權益均該當於憲法所保障之基本權利之實質內涵，故對於使軍人喪失身分之行政處分自亦應嚴守「比例原則」。查本件原告固因一時疏忽，於休假期間酒後貪圖一時方便，欲將車輛駛至3-4 公里處之友人家中停放，卻因此為犯公共危險罪責，原告均坦然接受法律制裁；惟究其實際，縱然原告因此而有「行政過犯」且應接受行政懲處，然尚難因此即謂原告當然符合「不適服現役」之要件；易言之，個人疏失之過犯固應依法懲處，惟不論其懲處結果為何，並非必然該當「不適服現役」之要件！故於服役條例乃明確規定應「經人事評審會考核」程序，並有國防部訂定「強化國軍軍( 士) 官考核具體做法」揭櫫嚴格程序。衡諸本件處分程序，再再突顯被告均以原告之單一事實過犯，即當然恣意認定已符合服役條例之「不適服現役」之要件，查原告自82年11月19日自軍校畢業任官服役，在營期間長達近16年，不僅年度考績均在甲等以上，且記功嘉獎無數，獲頒勳章1 枚、獎章6 枚，即工作任職表現顯屬優良；迺原處分對於原告因休假在營外期間之過犯，如何影響服役任職，即有何「不適服現役」之情形？並無任何具體說明！至少，就過犯事實與「不適服現役」間存在有何因果關係？俱未見說明！原處分之恣意、權力濫用，可見一般。
２、查原告於本件之過犯「假日於營外酒後駕車遭警查獲酒測」之不法行為，業經警方依法移送司法機關，因原告對於不法事實均坦承不諱，亦經臺灣桃園地方法院以97年度桃交簡字第948 號簡易判決處拘役40日，是原告顯然勇於面對接受法律之制裁；又此不法行為係於原告在營區以外之休假期間一時失慮所致，與原告平日在營期間之優異表現、認真負責工作之情形並無任何齦齣不合之不當影響，被告竟率認原告不適服現役，其判斷之基礎，不知為何? 更無法令人甘服! 又行政處分之懲處應視情節輕重，要適懲罰，以符平等原則及比例原則，若未能衡量情節輕重，遽以懲處最重之退伍處分，此於原告而言，亦與比例原則所要求之「必要性」、「適當性」及「衡平性」原則相悖。經查，前國防部湯光隆上校酒後駕車肇事，其酒測濃度測定值為0.94毫克，僅受記大過1 次處分；另空軍某士官長於92年6 月26曰休假期間於金門縣金城鎮酒後駕車撞上社區圍牆，其酒測濃度測定值為0.81毫克，經移送金門地檢署為緩起訴處分，原亦遭服役單位處分大過2 次並經人評會以不適服現役退伍；然經本院判決以原處分及訴願決定違反比例原則撤銷，並經最高行政法院97年度判字第134號判決維持在案。是依相同事務應為相同處理之原則，本件原處分亦同有違反比例原則之違法。
（三）訴願決定以原告未主動向任職服役單位呈報本件過犯事實，且影響司法機關誤對無審判權之刑事案件為錯誤裁判等事由，因認原告有刻意隱滿，蓄意欺瞞長官，法紀觀念淡薄等等；惟查，原告自遭警方查獲以迄移送檢察官、法院之審判，每次製作筆錄之際，均提出身分證件，以辨明身分，而於原告身分證上即有「現役軍人」之記載，原告從無刻意隱瞞身分之事實；更況，以身分區分辨別軍、司法審判權之歸屬，不僅非法律專業人員之原告之義務，亦為執法人員、審判者依職權應予調查之事項，不論行為人是否刻意隱瞞，均不應因此而由行為人負擔認定錯誤之責任，邏輯上，更無法因此而引導出法紀觀念淡薄之結論！又遍翻國軍相關法令，似無規範如本件之事實，原告應主動向何長官或單位報告之義務，又何來欺瞞長官之情事！原訴願決定之認事用法，顯亦違法失當，應無維持之基礎。
（四）原處分及訴願決定有上述違法不當，爰提起撤銷之訴，並聲明：１、訴願決定及原處分均撤銷。２、訴訟費用由被告負擔。
三、被告抗辯則以：
（一）國防部訴願審議委員會於訴願決定書中內容略以：經審人事評審會及再審議評審會議，原告係97年1 月間因酒駕行為遭判刑確定，卻隱瞞現役軍人身分之情事，致桃園地方法院對無審判權，誤為實體判決有罪，足見其法紀觀念淡薄；復於98年又與民人車禍擦撞，經民人向國防部民意信箱申訴後，始被查出本案，違反國軍酒駕相關懲處規定，且原告蓄意隱瞞犯罪事實之行為，與國軍所屬人員應德重於才之要求不符等情，已不適服現役，業就其平日生活考核、任務賦予、工作績效、工作態度等綜合考評，決議應予退伍。均符合服役條例及考核具體作法之規定，且認定原告不適服現役之理由，具體明確，原告不適服現役退伍，於法並無不合。
（二）就原處分所適用之國軍現行法令、規定，依序陳述如后：
１、按國軍軍風紀維護實施規定第2 篇第1 章第2 節第21204點第2 款規定「酒後駕車懲處規定─……凡經警察機關確認酒測濃度呼氣值已達0.55毫克以上者, 軍官、志願役士、兵記大過兩次」，是以聯支部對原告上開過犯行為核定一次記大過兩次。
２、次按國防部98年2 月19日國聯人勤字第0980000693號令頒聯合後勤司令部98年度志願役軍官士官士兵考績作業規定第5 點第2 款第11目規定：「遭地方法院判決執行，當事人未主動陳述，嗣後（非年度內）為單位察覺，應重新更審當年度考績。」原告於97年度遭桃園地方法院判處拘役40日，經執行易科罰金，依上開規定，當年度考績應重新更審為「乙等」。
３、陸海空軍軍官士官服役條例第15條第5 款規定：「年度考績丙上以下或因個人因素一次記大過兩次以上，經人事評審會考核不適服現役予以退伍。」98年5 月11日由考評權責單位─聯支部依強化國軍志願役軍官、士官及士兵考核具體作法第6 點第2 款第3 目及第7 點等規定（中、少校─少將級主官＜管＞），召開評審會針對原告不適服現役實施考評程序，以記名投票方式，就相關佐證資料，進行公平、公正之考核評鑑，經與會評審委員超過三分之二以上表決通過並核定其因「個人因素一次記大過兩次」不適服現役，予以退伍。
（三）本件原告起訴理由及被告引用法令依據論述如后：
１、原處分未有逾越權限之違法：⑴「原告稱：『原告既已因此過犯遭行政懲處記兩大過處
分，且將97年度原列為甲等之考績，因此事由改列為乙等，並追扣繳回以核發之年度考績獎金，實質上已遭受嚴厲懲處，何以於98年度再經核定『不適服現役』處分？縱認原告確有行政過犯，是否亦有遭受一而再三之行政懲處之情形！原處分有無違反一事不二罰之原則？原處分是否有逾越權限之違法? 』乙節，原告道記兩大過處分、核定不適服現役，被告係依「陸海空軍懲罰法」、「陸海空軍軍官士官服役條例」、「國軍軍紀維護實施規定」及「強化志願役軍官、士官及士兵考核具體作法」等法令、規定辦理懲處及召開審核人評會；將原告97年度考績甲等更改為乙等，係依被告「聯合後勤司令部98年度志願役軍官官士兵考績作業規定」第5 點第2款第11目規定為之。係適用前開法令之結果，並無違背「一事不罰之原則，亦無逾越權限」，處理程序亦符合司法院釋字第491 號解釋之意旨。
⑵原告酒後駕車雖係休假期間自身之行為，亦未造成傷害
，惟其屬軍人身分，亦為廣義公務員，是以應恪遵相關軍紀要求及國防部頒定之法規，不應因有營內、營外或上、下班不同標準。
２、原處分亦無違反比例原則且有權力濫用之違法：⑴鑑於國防部業已三令五申國軍官兵酒後駕車之嚴重性及
有關懲處，本部亦藉由定期及不定期的「軍紀通報」、「連續假期及夏、冬季期間軍紀要求」與「軍法教育」等方式宣導、防範，全體官兵均應謹慎遵守。原告於評審會中坦承瞭解相關懲罰規定，且其曾擔任主官職務，就此規定曾多次對所屬官兵宣達，更應熟知違反規定的後果。
⑵原告有酒後駕車之具體事實，其行為（酒測值達0.84毫
克，並經司法機關刑事判決確定）已達「國軍軍風紀維護實施規定」第2 篇第1 章第2 節第21204 點第2 款「酒後駕車懲處規定─……凡經警察機關確認酒測濃度呼氣值已達0.55毫克以上者，俟刑事判決確定後，軍官、志願役士、兵記大過兩次」。
⑶上述酒後駕車懲處規定，不因休假期間或未造成人員傷
亡，即有不同處分標準。另依強化國軍志願役軍官、士官及士兵考核具體作法第5 點第3 款規定：「依陸海空軍軍官士官服役條例第15條第5 款規定：年度考績丙上以下或因個人因素一次記大過兩次以上，經人事評審會考核不適服現役予以退伍」，原告依酒後駕車懲處規定一次記大過兩次，其對該懲罰無異議，被告即按前開規定召開不適服現役評審會，並無違反比例原則。
⑷原告於本案發生後，未曾主動告知單位主官（管），顯
有刻意隱瞞之故意，由於98年2 月間，因其駕駛小客車與民人擦撞，經該民人向國防部長信箱申訴後，被告始知悉原告曾有酒駕行為遭判刑確定。若非如此，將無從得知其曾有該犯罪事實，顯見其軍紀觀念淡薄且蓄意欺矇長官，對平日生活態度甚至品德均有待考核，尤其軍人以品德為上，更應注意自身誠實。
（四）至被告「考核不適服現役評審會」之組成及評審委員遴選是否符合相關規定之法律意見：
１、依「陸海空軍懲罰法」第24條之1 所定評議會成員之組成方式，以適度保障軍人權益，並在國軍特性與實際管理需求問，作一衡平考量；又軍人紀律之管理制度與一般公務人員不同，軍人懲罰之評議會係臨時組成，組成時需考慮成員與行為人間之職務倫理及時效性等，無法如同公務人員具有票選產生之成員。
２、復依強化國軍志願役軍官、士官及士兵考核具體作法第7點第1 款規定：「不適服現役評審程序─各單位就個人過犯事實或辦理年度考評時，應依組織層級特性，規劃一至三級評審制度（初評【考】、覆評【考】、【審】核定），逐級召開人評會議，以記名投票方式，就相關佐證資料，進行公平，公正之考核評鑑，與會人員三分之二表決通過定案，逐級簽報，獲核定權責單位完成考評決議（核予一次記大過二次或考列丙上以下之處分且不適服現役），即發布考評結果。
３、原告因「一次記大過二次」，即由被告所屬單位─聯勤後勤支援指揮部以臨時編組方式簽奉權責長官核定，於98年
5 月11日，由指揮官葛弘俊少將主持召開不適服現役人評會，與會委員計有：副指揮官林立才少將、副指揮官鄭家兆少將、參謀主任游開智上校及政戰主任江忠德上校等4員，計管組組長張漢新上校、彈藥組副組長汪豐仁上校、監察官廖仁國少校、保防官林哲成少校及原告等5員列席不參與投票。
４、會中經討論並採記名投票方式，以3 票同意原告以「考核不適服現役退伍」、1 票不同意原告考核不適服現役退伍」，已超過3 分之2 委員同意，主席遂於會中裁定原告以「考核不適服現役退伍」，並由業管單位逐級簽奉權責主官（即主席）核定，即可推論主席同意且支持原告以「考核不適服現役退伍」辦理退伍。
（五）有關「國軍軍風紀維護實施規定」法源依據：
１、國防部為強化部隊管理，期所屬官兵員工貫徹各項命令，嚴肅軍隊紀律，健全領導統御，防制違法傷亡，確保官兵權益，依據「國軍教戰總則」、「國軍監察工作實施要點」、「國防法」、「公務員服務法」、「行政程序法」、「預算法」、「會計法」、「檢舉貪瀆獎勵辦法」、「陸海空軍懲罰法暨施行細則」、「國軍基層財務管理手冊」、「三軍糧粖補給作業手冊」及「國軍人事、補給、保修作業規定」等相關法令規定，由國防部總政治作戰局軍紀監察處於97年7 月29日國政監察字第0970009508號令頒「國軍軍風紀維護實施規定」，將各項軍風紀要求及作為，分門別類詳細訂定，並依各相關法規訂定懲罰基準，供國軍各單位據以執行，防止違法犯紀情事發生，維護部隊純淨。
２、有關酒後駕車相關懲罰，係依據「陸海空軍懲罰法」第8條第25款：言行不檢，有損軍譽者。惟因該條款訂定範圍廣泛，國防部特於「國軍軍風紀維護實施規定」第2 篇第
1 章第2 節第21204 點第2 款「酒後駕車懲處規定」，依據酒測濃度標準訂定詳細罰責，期使各級部隊於管理上能有依循之標準作法。
３、軍人負有作戰任務，對軍令服從之義務，因不能與文官等同視之，軍人雖為廣義之公務人員，與國家間具有公法上職務關係，仍異於一般公務機關，軍人違反命令、敗壞軍紀者，自應予以懲處。國防部訂定之「國軍軍風紀維護實施規定」屬於部隊內部軍風紀管理之一般性規定，國防部基於職權，於不違反陸海空軍懲罰法第8 條規定之範圍內，詳予律定各項敗壞軍紀之過犯行為，既經有效下達，自具有拘束下級機關及屬官之效力，並無逾越「陸海空軍懲罰法」之範疇。
４、國防部均三令五申國軍官兵酒後駕車之嚴重性及相關懲處，被告亦藉由定期及不定期的「軍紀通報」、「連續假期及夏、冬季期間軍紀要求」與「軍法教育」等方式宣導、防範；另本部於每年農曆春節前均對全體官兵員工實施「行車安全講習」，要求全體官兵謹慎遵守；原告應深知相關規定及罰則，且其曾擔任主官職務，對所屬官兵負宣教職責，更應熟知違反規定的後果。
（六）有關考績作業規定修正差異：
１、原告隱瞞97年度因酒後駕車遭地方法院判決經執行易科罰金之事宜，被告於98年度知悉後，應用當年度聯合後勤司令部98年度志願役軍官士官士兵考績作業規定第5 點第2款第11目：「遭地方法院判決執行，當事人未主動陳述，嗣後( 非年度內) 為單位察覺，應重新更審當年度考績。
」將原告97年度考績更審為「乙等」，就法規應用上，並無違誤。
２、被告各年度均依國防部令頒之「志願役軍官士官士兵考績作業規定」另行依任務屬性訂頒作業規定，經查96-98 年度訂頒之規定對上開條款均未予修正，被告於相關法規引用上並無違誤及適法性之疑慮。
（七）綜上所述，被告辦理原告「考核不適服現役退伍」案，遵循公平、公正、公開之程序，均依行政程序法第9 條、第39條、第96條及第102 條規定辦理懲處及召開不適服現役人評會，符合依法行政原則，並無違法不當之處，為此答辯聲明求為判決：１、駁回原告之訴。２、訴訟費用由原告負擔。
四、本件應適用之法律及本院見解：
（一）按規定「常備軍官、常備士官，有左列情形之一者，予以退伍：……（第5 款）五、年度考績丙上以下或因個人因素一次受記大過二次以上，經人事評審會考核不適服現役者。」「（第1 項）本條例第十五條所定退伍之處理程序，由相關單位或機關依下列規定造具退伍名冊，層報國防部或各司令部核定之：……（第4 款）四、依第四款、第五款或第六款規定退伍者，由所隸單位檢附相關資料辦理。」陸海空軍軍官士官服役條例第15條第5 款及同條例施行細則第12條第1 項第4 款訂有明文。而上開施行細則並未逾越法律授權，合於法律保留原則，應予尊重。
（二）次按「因應國軍新一代兵力成軍……，亟需優質人力的組合；故藉主官對部屬平日生活考核、任務賦予、工作績效、工作態度等綜合評定，經人事評審會議決……以個人之品德、性情、敬業精神為篩選標準，不符要求者，應予持續汰除，以達淨化國軍幹部素質，提昇戰力之目的」，國防部乃依據陸海空軍懲罰法暨施行細則、陸海空軍軍士官服役、任職、考績條例暨施行細則、陸海空軍軍官士官考績績等及獎金標準、志願士兵服役條例為法規，訂立強化國軍志願役軍官、士官及士兵考核具體作法，其中第7 條第1 項、第2 項分別規定：「不適服現役評審程序：（第
1 項）一、各單位就個人犯過事實或辦理年度考評時，應依組織層級特性，規劃一至三級評審制度（初評【考】、覆評【考】、【審】核定），逐級召開人評會議，以記名投票方式，就相關佐證資料，進行公平、公正之考核評鑑，經與會人員三分之二表決通過定案，逐級簽報，獲核定權責單位完成考評決議即發布考評結果；並將相關資料送請上一級主管單位核備。」「（第2 項）當事人及原單位主官（管）及其考核官均應列席參加各級人評會，並給予當事人陳述意見之機會。」上開強化國軍志願役軍官、士官及士兵考核具體作法，乃規範前述法規規定之「不適服現役」評審程序，屬枝節性、技術性之內部行政規則，並未逾越母法授權，亦合於法律保留原則，上開命令並已下達公告，核無違背一般行政法原則，被告據以為現役軍人人事管理中不適任現役之退伍行政，本院亦予尊重。
（三）再按國防部為強化部隊管理，期所屬官兵員工貫徹各項命令，嚴肅軍隊紀律，健全領導統御，防制違法傷亡，確保官兵權益，依據「國軍教戰總則」、「國軍監察工作實施要點」、「國防法」、「公務員服務法」、「行政程序法」、「預算法」、「會計法」、「檢舉貪瀆獎勵辦法」、「陸海空軍懲罰法暨施行細則」、「國軍基層財務管理手冊」、「三軍糧粖補給作業手冊」及「國軍人事、補給、保修作業規定」等法令規定，由國防部總政治作戰局軍紀監察處於97年7 月29日國政監察字第0970009508號令頒「國軍軍風紀維護實施規定」，將各項國軍軍風紀要求及作為，分門別類詳細訂定，並依各相關法規訂定懲罰基準，供國軍各單位據以執行，防止違法犯紀情事發生。而「國軍軍風紀維護實施規定」第2 篇第1 章第2 節第21204 點「酒後駕車懲處規定」第2款規定：經警察機關……確認酒測濃度呼氣值已達0.55毫克以上者，依違反陸海空軍刑法第54條第1 項規定，函送……俟刑事判決確定或行政罰裁處後，……軍官、志願役士、兵記大過兩次，並檢討志願役官、士、兵不適服現役辦理退伍；……」。此部分行政規則，乃主管機關國防部依據職權，參照上開法令訂定，並未逾越法律授權，同時鑑於軍人特殊之任務同上述，故亦符合法律保留原則，被告據為退伍行政等，亦應予以尊重。
（四）又依上開陸海空軍軍官士官服役條例第15條第5 款規定，常備軍官、常備士官「因個人因素一次記二大過以上」應予退伍者，構成要件十分明確，惟「經人事評審會考核不適服現役者」之中所謂「不適服現役」之因素，則屬不確定概念。而法規中之不確定法律概念，不論是構成要件或法律效果，或解釋上有多重意義時，經行政機關詮釋或適用之結果，均僅作成單一解釋及適用；行政法院就此種不確定之法律概念固得監督，惟體現憲法上規範立法、行政及司法權之各自作用，行政法院僅為合法性之監督，即行政機關之裁量、判斷如有逾越或濫用之情事，應予以糾正；申言之行政法院監督及審查密度如何，則會因事件不同而有異，並應視組織及程序是否完備，判斷之政策性及專業性高低，而承認行政機關有一定範圍其判斷餘地。查憲法第20條規定，人民有依法律服兵役之「義務」，然並未賦予人民有服兵役之「權利」，另由於軍人負有保衛國家安全對外作戰任務，對軍令有絕對服從之義務，此甚至為先於憲法之國家本質所使然，其與國家間之關係與一般人民不同，也不能與文官等同視之，關於「軍隊人事管理與勤務」此等國軍統帥權行使，攸關軍紀是否嚴明，軍令得否貫徹，事涉國家安全，軍方基於專業考量，因應戰爭或承平時期、以及士官兵服役單位或所擔任職務種種因素，於解釋人事管理與勤務相關規定時，應採取較嚴格之標準，留優汰劣，樹立必要之軍紀權威，此種必要嚴格之標準原不妨礙憲法所保障之基本權。因此，軍方對於陸海空軍軍官士官服役條例第15條第5 款規定「不適服現役」不確定法律概念之適用，只須適用之際，並非基於錯誤之事實，或基於事件無關之考量、或組織不合法、未遵守法定程序，或顯然違反平等原則、比例原則及一般公認之價值判斷標準者外，行政法院應採取較低密度審查標準，並應尊重其判斷餘地，亦應先予敘明。
五、兩造對事實概要欄記載均不爭執，並有原告提出聯勤後指部98年3 月17日聯支計管字第0980001339號令、聯勤後指部98年5 月18日聯支計管字第0980002683號令、聯勤後指部98年
7 月9 日聯支計管字第0980003938號令、原處分書、訴願決定書、原告個人電子兵籍資料各一件，被告提出之國軍軍風紀維護實施規定、聯合後勤司令部98年度志願役軍官士官士兵考績作業規定、案外人張舜智98年2 月10日檢舉電子郵件、聯勤後指部98年2 月13日簽呈、被告96年2 月14日阮祿字第09 60000809 號令、被告計管組98年5 月7 日簽呈、台灣桃園地方法院刑事簡易判決97年度桃交簡字第948 號判決、國防部聯合後勤司令部官兵權益保障委員會98年6 月6 日國聯政紀字第0980000865號函等可稽，是自足認為真實。次查：⑴原告97年1 月28日酒後駕車經警查獲判刑後，未曾主動告知單位主官（管），嗣於98年2 月間，再因駕駛小客車與人擦撞，經該人民向國防部長信箱申訴後，被告始查知本件原告酒駕行為遭判刑確定。⑵原告因上開酒後駕車案件，經被告於98年3 月17日以聯支計管字第0980001339號令核定記二大過處分，原告並未表示不服。⑶聯勤後指部於98年5 月
11 日 召開人事評審會，就上開案件原告因「個人因素一次記大過兩次不適服現役記二大過」案件評審，原告與會答辯並提出答辯書，原告之主官及考核官亦列席說明，嗣與會5名委員，經扣除主席後，三票同意原告所為不適服現役，一票不同意，而決議通過原告不適服現役議案。⑷聯勤後指部據上開會議決議，乃於98年5 月18日以聯支計管字第0980002683 號 令核定告不適服現役。原告收受上開函令後，即於同年6 月1 日向被告官兵權益保障委員會提出申訴。
經被告官兵權益保障委員會於同年6 月6 日將上開原告申訴函再函轉聯勤後指部；請聯勤後指部依據「強化國軍志願役軍官、士官及士兵具體考核辦法」第8 點第1 項規定辦理原告申訴再審議事項。⑸聯勤後指部乃於98年7 月3 日就本案召開再審議人事評審會，原告經通知與會答辯並提出答辯書，嗣與會5 名委員，經扣除主席後，四票（全數）均同意認為原告所為不適服現役，而決議通過原告不適服現役再審議案，後聯勤後指部以98年7 月9 日聯支計管字第0980003938號令核復原告「不適服現役」申訴，仍維持98年5 月11日決議，以不適服現辦理退伍。⑹嗣被告依據上開聯勤後指部決議及函令為原處分。上開事實，亦有聯勤後指部甲○○中校「不適服現役」98年5 月11日、98年7 月3 日審議及再審議人事評審會會議紀錄及原告答辯書及與會人員表決單、被告計管組98年5 月15日簽呈等可證，原告對此亦不爭執，亦足認為真實。
六、本件兩造主張詳如前述，是本件爭點乃為原處分是否逾越權限、權力濫用之違法？原處分是否有違反比例原則及平等原則之違法？聯勤後指部98年5 月11日召開人事評審會之表決，是否有未達與會人員三分之二表決通過之違法？
（一）經查本件事實經過詳如上述，被告對原告酒醉駕車遭法院判刑一事，不據實陳報，依據上開陸海空軍軍官士官服役條例第15條第5 款及同條例施行細則第12條第1 項第4款規定，並依據強化國軍志願役軍官、士官及士兵考核具體作法第7 條等規定之程序經聯勤後指部召開人評會及再審議人評會後，始為原處分，參照上揭法律說明，本件原處分程序，於法無違。至原告主張前開98年5 月11日召開人事評審會，與會委員5 人，僅三票同意原告不適服現役，一票不同意，故表決結果未達三分之二云云，然查上開人事評審會表決結果，因主席未投票，本不應計入表決結果，是原告認表決結果未達三分之二云云，容有誤解。
（二）本件原處分並無濫用權力及逾越權限之違法。
１、按行政機關裁量之行使，如涉及高度屬人性（考試評分、品行考核等），除基於錯誤之事實、或基於事件無關之考量、或組織是否合法、有無遵守法定程序、有無違反平等原則及一般公認之價值判斷標準者，法院可審查判斷外，原則上應尊重行政機關之判斷，而採低密度之審查標準。另原判斷之決策過程，如非由行政機關首長單獨為之，而係由專業及獨立成員以合議方式作成者，亦應對其判斷採取較低密度審查，乃為理之當然。而現役軍人是否「不適服現役」固屬「不確定法律概念」基於軍隊人事管理與勤務等國軍統帥權行使，與軍令得否貫徹及國家安全關連，本院對本件考核是否適服現役高度屬人性之合法性審查，乃採取「較低密度審查標準」，即原則上應尊重行政主管機關判斷餘地詳如上述。查被告所屬聯勤後指部依法成立之人評會就本件原告是否適服現役為評斷，而程序中原告及其原任職單位主官及其他考核官亦均已列（出）席參加，並給予原告陳述意見之機會，故原告職務上之相關表現，已由原告及與其職務接觸之主官、考核官列席發表意見、提供資料供與人事評審會委員參酌，並據以為合法有效之評價。從而參照上開說明，本院因認原處分並無逾越權限及濫用權力之違法。
２、承上，本件原處分作成前，二次人事評審會，均已審酌原告歷年工作來表現如上，是原告泛稱原處分恣意、權力濫用云云，不足採據。
（三）本件原告另主張本件酒駕事件，考績遭改為乙等，又為本件不適服現役退伍處分，顯違反行政罰「一行為不兩罰」之原則云云。
１、按行政罰法第1 條前段規定：「違反行政法上義務而受罰鍰、沒入或其他種類行政罰之處罰時，適用本法。」該條之立法說明第2 點謂：「本法所稱之行政罰，係指行政秩序罰而言，不包括『行政刑罰』及『執行罰』在內。至於『懲戒罰』與『行政罰』之性質有別，懲戒罰著重於某一職業內部秩序之維護，故行政罰之規定非全然適用於懲戒罰，從而行政罰法應無納入懲戒罰之必要。」
２、依司法院釋字第492 號解釋，公務人員一次記二大過免職之規定，為限制人民服公職之權利，實質上屬於懲戒處分，並非行政罰。本件原告一次記二大過後再經評定不適服現役而退伍，核其性質亦屬懲戒處分，亦應先予敘明。參照上開說明，原處分即為懲戒處分，本非全然適用行政罰之一行為不二罰原則，應先敘明。且查，原告之年度考績，乃是聯勤後指部依據陸海空軍軍官士官考績條例及其施行細則等法規，訂頒之聯合後勤令部志願役士官士兵考績作業規定為之，是年終考績乃為行政機關內部對其所為所為綜覈名實、信賞必罰，客觀之考核結果，並非上開懲戒處分，更非行政罰。從而原告此部分主張，核不足採。
３、再按行政罰法第26條規定：「一行為同時觸犯刑事法律及違反行政法上義務規定者，依刑事法律處罰之。但其行為應處以其他種類行政罰者或得沒入之物未經法院宣告沒收者，亦得裁處之。」其立法說明第2 點謂：「……但罰鍰以外之沒入或其他種類行政罰，因兼具維護公共秩序之作用，為達行政目的，行政機關仍得併予裁處，故為第一項但書規定。」，足見行為應處以其他種類行政罰者，為達行政目的及維護公共秩序，行政機關仍得併罰。本件原告酒駕遭法院判刑乃屬刑事刑罰，退步言，縱認原處分為行政罰，亦無行政罰法第26條之違法可言。綜上，本件原告主張原處分（不適服現役退伍處分），違反行政罰「一行為不兩罰」之原則云云，即有誤會。
（四）原告又主張原處分違反比例及平等原則云云。
１、查憲法第7條所定平等原則，係為保障人民在法律上地位之實質平等，亦即法律得依事物之性質，就事實情況之差異及立法之目的而為不同之規範，法律就其所定事實上之差異，亦得授權行政機關發布施行細則為合理必要之規定，此觀司法院釋字第211 、412 號解釋意旨即明。故平等原則之真意乃在於禁止恣意，要求「相同事情為相同處理；不同事情不同處理」，國家機關不得將與事物性質無關之因素納入考量，而作為差別處理之基準。又所謂比例原則，通說認為包括下列三項子原則：即必要性原則、適當性原則及衡平性原則；必要性原則係要求行政機關若有多種能達成同樣目的之方法時，應選擇對人民權益侵害最少者，至於衡平性原則，則是指行政機關採取之行政手段所造成之損害，不得與欲達成之行政目的間利益失衡，均先予述明。
２、查國防部早經三令五申國軍官兵酒後駕車之嚴重性及相關懲處規定，被告亦藉由定期及不定期的「軍紀通報」、「連續假期及夏、冬季期間軍紀要求」與「軍法教育」等方式宣導、防範；另被告於每年農曆春節前均對全體官兵員工實施「行車安全講習」，要求全體官兵謹慎遵守；此亦有被告提出之國軍軍風紀維護實施規定、被告98年度志願役軍官士官士兵考績作業規定、國軍96年度、97年度、98年度志願役軍官、士官及志願士兵考績作業規定、國防部聯合後勤司令部96年度、97年度志願役軍官士官士兵考績作業規定、聯勤後指部97年交通安全暨春節期間行車安全巡迴講習投影片資料、被告98年交通安全教育暨春節重點期間行車安全巡迴講習簽到簿、被告98年交通安全暨春節期間行車安全巡迴講習投影片資料等附本院卷可查；足認為真實。
３、因此，原告應深知相關規定及罰則，且其曾擔任主官職務，對所屬官兵負宣教職責，更應熟知違反規定的後果。且本件被告透過人事評審會評議，認定原告不適服現役，又有其判斷餘地如上述，故法律既已授權部隊人事評審會就原告所為是否適服現役作判斷，參照上開說明，該判斷業已考量比例原則之必要性、適當性及衡平性，故上開判斷並未違法，從而原告主張於假日在私生活領域犯件酒後駕車，且情節輕微，被告逕為原處分，違反比例原則云云，難認有理由。
４、原告再舉他案酒駕案例最終行政懲處並未以不適服現役退伍主張本件原處分違反平等原則；查本件原告酒駕事實情況，原處分之處理程序及相關法令，均與他案處分基礎不同，故本件原處並無原告所指之相同事情為不相同處理；次查本件原處分並無濫用權力等恣意情事如上述；且查本件原告主張他案酒駕亦為違法行為，而憲法之平等原則係指合法之平等，不包含違法之平等，最高行政法院著有93年判字第1392號判例足參；綜上論述可知原告主張原處分違反平等原則云云，亦不足採。
七、綜上，本件原告因前開酒駕違紀情事遭處分記大過2 次，並經聯勤後指部召開人事評審會等，最終決議考核不適服現役，被告依人事評審會議決議，作成原處分核定原告不適服現役退伍，認事用法，並無違誤，訴願決定遞予維持，亦無不合，原告所訴各節，均無可採，故原告起訴請求撤銷原處分及訴願決定，為無理由，應予駁回。又本件事證已明，兩造其餘攻擊防禦方法核與判決結果不生影響，無庸一一論列，併予敘明。
據上論結，本件原告之訴為無理由，爰依行政訴訟法第98條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 99 年 5 月 19 日
臺北高等行政法院第一庭
審 判 長 法 官 王立杰
法 官 楊得君法 官 洪遠亮上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
中 華 民 國 99 年 5 月 19 日
書記官 陳德銘