臺北高等行政法院判決
98年度訴字第273號98年12月16日辯論終結原 告 甲○○訴訟代理人 張哲倫 律師被 告 經濟部智慧財產局代 表 人 乙○○(局長)訴訟代理人 丙○○上列當事人間因有關核發證明事務事件，原告不服經濟部中華民國97年12月11日經訴字第09706117360 號訴願決定，提起行政訴訟，本院判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、事實概要：原告為取得專利師考試全部科目免試之資格證明，於97年7月21日，依專利師法第35條第1 項第1 款之規定，提出申請書及相關文件，向被告申請核發從事專利師法第9 條所定業務1 年以上之證明文件，經被告審查結果，認原告申請書所列之第00000000號專利舉發（N0：2 ）案件舉發申請書係由訴外人陳長文具名專利代理人所申請，無從認定係原告所為，且查無原告於96年1 月11日以前有從事其他專利案件，乃以97年9 月9 日（97）智專一㈠15176 字第09720479210 號函否准原告所請。原告不服，提起訴願，經決定駁回，遂提起本件行政訴訟。
二、原告主張略以：㈠專利代理人得免試轉任專利師之實質條件不以具名行文至被告為必要：
⒈依專利師法第35條第1 款之立法理由略以：「按現行從事
代理專利申請業務之專利代理人或擔任專利審查工作之審查人員，…如其執行業務已有相當之期間，均屬熟悉該項業務之人員，資據專門職業及技術人員考試法第16條第1項『具有與專門職業及技術人員考試相當之資歷者，應專門職業及技術人員考試，得視其不同資歷，減免應試科目。』」顯見專利代理人得免試轉任專利師之實質條件，依其立法意旨僅須從事專利業務一段時間，對業務有相當熟悉即為以足，不以具名行文至被告為要件。
⒉被告96年11月14日智專字第09600094040 號解釋函要求須
具名行文，乃便於認定該專利代理人是否於專利師法施行前1 年曾執行專利業務，如有其他證據足證確有從事專利業務，即不得以具名代理為唯一認定標準，否則無異於法律之外自訂於不利人民權益之條款。上開專利舉發案之專利代理人亦已於其宣誓書內自承原告確實承辦該專利舉發案，包括舉發理由書之撰寫、閱卷、出席、面詢等，有如此充分之證據，若尚不能證明原告確有處理該件專利舉發業務，無異將專利師法第9 條所定專利業務限縮至具名為專利代理人行文至被告，只要以專利代理人身分具名行文至被告即可取得資格證明，如此將悖離專利師法「使執行業務已有相當期間、熟悉該項業務之人員，依其不同資歷減免應試科目」之立法意旨。被告欠缺法律授權，違反專利師法立法意旨而增加法律所無之限制，原處分自屬違法。
⒊依民法、行政程序法、專利法施行細則及專利審查基準所
定之代理行為包含代理、複代理與程序有關之全部行為，不以具名行文為唯一要件。專利事務之代理行為態樣與民法及行政程序法所規定之代理行為，並無二致，無論係代理、複代理、具名行文或是其他於代理權限內代為或代受意思表示之行為，均屬代理行為，自包含於代理權限內與被告人員聯繫閱卷時間、到場閱卷、指定影印卷宗內容，以及與審查委員確認舉發面詢時間等。且依據被告93年9月9 日訂定之專利閱卷處理原則及附表第3 點規定，閱覽專利舉發卷宗確屬處理專利業務。原處分否定原告之閱卷與影印行為屬於本於專利代理人權限之行為，於法無據，明顯違法。
㈡依被告93年9 月9 日訂定之專利閱卷處理原則及附表第3 點
規定可知，與專利異議或舉發業務無關之人無法閱卷，且依被告公布之專利案面詢作業要點第4 點規定，出席面詢之人員必為與處理該件專利事務相關之人員。故處理專利舉發之業務，除撰寫舉發理由書外，尚包括閱卷、面詢等事項。原告處理上開專利舉發案期間，曾數度前往閱卷，並出席面詢，足認原告確有代理處理上開專利舉發案業務，自符合專利師法第35條第1 款規定。原告自始至終皆為該專利舉發案之聯絡窗口，豈料被告逕以原告未以具名代理之公函行文被告為由，拒絕發給原告免試資格證明文件，自有未盡查證有利於原告事實之義務，其處分自屬違法。又原告於申請核發專利代理人資歷文件時，即已檢附上開專利舉發案之委任書影本予被告，載明原告代理委任人處理與該舉發案有關之一切事宜，包括閱卷、影印、提出及收受相關文件。既然上開專利舉發案中，所有呈送被告之舉發文書專利代理人欄位皆載明原告為一切事務之聯絡人，則原告以專利代理人之身分代受意思表示及文件至明，復有閱卷、影印文件顯示原告確實親自處理系爭舉發案件業務，被告對於認定原告確有執行專利舉發業務之事實應無任何困難。又被告於其所訂專利審查基準中亦謂各專利代理人均有獨立收受送達權限之概括代理，故被告既接受住綸實業股份有限公司( 以下簡稱住綸公司) 之委任書，除非被告能證明原告於代理舉發案件中有代理權之欠缺，否則即不能否定原告自遞送委任書之始即開始代理行為。
㈢原告自95年3 月即以律師兼專利代理人身分受委託處理上開
專利舉發案，由該舉發案舉發補充理由書影本可知，原告已列名為聯絡人，故已具名於行文至被告之專利舉發理由書上，足證原告有代理專利業務之事實。而依上開專利舉發案專利代理人陳長文律師出具之宣誓書，可證該專利舉發案舉發理由書係由原告所撰寫。可認原告符合專利師法第35條第1項第1 款規定從事專利師法第9 條所定業務一年以上之資格。
㈣被告既然肯定閱卷、影印為專利法令所定事項，自屬專利師
法第9 條規定之專利業務。則其自行公布函釋認定因上開業務不限制處理人員資格，即認為不屬於專利業務，顯未獲法律之授權，自行定義專利業務之範圍。且被告97年1 月10日智專字第09712100021 號函釋作成次日即為專利師法施行日，如被告及早作成解釋函令，與原告相同之專利代理人原可於95年至97年1 月11日期間內，以自己為專利代理人名義行文至被告，以符合被告對於專利業務之定義，卻因被告遲至專利師法施行前一日始作成上開解釋函令，致原告根本無從補正。又依被告93年9 月9 日訂定專利閱卷處理原則及附表，以及被告93年6 月15日公布並於95年修正之專利案面詢作業要點，均以舉發人、被舉發人或其專利代理人為專利處理舉發案閱卷與面詢之人，與舉發案無關之人則不得為之，使原告相信受委任處理閱卷、面詢之人均為處理專利業務之人，被告函釋違反一般人對法令之認知，致原告無法取得專利師免試資格，被告所為有違行政行為應正當明確，且有違信賴保護原則等情。並聲明求為判決撤銷訴願決定及原處分，被告並應作成准予核發專利代理人資歷證明文件予原告之處分。
三、被告則抗辯略以：㈠按憲法第85條、第86條規定，可知專門職業及技術人員之資
格取得，應本公平公開之原則為之。是以專門職業及技術人員考試法第16條第1 項及專門職業及技術人員高等考試專利師考試規則第6 條第1 項及第7 條等減免應試科目之規定，依前揭公平公開競爭之法理及司法院大法官釋字第655 號解釋意旨，應從嚴限縮解釋。
㈡次按專利師法第9 條及第35條第1 項規定，欲申請免試取得
專利師資格者，須在專利師法施行前，先具有一定身分加上曾有從事業務一定年資以上。具律師、技師或會計師身分，領有專利代理人證書者，於97年1 月11日以前須具名從事專利師業務1 年以上。因此，雖領有專利代理人證書，若無從事專利師業務資歷，仍不符合申請免試之要件。至所謂從事專利師業務，依專利師法第9 條規定，係指專利之申請、異議、舉發、讓與、授權…等事項，亦即在專利師法施行前，領有專利代理人證書，依專利法第11條規定，代理專利申請人，向被告提出上開專利之申請等事項而言。另依專利法施行細則第8 條第1 項規定，申請人委任專利代理人者，應檢附委任書，載明代理權限及送達處所。由於代理行為必須表明代理意旨，從事相關專利事項，始足以認定，如並未具名代理，尚難認屬執行專利師業務，上開見解並經鈞院97年度訴字第1908號、第2490號、第2036號及第2579號等判決闡釋在案。
㈢依93年6月15修正發布之專利閱卷作業要點第4點規定略以：
異議案或舉發案之異議人、被異議人、舉發人、被舉發人或其代理人或利害關係人得申請閱卷。是依上開規定，所稱其代理人者，僅需檢附合法委任書，任何人均可為該代理行為，並非以具專利代理人資格者為限。
㈣另面詢之目的係為有助於案情之瞭解及迅速確實審查，歷年
來實務作業上，只要與本案有關並受申請人委任者，即得出席或列席，且出列席面詢之人員，多數有專利代理人事務所內承辦與本案有關之人員共同出列席，並無必須具備專利代理人之資格限制，為明確起見，被告於93年6 月15日以經授智字第0000000000-0號令修正發布（93年7 月1 日施行）經濟部智慧財產局專利案面詢作業要點，其第4 點修正為「得出席面詢之人員如下：㈠與專利審查有關之本局人員。㈡申請人或其專利代理人。…㈤其他與本案有關之人員，提出委任書，並經本局許可者。其他與本案有關之人員，無委任書者，於不妨礙面詢進行之情形下，經本局許可得列席。但未經許可發言者，不得發言。…」且此見解及內容於其後並未修正，可知對於得出席面詢之人員，不以申請人或專利代理人為限，其他與本案有關之人員亦得出席或列席。鑒於修正前或現行法令規定，抑或實務見解及作業，對於代理面詢均無資格限制，因此被告於97年1 月10日即以智專字第09712100021 號函釋，「代理申請人閱卷、繳納年費、面詢、勘驗等事項，雖屬專利法令所定事項，惟其並無資格限制，非專利師亦得為之，因此，該代理行為亦非專利師法第9 條所定之業務。」準此，原告從事代理面詢行為即非屬專利師法第
9 條所定之業務範圍（鈞院97年度訴字第2114號、第2115號、第2116號及第3099號判決意旨參照）。
㈤原告雖稱其自95年3 月即受申請人委任，有住綸公司出具之
委任書為憑。惟該舉發案提出時，舉發申請書代理人僅列陳長文一人具名代理該案件，原告僅為該專利舉發案相關事務之聯絡人，並非代理人；系爭專利舉發案面詢記錄表僅顯示原告曾出席該舉發案之面詢程序，惟原告96年9 月11日出席面詢亦不符1 年之時間要件；系爭專利舉發案閱卷申請書僅顯示原告曾代理該案之閱卷程序；惟代理面詢及閱卷非屬從事專利師法第9 條所規定業務，已如前述，故原告於97年1月11日以前並無代理之事實，其所稱顯不足採。被告就原告申請依專利師法第35條第1 項第1 款規定核發專利師資歷證明文件所為否准處分，洵無違誤等語。並聲明求為判決駁回原告之訴。
四、本件兩造爭執要點在於原告是否有從事專利師法第9 條所定業務1 年以上，而具有專利師法第35條第1 項第1 款規定之資歷？被告否准原告所請之處分，有無違誤？
五、按專利師法第35條第1 項第1 款規定：「本法施行前，具有下列資格之一，且有證明文件者，得申請專門職業及技術人員高等考試專利師考試全部科目免試：一、經專門職業及技術人員技師、律師或會計師考試及格，且領有專利代理人證書，從事第9 條所定業務1 年以上。」第9 條規定：「專利師之業務範圍如下：一、專利之申請事項。二、專利之異議、舉發事項。三、專利權之讓與、信託、質權設定、授權實施之登記及特許實施事項。四、其他依專利法令規定之專利業務。」再按專門職業及技術人員考試法第16條第1 項規定：「具有與專門職業及技術人員考試相當之資歷者，應專門職業及技術人員考試，得視其不同資歷，減免應試科目。」而依專門職業及技術人員高等考試專利師考試規則第6 條第
1 項第1 款與第7 條分別規定：「( 第6 條第1 項第1 款)中華民國國民於專利師法施行前，具有下列資格之一，且有證明文件者，得申請全部科目免試：一、經專門職業及技術人員技師、律師或會計師考試及格，且領有專利代理人證書，從事專利師法第9 條所定業務1 年以上。．．．」「( 第
7 條) 證明第6 條第1 項第1 款之資格，應繳驗技師或律師或會計師考試及格證書、專利代理人證書及經濟部智慧財產局核發之從事專利師法第9 條所定業務1 年以上之證明文件。」又觀之專利師法第35條第1 項所列各款之文義，其可適用之身分限定於「經專門職業及技術人員技師、律師或會計師考試及格」「經公務人員高等考試、相當於高等考試之特種考試或專門職業及技術人員考試及格轉任公務人員，實際擔任專利實體審查工作2 年以上」及「經專利專責機關聘用為專任之專利審查委員，實際擔任專利實體審查工作二年以上」等三類人士，且尚須具備「領有專利代理人證書」及「從事第9 條所定業務特定年限以上」之資歷要件，而參酌該條之立法目的，旨在保障專利師法制定前，已從事同類業務者權益之過渡條款，是以此項經歷應係經立法者審酌，足認與經考試及格之專利師資歷相當，始賦予免試之利益。再者，專利師既屬專門職業人員，其執行業務之特色，即與其他專門職業人員相同，重在獨立依其專業知識，忠實執行受任事務，並就其處理事務之判斷，負擔法律上之責任，故此種執行職務內涵，當然須有簽署之特徵，足以確認其專業資格，並用以承擔其業務責任，此參之專利法施行細則第14條第
1 項第4 款、第26條第1 項第4 款、第27條第1 項第4 款、第30條第1 項第4 款、第50條第1 項等條文均明文規定委任專利代理人須載明其姓名、事務所於申請書上，而同細則第52條、第53條、第54條及第55條等條文復規定新型專利技術報告、專利權簿、公開發明專利申請案、公告專利應載明專利代理人之姓名可明。故專利師法有關免試資歷之規定，自應符合限於先前資歷已具備前述專利師之執業特徵，始能謂與免試目的具有重要關聯性，如各該專利事務依其外觀不能辨識為何人所實施，被告即缺乏據以判斷核發之基礎。
六、原告雖以上開情詞資以爭議原處分違法，惟查：㈠上揭專利舉發案卷所附之申請書及舉發理由書暨舉發理由補
充書，均載明申請人代理人為訴外人陳長文律師，僅載稱原告為聯絡人，有各該專利舉發申請書影本( 見原處分卷第17至19頁) 、舉發理由書影本暨舉發理由補充書影本在卷可稽(見本院卷第68至87頁) ，復經本院調取原案卷核閱無訛。
㈡原告雖提出住綸公司出具之委任書( 見本院卷第22頁) 及陳
長文律師撰寫之宣誓書( 見本院卷第88頁) ，以證明其有實施上開專利舉發案之業務。經觀之上開舉發申請案申請人出具之委任書固載稱：「立委任書人茲委任設址於中華民國臺灣省臺北市○○○路○○○ 號7 樓理律法律事務所之陳長文律師、黃典章律師及甲○○律師共同或分別為立委任書人在中華民國之代理人，俾代理立委任書人處理針對中華民國新型專利證書號224366號提出舉發之一切事宜，包括：提出舉發申請、提出及收受相關文件，得申請及辦理相關閱卷及/ 或影印檔案資料，暨採取一切有關程序，且得視情況需要，有權任免複代理人代理處理上述所有相關申請及程序。」等字句，可認申請人同時委任陳長文律師、黃章典律師及原告為該申請案之代理人無訛。然委任書僅能證明申請人與受任人間存有委任關係，受任人具有該案件之代理人資格，尚不能憑認其確有實施該專利案件之業務之事實。況委任書同時列載同一事務所之全體具有專利代理人資格者為代理人所在多有，自不能謂列名於委任書上之全體受任人均有實施該專利案件，而得連帶享有免試之利益。再陳長文於宣誓書雖載稱：原告就上開舉發案件負責處理許多關鍵性事務，包括撰寫專利舉發理由書云云，但依上開專利舉發案申請書及舉發理由書暨舉發理由補充書係由陳長文律師所簽署之外觀，尚難憑上開宣誓書遽認非陳長文所撰寫，而為原告所為。是以本件因上開舉發案卷附之申請書、舉發理由書及舉發理由補充書之代理人欄均簽署陳長文之姓名，原告則列名為聯絡人，則被告核認非原告所為，自屬有據。
㈢原告雖復主張渠有具名實施上開專利舉發案之面詢及閱卷事
務，自該當於專利師法第9 條規定之要件云云。惟按專利師法之制定，既為將專利師納入專門職業，所設定從業者之資格門檻，亦同時為對人民職業選擇之限制，其就該專門職業業務範圍之規定，自應與其他職業有所區隔，而應力求明確，是以專利師法第9 條第1 款至第3 款既已明文列舉專利師所從事業務之事項，縱使第4 款定有概括條款以因應現在及未來該專業領域所需，然如援引該概括條款，據以享受免試之待遇，仍應依法律體系解釋，須其從事之事務性質與第1款至第3 款列舉者相當者始屬之。復按「左列資格，應經考試院依法考選銓定之：一、公務人員任用資格。二、專門職業及技術人員執業資格。」「本法所稱專門職業及技術人員，係指依法規應經考試及格領有證書始能執業之人員；其考試種類，由考試院定之。」分別為憲法第86條及專門職業及技術人員考試法第2 條所明定。而依甫公布施行之專利師法第3 條第1 項規定：「中華民國國民經專利師考試及格，並依本法領有專利師證書者，得充任專利師。」是以制定專利師法旨在將專利師歸入專門職業及技術人員之範圍，須經考試始能取得其資格，以確保專業之品質，用能維護專利申請人之權益，此考之專利師法第1 條規定之立法目的可明。再「具有與專門職業及技術人員考試相當之資歷者，應專門職業及技術人員考試，得視其不同資歷，減免應試科目。」為專門職業及技術人員考試法第16條第1 項所明定。故專利師法第35條第1 項及專門職業及技術人員高等考試專利師考試規則第6 條，即據以規定免試之資格要件。此項免試規定使未經考試者與經考試及格者，同樣取得專利師之執業資格，本與公開競爭之精神相違，然立法者既慮及將專利師業務納為專門職業時，恐損及已從事同類業務者之權益，而立法創設此過渡條款，使既存具有特定資格之同類從業人員，得免經考試取得專利師資格，則在適用上自不容偏離立法原意，造成不當保障之謬誤。觀之專門職業及技術人員高等考試專利師考試規則第10條第1 項之規定，專利師考試之應試科目包括：「一、專利法規。二、行政程序法與行政訴訟法。三、專利審查基準與專利申請實務。四、微積分、普通物理與普通化學。五、專業英文或專業日文（任選一科）。六、工程力學或生物技術或電子學或物理化學或基本設計或計算機結構（任選一科）。」而參照專利法第11條及專利師法第9條第1 款至第3 款之例示規定，可見專利師之主要業務乃受託辦理專利之申請、異議、舉發及專利權之讓與、信託、質權設定、授權實施之登記及特許實施事項，要無疑義。又揆之專利師法第35條第1 項第1 款及專門職業及技術人員高等考試專利師考試規則第6 條第1 項第1 款規定從事專利師法第9 條所定業務1 年以上之資歷，得申請上開全部科目免試之立法旨意，乃衡量從事上開專利師主要業務經年，就涉及專利權得喪變更及實施範圍之實質審查所需具備之專業知識及經驗，已達於熟稔程度，堪認其資歷之價值與參加上開應試科目及格相當，而容認其已具有從事專利師法第9條 所定業務之能力，特許其免試。然而，面詢及閱卷乃受託辦理申請專利案件之附隨業務項目，參照專利法第48條、第71條及經濟部智慧財產局專利案面詢作業要點等規定，所謂專利面詢程序係被告審查人員就專利申請或舉發案件之審查，為助於案情之瞭解及迅速確實審查，依職權或申請通知當事人到場面詢之程序。易言之，面詢程序係被告受理申請案件在進入實體審查前，用以釐清相關之爭點或專利技術內容等事項之行政調查或資訊取得程序。而依上揭專利案面詢作業要點第4 點之規定，參與面詢程序並不以具專利代理人資格者為必要。故面詢顯不能與專利師法第9 條第1 款至第3款 明示之專利師業務等價同視，僅從事面詢工作，尚不能認具有專利實質審查所需之專業知識及經驗，其未實施該專利申請案之主要業務，僅受託從事面詢工作者，尤無從認係本於專利代理人之資格，從事專利師法第9 條所定之業務。另受代理人之委託前往閱覽專利案件相關卷證，明顯係輔助代理人執行業務之行為，殊難認係從事專利師法第9 條所定之業務益明。從而，專利師法第35條所稱之從事專利師法第9條 所定業務，係指專利代理人須從事之專利師業務與專利之申請、異議、舉發、讓與、授權等權利實質事項之實體審查有關，方符立法意旨。否則，無異承認雖領有專利代理人證書者，但僅從事專利師之附隨業務，例如：面詢、閱卷、繳納年費、勘驗等，皆可享有免試取得專利師之資格，明顯與上開規定之立法目的大異其趣，難符用法之平允。是以本件原告主張渠曾受上開舉發案代理人陳長文之委託，前往辦理面詢及閱卷事項乙節，固為被告所不爭執，復有卷附陳長文律師出具之委託書（見原處分卷第36頁）、被告面詢通知函及面詢紀錄（見本院卷第29至33頁、原處分卷第37至42頁）、專利案件閱卷申請書（見原處分卷第24、28、31、34頁）、專利案件影印申請書（見本院卷第90頁、第91頁）可稽。惟依前揭說明，原告受託代辦面詢及閱卷事宜，仍不能認該當於專利師法第35條第1 項第1 款及專門職業及技術人員高等考試專利師考試規則第6 條第1 項第1 款所稱之從事專利師法第
9 條所定之業務1 年以上之要件。
七、綜上所述，原告上開主張各節，均不能採取。本件尚乏證據足認原告有從事專利師法第9 條所定業務1 年以上之事實，原處分否准原告所請，並無違法，訴願決定予以維持，核無不合，原告訴請撤銷，並求為判決如聲明所示，為無理由，應予駁回。
據上論結，本件原告之訴為無理由，依行政訴訟法第98條第1 項前段，判決如主文。
中 華 民 國 98 年 12 月 30 日
臺北高等行政法院第二庭
審判長法 官 徐 瑞 晃
法 官 蕭 惠 芳法 官 蔡 紹 良上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
中 華 民 國 98 年 12 月 30 日
書記官 林 俞 文