臺北高等行政法院判決
98年度訴字第2803號99年4 月1 日辯論終結原 告 基隆汽車客運股份有限公司代 表 人 甲○○（董事長）訴訟代理人 張質平 律師被 告 臺北縣政府代 表 人 乙○○（縣長）住同訴訟代理人 丙○○上列當事人間就業服務法事件，原告不服行政院勞工委員會中華民國98年11月4 日勞訴字第0980024775號訴願決定，提起行政訴訟，本院判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、事實概要：原告所屬員工李進財、李克懋、梁英傑、陳志明、鄧雪萍、游基達及林紀村（上7 人為工會幹部）、賴奕賡、王聖凱及蕭富本（上3 人為工會會員）等10人（下稱李進財等10人）於民國（下同）98年3 月10日向被告申訴，原告於98年2 月發放97年度慰勞金予所屬員工時，具有工會會員身分之李進財等10人均未獲合理發放金額，原告涉有以「以往工會會員身分」予以歧視。案經被告調查，原告並未對內公布慰勞金發放原則，李進財等10人皆具工會會員身分，勤惰正常且無記過紀錄，實際發放金額甚且低於勤惰不佳、2 大過以上之其他員工，顯有差別對待之情形，經提交臺北縣就業歧視評議委員會第6 屆第2 次會議評議結果，本案就業歧視成立，乃認原告違反就業服務法第5 條第1 項規定，依同法第65條第1 項規定，以98年7 月15日北府勞資字第0980563008號就業服務法裁處書（下稱原處分）處原告罰鍰新臺幣（下同）30萬元。原告不服，提起訴願，遭決定駁回，遂提起本件行政訴訟。
二、原告主張略以：㈠依行政程序法第9 條、第36條及第43條規定，本件原告有
無就業歧視之事實，應由行政機關於依法作成行政處分前，依職權調查證據，並斟酌當事人及相關人員之陳述與調查事實及證據之結果，依論理及經驗法則判斷事實之真偽，以作為處分或其他行政行為之根據，此有最高行政法院92年度判字第1495號判決意旨足資參照。
㈡綜觀原處分認定之依據，惟查：
⒈臺北縣就業歧視評議委員會第6 屆第2 次會議之過程及
紀錄如何，原告並無從知悉。然對於本案有重要關係之違章構成要件事實，例如：如何認定李進財等10人皆具工會會員身分？如何認定原告知悉李進財等人皆具工會會員身分？如何認定97年度慰勞金之發放對李進財等10人有差別對待情事？如何認定此種差別對待情事與李進財等10人之工會會員身分具有關聯性？以上種種事實之認定於上開評議會議究竟有無調查物證、書證或詢問證人之紀錄？究竟當事人或證人間有無提示相關證物以證明所述與事實相符？凡此均屬無法檢視，則上開評議認事用法是否客觀，即生疑義，原處分率爾依據該評議認定就業歧視成立，顯有未依上開行政程序法之規定，依職權詳為調查證據資料之缺失。
⒉有關97年度慰勞金發放之爭議，被告曾於98年3 月31日
為勞資爭議之調解，其調解結論為調解不成立。依該調解會議紀錄所載：「爭議人數9 人（如附表）」，而該附表中並未包括原處分所述之「蕭富本」（參原告98年
8 月5 日訴願書證物2 之勞資爭議調解會議紀錄影本），則究竟「蕭富本」是否亦為本件就業歧視事實之一部分，原處分並未敘明理由而不明，故原處分此部分已違反行政程序法第96條第1 項第2 款「行政處分以書面為之者，應記載理由」之規定，容有未洽。
⒊原告並無差別對待歧視之意圖：
⑴原告發放97年度之慰勞金，乃係考量員工整年度之辛
勞，經過各相關部門主管決議討論，參考員工整年度之行為表現，及對公司配合度等綜合因素考量，才以慰勞金之名義，決定給予員工適度恩惠性、任意性之給予，以激勵員工士氣，此觀諸原告所提出之97年度慰勞金發放原則之書面資料（訴願書證物3 ）自明。
⑵由於原告從未派員參加工會召開之定期會議，工會也
未曾告知原告究竟員工中何人具有工會會員身分，故原告根本無從知悉員工中之工會會員身分，僅有工會幹部依法請假時始會知悉少數幹部姓名，從而在為前述任意性給付時，無從考慮員工是否具有工會會員身分，自不可能有差別對待歧視之意圖。
⒋原處分未查明前述給付有無違反比例原則：
⑴由前述97年度慰勞金發放原則之書面資料以觀，原告
公司計有員工214人，其中有210人均獲得金額不等之慰勞金，僅訴外人陳柏舟、黃家和、郭能生、邱毓麟等4人未獲發放，足證發放對象之比例高達98.13% ，已難認原告有何差別對待歧視之意圖，又上開未獲發放之人員中，並不包括原處分所認定之李進財等10人，足證原告並無差別對待之意圖，應甚灼然。
⑵有無就業歧視，除應審酌雇主在「主觀上」有無差別
對待歧視之意圖外，「客觀上」也可對照比較全體員工差別對待之比例以資判斷。然原處分竟未查明原告公司「全體員工」究有若干？其中有若干人具有工會會員身分？有無發放前述慰勞金？卻僅由原告全體員工中單獨抽離「李進財等10人」，並在此小範圍內為比例上之認定，進而以此不實之比例推定、擬制原告有差別待遇之情形，顯然違反比例原則，應非妥適。
⒌原告並無不利對待之事實：
⑴查李進財等10人之97年度慰勞金獲得3,000 元至7,50
0 元之不等金額，而原告214 位員工中，不乏績效、出勤天數等皆優於李進財等10人，然也只獲得3,000元至7,000 元不等之慰勞金。尤有甚者，如訴外人陳柏舟等4 位員工之績效、出勤天數等亦優於李進財等10人部分成員，惟綜合表現不符合原告發放慰勞金標準，故未獲得97年度慰勞金，顯見原告秉持公平原則發放慰勞金，非對李進財等10人具有工會會員身分予以歧視，自無不利對待之事實。
⑵原告對李進財等10人，自聘僱乃至薪資結構、福利制
度、獎懲方式等，皆與其他同仁為相同方式之處理，故並無因渠等有無工會會員身分，而有不利對待之情事。至於前述「慰勞金」之性質，按勞動基準法第29條及同法施行細則第10條規定，工資應係勞工之勞力所得，為其勞動對價而給付之經常性給與，倘雇主為改善勞工生活而給付非經常性給與，或為其單方之目的，給付具有勉勵、恩惠性質之給與，即非為勞工之工作給付之對價，與勞動契約上之經常性給與有別，應不得列入工資之範疇。而雇主勉勵、恩惠性質之給與，為雇主任意性給付，故其給付之對象、金額、時期等，悉由雇主決定，勞動基準法並無強制雇主給與之義務，此有最高法院79年度台上字第242號、86年度台上字第255號、91年度台上字第897號、最高行政法院（89年7月1日改制前為行政法院）88年度判字第
544 號判決意旨足供參照。既屬恩惠性質、任意性質之給與，則其給付之對象、金額、時期等，悉由雇主決定，法律即無強制雇主給與或不給與之義務。依此以觀，原告任意給付前述「慰勞金」，既符合法律規定，自無不利對待之事實可言。
⒍本案重點在於：原告倘有少發李進財等10人慰勞金之原
因何在？如係針對其「工會會員」身分，則始有可能構成歧視；反之則不然。惟，發放當時是否「針對其工會會員身分」，乃法律上之「心界事實」，除非當事人自己承認「當時內心確實有此事實」，否則此事實之有無，仍應藉由調查客觀存在之「外界事實」後，再予以綜合判斷及認定。且此部分事實之舉證責任，亦須由被告負責舉證，並依職權調查，不能擅自推測或擬制。故：⑴在客觀事實上，原告是否知悉李進財等10人均具有會
員身分？此部分被告並未依職權調查並舉證證明。倘原告並不知悉，自然不可能構成此種歧視。
⑵究竟有多少受領慰勞金之員工有工會會員身分？是否
大比例均有發給？如為肯定，應足以反證原告並未「打壓工會會員身分」。正因為被告尚未調查證明上述「心界事實」，故本件訴訟更有理由調查此部分客觀、外界事實之比例關係，以證明原告不是針對工會會員身分來決定慰勞金之發放標準。
⑶就「不發」或「少發」各年度慰勞金之歷史沿革來看
：原告前述年度綜合表現項目之一，自始至終均是針對「曾對公司訴訟」之員工（理由為「配合度不夠」、「對公司訴訟」或「忠誠度不足」等等），而不問其是否工會會員。此由各該訴訟中，均未曾調查當事人是否具有工會會員身分（故為原告所不知悉，也不在乎其身分），以及「嗣後撤回訴訟者，原告均發給慰勞金」等事實，即可證明。故縱令本案中，原告或許已因與李進財等10人歷經多次訴訟而知悉其工會會員身分，然從上述歷史沿革因素來看，原告只針對其等「訴訟」而不發或少發慰勞金之做法並未改變，顯然沒有任何證據能證明是針對其等「工會會員身分」而改變。故由此客觀、外界事實，亦可證明原告並非針對工會會員身分至明。
㈢承上，對於本件就業歧視申訴人（即李進財等10人），迄
98年2 月（即原告決定發放97年度慰勞金時）為止，曾對原告提起之訴訟共有下列數端：
⒈台灣基隆地方法院93年度勞訴字第11號、台灣高等法院
95年度勞上易字第32號（施燦煌等73人於93年11月29日起訴請求給付工資事件，即請求92年1月至93年4月之逾時金，及89年1 月至93年11月之年資金）。本件訴訟李進財等10人中，計有9 人參與提告（只有蕭富本未參與）（原證4 ：施燦煌等73人93年11月29日民事起訴狀影本乙件）。嗣第一審言詞辯論終結前，已有46人撤回起訴，故判決時原告只剩27人，惟上開參與提告之9 人不但均未撤回，更進而為第二審之上訴。
⒉台灣基隆地方法院95年度基勞簡字第10號、台灣基隆地
方法院96年度勞簡上字第3 號（林紀村等19人於95年12月4 日起訴請求給付94年度年終獎金及95年度開工紅包事件）。本件訴訟李進財等10人中，計有8 人參與提告，只有王聖凱、蕭富本未參與。
⒊基隆地方法院97年度勞訴字第6 號、台灣高等法院98年
度勞上字第62號（鄧雪萍等23人於97年3 月26日起訴請求給付薪資事件，即請求93年5 月至96年4 月之逾時金及年資金）。本件訴訟李進財等10人中，全部均有參與提告。嗣第一審言詞辯論終結前，已有5 人撤回起訴，故判決時只剩18人。
㈣對於前述台灣基隆地方法院93年度勞訴字第11號、台灣高
等法院95年度勞上易字第32號事件參與起訴之73人，原告於95年度員工慰勞金發放時，除考量渠等工作績效及差勤、獎懲因素外，更因渠等對公司不夠忠誠，配合度不夠，無法共體時艱並對公司提起訴訟此一重大因素，而決定原則上不予發放。惟嗣後經溝通後，共有46人撤回起訴，故公司對撤回起訴者原則上不再考量上開忠誠因素而一律發給。由此可見，原告發放原則之重要考量因素，全然係考量當時員工是否忠誠（亦即有無共體時艱配合公司政策並對公司提告），換言之，提告者原則上不發給，未提告或撤回者原則上就發給，故根本未曾考量（事實上也無從考量）渠等是否為「工會會員」之身分。如若不然，是否可查證前述46人撤回訴訟者是否均「不具工會會員」身分？而其他根本未提訴訟者也是否均「不具工會會員」身分？更有甚者，本件李進財等10人中，王聖凱（排名69號）、賴奕賡（排名100 號）雖參與提告，但公司認為「尚可溝通、表現正常」，而仍發給1 個月底薪之14,400元及14,100元；蕭富本（排名102 號）未參與本件訴訟，故以其綜合表現平平而發給半月底薪之7,350 元；李進財（排名16
4 號）雖參與訴訟，然公司也認為「尚可溝通」而發給7,
350 元。至於其餘7 名參與訴訟者，如陳志明（排名178號）、李克懋（排名182 號）、鄧雪萍（排名185 號）、梁英傑（排名186 號）、林紀村（排名188 號）、游基達（排名189 號）等6 人，則均因渠等「配合度不夠（訴訟），無法共體時艱」此一忠誠度因素而均不發給。故倘再綜觀本件李進財等10人之發放事由，更可見與渠等是否為工會會員之身分無關，否則應不致有不同之發放結果。
㈤前述台灣基隆地方法院97年度勞訴字第6 號、台灣高等法
院98年度勞上字第62號事件，參與起訴者原為「鄧雪萍等23人」，嗣於第一審言詞辯論終結前有5 人撤回起訴已如前述，而公司在發放97年度慰勞金時，對該5 人均發給一個月底薪之慰勞金。例如撤回之5 人中，黃金益（序號49）發給（即表上之「應領」欄）14,800元；施燦煌（序號77）發給14,500元；陳永昌（序號92）發給14,300元；林再添（序號109 ）發給14,000元；蔡賢榮（嗣改名「蔡榮貴」，序號115 ）發給14,000元。至於本案之李進財等10人，則均因對公司忠誠度不夠（亦即前述之配合度不夠，未能共體時艱並對公司訴訟），再考量其他如績效、差勤、獎懲等因素，而分別發給3,000 元至7,500 元不等之慰勞金。例如賴奕賡（序號145 ）發給7,500 元，理由為「配合度不夠，績效尚可」（符合前述發放原則表備註欄第
2 項）；王聖凱（序號174 ）、蕭富本（序號175 ）、梁英傑（序號176 ）分發給6,000 元，6,000 元及5,900 元，理由同為「配合度不夠，績效平平」（符合同備註欄第
3 項）；李進財（序號184 ）、李克懋（序號185 ）分別發給5,000 元，理由同為「配合度不夠，績效略差」（符合同備註欄第4 項）；鄧雪萍（序號195 ）、游基達（序
196 ）、陳志明（序號197 ）、林紀村（序號198 ）分別發放3,000 元，理由同為「配合度不夠，績效差」（符合同備註欄第5 項）。
㈥綜上參互印證，益證原告確係考量忠誠度（即前述之配合
度訴訟、共體時艱等因素），而非工會會員身分（蓋前述各案件撤回訴訟之51人中，相信不乏具有工會會員，甚至工會幹部之身分者，然在撤回均有發給慰勞金），故本件應無就業歧視之事實，洵為明確。為此，提起本件訴訟，並聲明求為判決：訴願決定、原處分均撤銷。
三、被告則辯以：㈠依據行政院勞工委員會95年8 月10日勞職業字第09500622
428 號函釋：就業服務法第5 條第1 項規定，為保障國民就業機會平等，雇主對求職人或所僱用員工，不得以以往工會會員身分為由，予以歧視。其所稱「以往工會會員身分」，係以就業歧視事件審（認）定時點加以判斷，因就業歧視事件之發生時點當在該事件審（認）定前，故就業歧視事件發生當時或之前，求職人或所僱用員工具有依法組織工會之會員身分者，即符合該條「以往工會會員身分」之身分構成要件。
㈡原告陳述意見時雖說明97年度慰勞金之發放乃依照慰勞金
發放原則，發放原則並無對內公布，然李進財等10人皆具工會會員身分，渠等勤惰正常且無記過紀錄，實際發放金額甚且低於勤惰不佳、2 大過以上之其他員工，顯有差別對待之情形。按勞資爭議調解會議本意乃為減少後續訴訟及爭議之發生，且被告不以勞資爭議調解之提起作為就業歧視申訴提起之先決要件。被告於98年3 月10日收文李進財等9 人共同提出之「臺北縣勞工就業歧視申訴書」，嗣後由李進財代表接受被告承辦員訪談，表示提出申訴人數應為10人，已先經蕭富本本人同意，應加上申訴人蕭富本。就原告所提供之「基隆客運97年度慰勞金發放原則」中，其中11人未獲合理之發放金額，惟賴金鐘本人表示不願追究，嗣後李進財等10人共同提出就業歧視之申訴，然對於原告提供之證物並無影響，併此說明。
㈢原告表示雖未派員參加工會召開之會議，然因工會幹部開
會須遞請假單，故原告確實知悉李進財等10人中，李進財、游基達、鄧雪萍、陳志明、林紀村、梁英傑及李克懋等
7 人均曾任基隆客運產業工會之幹部，具有工會會員身分，且賴奕賡95年即與原告有勞資爭議之民事訴訟，已足使原告知悉訴訟員工為工會會員，而王聖凱及蕭富本2 人均為工會會員之事實，亦有基隆客運產業工會會員入會申請書在卷可稽，且依臺灣基隆地方法院基隆簡易庭98年基勞簡字第19號民事判決書，兩造不爭執事項中葉明章等人確為工會會員（其中包含李進財等10人），且曾於95年間對原告提起民事訴訟，經臺灣高等法院以95年度勞上易字第
32 號 民事判決諭知勝訴確定。工會會員身分認定之事實，業經臺灣基隆地方法院判決在案，故原告表示根本無從知悉員工之中工會會員身分，實無可採。
㈣原告提供「基隆客運97年度慰勞金發放原則」作為舉證，且指稱其發放並無差別對待歧視，惟查：
⒈被告亦係依照該發放原則進行調查，「基隆客運97年度
慰勞金發放原則」中可顯見原告差別對待之事實：序號
127 何崑有營收排行為173 ，實領金額1 萬2,784 元；反觀申訴員工李進財營收排行174 ，卻只因其配合度不佳，獲得4,700 元的金額。綜上二位，在相同之評比基礎下，原告將對其提起訴訟者，視為配合度不佳，發放金額差距高達2.7 倍，從而原告一再聲明所謂係秉持公平原則發放難免失之空泛，不足採信。
⒉且依「基隆客運97年度慰勞金發放原則」中，陳柏舟等
4 名未獲慰勞金之員工備註欄為「公傷3 個月」及「病事45日」，慰勞金發放原則中即規定「病事假45日以上，留職停薪3 個月以上，不予發放慰勞金」，故陳柏舟等4 人位未獲慰勞金之發放符合上揭發放原則規定。惟申訴員工陳志明事假14天、病假5 天，林紀村事假3 天、病假2 天，該2 位備註欄為「配合度不夠，績效差」，原告係因上述2 名員工與其興訟，做為減少慰勞金發放金額之理由，更加印證原告悉依照公平原則發放之說詞不足以令人信服。
㈤原告亦不諱言，之所以少發放系爭97年度慰勞金與李進財
等10人，係因兩造間曾有訴訟，而短少給付97年度年慰勞金。然原告既以已意思實現之方式發放97年度慰勞金，而應受其拘束，則關於系爭慰勞金之發放自應有一全體員工共同適用之標準，否則，發放某部分勞工與否及發放金額之高低，均徒憑原告主觀之恣意，而失去勞動基準法保障勞工權益及勞務平等之立法精神，簡言之，資方或可以決定不發放慰勞金，一旦決定發放，即應該有一全體員工共同適用之發放標準，以符其所謂「秉持公平原則發放」的精神。李進財等人對原告提起前開訴訟，係依法行使訴訟權，受憲法第16條所保障，且獲民事勝訴判決確定，則原告將李進財等人之訴訟行為認定為敵對行為，而少發給97年度慰勞金，已乏依據。原告以慰勞金係恩惠性給付，自得依其主觀意思而決定對員工發放與否云云置辯，亦無可採。
㈥就業服務法第5 條第1 項規定係為保障國民就業機會平等
，雇主對所僱用員工，自不得以渠等以往工會會員身分為由，予以歧視。歧視事實之有無，可能因工會任務而隨機引發，是其判斷上本不以同具工會會員身分之員工均受差別待遇為要件。且查，有關歧視事件之調查，因涉及雇主主觀意念之認定，本有其困難度，且通常因其他衝突爭議因素亦可能介入其中，而致歧視與其它因素混合而為動機，是以判斷歧視存在與否，並非不可能同時併存其他爭議。原告以勞資爭議訴訟之提起，作為減少97年度慰勞金發放金額之標準，未究明爭議發生原因，卻歸咎於勞方配合度不佳，否定勞方提起訴訟主張權利，已非合理善意之對待基礎。本件原告將對其提起訴訟者，視為未能與原告共體時艱，故發放給付之差別待遇表面上雖係因訴訟事件引發，然因系爭訴訟之當事人或為工會幹部、或為可合理推認具有工會會員身分者，故顯難排除原告係基於員工以往工會會員身分而為區別待遇之歧視，且以原告選擇於勞工期待年節給予時，以明顯有別於多數員工之方式，拒絕給予以訴訟爭取權益之工會會員身分勞工，顯見原告就工會幹部及會員以集體方式提起之勞資爭議訴訟，強烈不予認同，況依鈞院98年度訴字第11號判決、最高行政法院98年度裁字第2501號裁定及臺灣基隆地方法院98年度基勞簡字第19號判決書內容以觀，訴訟結果亦顯示勞工之請求並非無據，原告仍認起訴勞工配合度不夠，將李進財等10人排除於發放系爭給付名單之外，就業歧視成立之認定，洵屬有據。綜上論述，原處分及訴願決定並無違誤等語，資為抗辯。並聲明求為判決駁回原告之訴。
四、本院之判斷：㈠按就業服務法第5 條第1 項規定：「為保障國民就業機會
平等，雇主對求職人或所僱用員工，不得以種族、階級、語言、思想、宗教、黨派、籍貫、出生地、性別、性傾向、年齡、婚姻、容貌、五官、身心障礙或以往工會會員身分為由，予以歧視；其他法律有明文規定者，從其規定。
」第65條第1 項規定：「違反第5 條第1 項……規定者，處新臺幣30萬元以上150 萬元以下罰鍰。」又就業服務法第5 條第1 項禁止就業歧視之規定，旨在規範雇主不得以「人」作為差別待遇之依據，亦即禁止雇主對於勞工不具實質理由而與其他類似或可資比較者予以較差之對待，也就是不得為「較差之無實質理由的恣意對待」，此乃立基於勞動法上的平等待遇原則，合先敘明。
㈡次按，原告發放97年慰勞金，其標準如下：⒈勤怠、績效
正常者，發放14,000元。⒉1 大過以上，配合度不夠績效尚可，發7,000 元。⒊1 大過以上病事假20日以上，2 大過以上，病事假30日以上，配合度不夠績效平平，發6,00
0 元。⒋1 大過以上病事假30日以上，2 大過以上，病事假20日，配合度不夠績效略差，發放5,000 元。⒌2 大過以上病事假30日以上，配合度不夠績效差，發放3,000 元。⒍嘉獎、申誡每增減1 分，加減發100 元。⒎績效300萬元以上發2,000 元。250 萬-300萬發放1,000 元，144萬-200萬發放500 元津貼。⒏列入2-5 項者，不予績效津貼。⒐病事假45日以上，留職停薪3 個月以上，不予發放慰勞金。⒑年中到職者依「應發放金額」乘上「在職日數」比例計算。此觀原處分卷第16-20 頁所附「基隆客運97年度慰勞金發放原則」（下稱發放原則）備註之記載即明。
㈢而查，原告於98年2 月發放97年慰勞金時，就公司214 名
員工，除陳柏舟等4 人（發放原則序號211-214 ）係因公傷3 個月、病事假45日，符合發放原則備註9 之規定而未獲發放該項給付外，其餘雖均獲發金額不等之該項給付，惟因「配合度」致影響所獲該項給付金額者共計11人，其中10人即為本件向被告申訴原告就業歧視之員工李進財等10人（另1 人為序號194 之賴金鐘），且李進財等10人當時均具有工會會員身分等情，為兩造所不爭執，並有基隆客運產業工會會員入會申請書及發放原則在卷可稽，堪認為真實。再依發放原則所載，李進財等10人所請事病假均未逾20日，亦未遭記過處分，渠等在職日數均為365 日，在職比例皆為100%，以上開條件與績效（營收排行）相同或類似者為比較，李進財等10人明顯獲得較差之對待，此由被告按營收排行將李進財等10人分別與前後排序者併列之比較表即明（見本院卷第125 頁）。茲舉序號184 之李進財為例，其營收排行第174 名，病假10.5日，底薪1,4000元，在職日數365 日，在職比例100%，在職津貼14,000元，應領97年慰勞金5,000 元，扣除所得稅後，實領4,70
0 元；而序號127 之何崑有，營收排行第173 名，事假6日，病假2 日，申戒次數4 ，底薪1,4000元，在職日數36
5 日，在職比例100%，在職津貼14,000元，應領97年慰勞金13 ,600 元，扣除所得稅後，實領12,784元。其2 人在相同之評比基礎及類似之客觀條件情況下，獲領之該項給付金額差距竟高達2.7 倍，則原告對李進財等10人確有差別對待之事實，亦堪認定。
㈣原告雖稱不知李進財等10人具有工會會員身分，所謂「配
合度」係指是否配合原告領導統禦及整體運作，發放標準係考量員工忠誠度（即共體時艱，不對原告提起訴訟或同意撤回起訴），而非工會會員身分，且慰勞金屬恩惠性給與，非工資範疇，為雇主任意性給付，其給付對象、金額、時期等悉由雇主決定，無不利對待可言云云。惟查：
⒈就業服務法第5 條第1 項禁止就業歧視之規定，其規範
範圍涵蓋雇主在勞僱關係間之一切行為，亦即該條項係就雇主有關一切行為之拘束，並非僅限於工資之給付，是雇主所為給付為經常性之給與而屬工資者，固有該條項之適用，不得為無實質理由之差別待遇，即便雇主所為給付為恩惠性給與，亦當有禁止就業歧視規定之適用。本件原告主張其所發給之97年慰勞金，非屬經常性給與，依法並無發放義務乙節，縱令屬實，然原告既決意發放，揆諸前揭說明，即有禁止就業歧視規定之適用，自應秉持公平原則發放，不得對員工恣意為差別對待，原告徒以慰勞金屬恩惠性給與，為雇主任意性給付，其給付對象、金額、時期等悉由雇主決定為由，主張無就業服務法第5 條第1 項禁止就業歧視規定之適用，尚非有據。
⒉又原告雖稱不知李進財等10人具有工會會員身分，發放
97年慰勞金時並無可能因渠等工會會員身分而予歧視云云。惟查，原告雖未派員參加工會召開之會議，然因工會幹部開會須遞請假單，對於工會幹部自應有所知悉，李進財、游基達、鄧雪萍、陳志明、林紀村、梁英傑及李克懋等7 人曾任基隆客運產業工會幹部，有原處分卷證6 之工會開會通知在卷可考，原告稱不知上開7 人具有工會會員身分，已難遽信。另賴奕賡自95年起即與原告有勞資爭議之民事訴訟，有台灣高等法院95年度勞上易字第32號民事判決附於原處分卷證7 可稽，而上述勞資爭議於提起民事訴訟前，經所屬產業工會代為異議及申請調解，為前開民事判決中載明，審酌前開訴訟案件均係以共同訴訟之方式提起，復由所屬產業工會協助與原告調處，已足使原告知悉訴訟員工應為工會會員；至於王聖凱、蕭富本均為工會成員之事實，亦有其2 人之基隆客運產業工會會員入會申請書在卷為憑，且其2 人與李進財等共14人於98年訴請原告給付年終獎金時，已在起訴狀內載明「被告公司於前述民事事件判決確定後，仍刻意對原告等具有工會會員資格之勞工為恣意之差別待遇」等語（原處分卷證8 ），是原告主張就賴奕賡、王聖凱、蕭富本3 人之工會會員身分無所知悉，亦難憑採。
⒊另原告主張97年慰勞金之發放，係以員工之績效、忠誠
度及配合度等因素綜合考量，主要係視員工有無對公司提起訴訟，如有即認該員工配合度及忠誠度不夠云云。經查，原告以勞工是否就勞資爭議提起訴訟，作為差別對待之標準，未究明爭議發生原因，歸咎勞工配合度不夠，否定勞工提起訴訟主張權利，已非具合理善意之對待基礎。又有關歧視事件之調查，因涉及雇主主觀意念之認定，本有其困難度，且通常因其他衝突爭議因素亦可能介入其中，而致歧視與其它因素混合而為動機，是以判斷歧視存在與否，並非不可能同時併存其他爭議。本件原告將對其提起訴訟者，視為未能與原告公司共體時艱，其發放給付之差別待遇表面上雖係因訴訟事件引發，然因系爭訴訟之當事人或為工會幹部、或具有工會會員身分，且因「配合度」此項因素致影響所獲給付金額者僅11人，其中10人即具有工會幹部或會員之身分，其比例甚高，顯難排除原告係基於員工以往工會會員身分而為區別待遇之歧視。再原告選擇於勞工期待年節給予時，以明顯有別於多數員工之方式，對於以訴訟爭取權益之工會會員身分勞工就97年慰勞金之給與為差別對待，益見原告就工會幹部及會員以集體方式提起之勞資爭議訴訟，強烈不予認同，而李進財等人對原告所提勞資爭議之民事訴訟結果則顯示渠等之請求並非無據，原告仍認起訴勞工配合度不夠，未免牽強，故原告主張其係以員工是否對公司提起訴訟或撤回起訴作為97年慰勞金之發放標準，與員工以往工會會員身分無涉云云，尚無可採。被告認定李進財等10人具工會會員身分，未獲原告合理發放渠等97年慰勞金，被告因渠等工會會員身分而為差別待遇，就業歧視成立，洵屬有據。
⒋至原告主張應清查公司具工會會員身分者未獲發放給付
之比例，始符比例原則乙節。按就業服務法第5 條第1項規定，係為保障國民就業機會平等，而團結權為勞工重要權利，雇主對所僱用員工，自不得以其等以往工會會員身分為由，予以歧視，且歧視事實之有無，可能因工會任務而隨機引發，是其判斷上本不以同具工會會員身分之員工均受差別待遇為要件，故原告聲請調閱96年間之工會會員名冊，以查明有工會會員身分者佔全體員工人數之比例，核無必要；又98年3 月10日雖係由李進財等9 人共同向被告提出之「臺北縣勞工就業歧視申訴書」，惟嗣後由李進財代表接受被告承辦員訪談，表示提出申訴人數應加計蕭富本而為10人，業經蕭富本本人同意，有該申訴書及訪談紀錄在卷可稽，是本件向被告提出就業歧視申訴者共計有李進財等10人，且原處分之違法事實欄內亦已載明蕭富本具有工會會員身分，原告對之涉有就業歧視，並無原告所指原處分就蕭富本部分未予敘明，而有違反行政程序法第96條第1 項第2 款規定情事，均併此敘明。
五、綜上所述，被告以原告發放97年慰勞金，未就李進財等10人合理發放金額，因渠等工會會員身分而為差別待遇，就業歧視成立，違反就業服務法第5 條第1 項規定，依同法第65條規定，裁處原告罰鍰30萬元，於法並無違誤，訴願決定遞予維持，亦無不合，原告徒執前詞，訴請撤銷，為無理由，應予駁回。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法均與本件判決結果不生影響，故不逐一論述，併此敘明。
據上論結，本件原告之訴為無理由，依行政訴訟法第98條第1 項前段，判決如主文。
中 華 民 國 99 年 4 月 22 日
臺北高等行政法院第五庭
審判長法 官 黃清光
法 官 周玫芳法 官 程怡怡上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
中 華 民 國 99 年 4 月 22 日
書記官 張正清