臺北高等行政法院判決
98年度訴字第2814號99年6月3日辯論終結原 告 統一企業股份有限公司代 表 人 甲○○訴訟代理人 乙○○○○（兼送達代收人）
吳曉維律師被 告 行政院公平交易委員會代 表 人 丙○○（主任委員）住同上訴訟代理人 己○○
戊○○丁○○上列當事人間公平交易法事件，原告不服行政院中華民國98年12月7 日院臺訴字第0980097967號訴願決定，提起行政訴訟，本院判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、事實概要：本件緣起於訴外人維力食品工業股份有限公司（下稱維力公司）民國（下同）於97年10月6 日舉行董監事改選，原告相關人員羅智先、謝志鵬、劉宗宜當選為維力公司董事、殷建禮當選為監察人，占維力公司董事、監察人席次之半數，並由原告總經理羅智先出任維力公司之董事長，而原告與維力公司96年會計年度之銷售金額雖分別約為新臺幣（下同）452 億元與19億元，惟其就此未依公平交易法第11條第1 項第3 款規定向被告機關辦理結合申報事宜，案經被告調查後，以原告上開行為得以直接或間接控制維力公司之業務經營或人事任免，符合公平交易法第6 條第1 項第5 款規定之結合型態，且達同法第11條第1 項第3 款之結合門檻規定，進而認原告應申報結合而未申報，違反公平交易法第11條第1 項規定，遂依同法第13條第1 項及第40條第1 項規定，以98年2 月24日公處字第098035號處分書（下稱原處分），命原告自該處分書送達之次日起應免除相關人員同時擔任原告及維力公司職務達無實質控制狀態，並處以罰鍰50萬元。原告不服，提起訴願遭決定駁回，遂提起本件行政訴訟。
二、本件原告主張下列各情，並聲明求為判決：原處分及訴願決定均撤銷。
（一）本件緣起於：維力公司前曾因業外投資虧損致進入公司重整程序，原告當時因身為維力公司持股31.84%股份之股東，判斷維力公司本業體質尚稱良好，且其業外投資虧損僅係原經營者財務操作不當所致，為維護原告自身投資權益並協助國內企業，且受維力公司大股東所託，故願提供原告所擅長之財務及風險控管經驗，允諾於維力公司重整完成後派員擔任維力公司董事，除顧及原告自身投資權益外，亦可讓維力公司由於優良企業持股之增加，而助維力公司維持債權人銀行團對維力公司之信心並順利執行維力公司之重整( 償債) 計劃。基此，原告原擬再間接取得維力公司17.91%之股權（即合計達49.75%持股），並派員出任維力公司剛好半數之董事及監察人，以提供財務管理及經營經驗而顧及原告自身投資權益，亦可讓維力公司由於優良企業持股之增加，而助維力公司維持債權人銀行團對維力公司之信心並順利執行維力公司之重整( 償債) 計劃，日後並欲依此基礎，依循法定程序（含事前申請聯合許可等程序），共同採購原物料，提高與上游原物料廠商之議價能力俾儘量調節多年來國際原物料價格不斷上漲之壓力，以因應國內不景氣衝擊，並共同培養對大陸及國外其他市場之國際競爭力。原告基此向被告提出結合申請，並正式到被告處所說明不介入人事業務及行銷之處理原則，且依被告要求提出承諾之意願，並強調本件結合後，原告未直接或間接取得維力公司過半之股份，且原告人員不會介入維力公司業務（此包括新產品開發、行銷策略、通路、價格決定等）及人事任免事宜；除非發生投資協議書所定得行使優先承購權之事由，原告不會指派人員擔任維力公司之總經理或人事、業務及行銷之最高主管。惟被告就前揭結合申請案以97年9 月10日公結字第097005號處分（下稱97年9 月10日禁止結合處分），禁止原告與維力公司間之股權讓售結合行為，故原告立即停止將間接持有維力公司股份31.84%提高至49.75 ％之股權規劃之執行，合先說明。
（二）嗣因原告合法持有維力公司股份31. 84% （即未超過三分之一），為顧及自身投資權益，且認定公平交易法第6 條第1 項第5 款所謂「直接或間接控制他事業之業務經營或人事任免」，係指事業出任他事業「過半數」席次之董事及監察人而言，再依經濟部函令解釋，所謂「過半數」並不包括「剛好半數」（經濟部83年8 月22日商21556 號函），且被告並未禁止競爭事業間之董監事兼充。基此，原告既合法持有維力公司股份31.84%，遂依此完成選任並取得維力公司董監事半數席次。又為與維力公司大股東依法規劃合作模式，使原告日後倘行持股增加之規劃時，不但可以顧及原告自身投資權益，亦可讓維力公司由於優良企業持股之增加而助維力公司維持債權人銀行團對維力公司之信心並順利執行維力公司之重整( 償債) 計劃，經與維力公司大股東商議並獲支持而作如后規劃：⑴經原告查察法令及公平交易法實務處分及判決資料，因被告知悉原告將出任董監事而未於上開97年9 月10日禁止結合處分中予以禁止，故決定依原定規劃，仍由原告派員出任「剛好半數」之維力公司董監事席次，以有效輔導監督維力公司之財務管理及投資，提振債權人銀行團對維力公司之信心並順利執行維力公司之重整( 償債) 計劃；⑵原告總經理出任維力公司董事長，以提昇維力公司之商譽；但絕不介入維力公司業務及人事管理制度，故仍全力維持維力公司原有以總經理為業務管理中心之業務及人事管理制度。⑶依此規劃，遂於維力公司重整後第1 次股東大會時，由原告人員依規劃當選剛好半數席次之維力公司董事及監察人，並由原告總經理羅智先出任維力公司董事長乙職，以繼續在財務管理層面協助維力公司。
（三）而因原告派員擔任維力公司董監事之規劃，本即係顧及原告自身投資權益，並讓維力公司由於優良企業持股之增加而助維力公司維持債權人銀行團對維力公司之信心並順利執行維力公司之重整( 償債) 計劃，別無其他不法意圖，因此，當被告著手進行本件調查並請原告相關人員到會陳述時，原告始知悉該派任行為似有公平交易法上之疑慮。原告為避免投資案外生枝節而影響進度，並基於配合主管機關之立場，遂於被告作成原處分之前，即主動辭任維力公司董事及監察人職位（僅保留董事長席位），因前揭安排本即對維力公司人事及業務執行並無影響，故維力公司維持原有經營。因被告原處分所持執法標準，已脫離公平交易法規定文義所得涵括之範圍，且與以往被告案例及法院判決欠缺一致性與可預測性，嚴重影響企業經營規劃與風險評估，已使原告確實已無所適從，無法妥善完成營業規劃，因國際投資首重法令規範之明確性，故被告此等執法方式倘不予更正，非僅影響原告權益，恐更將影響國內企業之競爭力；此外，被告早於原告申請結合時，知悉原告將在不介入維力公司業務人事原則下派員擔任維力公司半數董監事之相關資訊，惟於其97年9 月10日禁止結合處分未作任何違法判斷或行政指導，卻另立新案依職權調查此節，事後調查亦始終未提出客觀執法標準，在目前欠缺明確標準之狀況下，逕自罰鍰並作不利原告之處分，對原告亦實為不公。
（四）行政罰法第6 條明文揭櫫「處罰法定原則」，即「違反行政法上義務之處罰，以行為時之法律或自治條例有明文規定者為限」。而本件所涉公平交易法第6 條第1 項第5 款「直接或間接控制他事業之業務經營或人事任免」規定，規範抽象，欠缺客觀標準，而我國公平交易法結合規範既係採事前申請許可制，為使受規範之事業得以知悉是否應依法事前提出結合申請，法令應首重明確性，縱被告確有制訂許多高度抽象或不確定之法律概念及經濟概念以因應複雜市場之必要，亦應依循比例原則，就當事人有利及不利之情形，應一併注意，並在解釋抽象之結合規範要件時，選擇採取對人民權益損害最少之方法，例如先予行政指導、行業導正或警示，始有助於被告執行公平交易法目的之達成，此項執法原則業經最高行政法院98年判字第524號判決確立。而本件原告在第1 次結合申請即已提出將指派人員擔任維力公司剛好半數席次董監事等規劃，事前並曾電詢被告對外提供之答詢電話，且進行實務案例事前蒐集調查等審慎調查程序，因未見有禁止前例，故始進行後續執行，由此可見，原告於收到被告原處分書面資料送達以前，根本無法認知系爭行為係屬違法，被告事前未給予原告任何客觀認定標準，又未經任何警示，即作成顯與以往案例所持執法標準迴異之認定，原告根本毫無機會事前認知法令規範內容並予改正，倘原處分予以維持，將等同認可被告執法目的只為懲罰目的而非最高行政法院98年判字第524 號判決所宣示執法係為導正之嚴正目的，自違反比例原則，應予撤銷。
（五）次按公平交易法第6 條第1 項第5 款「直接或間接控制他事業之業務經營或人事任免」，其所稱「控制」，係指事業可依其單獨意志促使他事業依其意志作成業務經營或人事任免決定之能力，實僅限積極之作為始足當之。退萬步言，縱有「不作為」控制型態之存在，亦必須事業具有作為義務且已導致違法結果之發生，始可構成：
１、自文義以觀，公平交易法第6 條第1 項第5 款「直接或間接控制他事業之業務經營或人事任免者」，其所稱「控制」，應係事業足以對他事業之業務經營或人事任免事宜具有決定權之狀況，換言之，事業必須具有依其單獨意志促使他事業依其意志作成業務經營或人事任免決定之能力，始可稱具有控制能力。倘事業所獲他事業董事席次並不足法定董事會決議所需人數，又別無其他具體事證可證明該事業可依自身意志而促成該董事會作成決議之能力，即應無「控制」可言。此有臺灣台北地方法院96年抗字第167號裁定「公司『控制權』者，謂公司股東基於控股地位而對公司人事、業務及決策，享有支配和控制之權利，享有控制權股東可以憑藉此種權利，使公司按照符合自己利益方式經營，降低其投資風險，享有以自己意思支配和利用公司財產的權利。」可參。
２、以法制面以觀，依公平交易法第6 條第1 項第5 款「直接或間接控制他事業之業務經營或人事任免者」，其所稱「控制」，衡諸國內公司法制，均僅限以「積極作為」之行為型態始足當之。實務上，殊難想像有透過「消極不作為方式」而可「控制」某公司經營，並進而改變當前市場競爭狀態之可能，實務上亦未見前例存在。
３、退萬步言，縱有「消極不作為控制」之行為型態，依行政罰法及一般法理，也必須該事業依法令負有作為義務，且因該不作為而已發生違法結果，始足當之，對此，行政院訴願審議委員會曾於光泉牧場股份有限公司因違反公平交易法訴願事件所作訴願決定（院臺訴字第0970087749號決定）中闡明「原處分機關援引公平交易法第24條規定，稱該件原告有防止同業同時漲價之不作為義務，因能防止而未防止，於96年8 月1 日與同業同時調漲鮮乳銷售價格之行為係影響交易秩序之顯失公平行為，惟其衍生義務之論據及義務之具體內容是否明確，及有防止不作為之義務，是否必然導致違反公平交易法第24條規定之結果，容待進一步研明。爰將原處分撤銷，由原處分機關於2 個月內另為適法之處分。」在案，可供依據。
４、更且，依我國公司法制，縱原告擔任維力公司董事，倘針對與原告有利害衝突關係之經營議題，各董事依我國公司法第206 條第2 項準用第178 條之規定，應予迴避，故縱原告間接派任之剛好半數董事席次，依法亦將須針對有利害衝突之經營或人事議題進行迴避，亦不得參與表決，自更無被告或訴願機關所述可藉由剛好半數董監事席次而控制維力公司經營或人事業務，而使維力公司按照符合自己利益方式經營之機會。被告及訴願機關僅依據推測意見而將抵制影響解為控制，又未衡量公司法早已設有利益衝突條款之限制，論事用法均屬錯誤，應予撤銷。
（六）就本件而言，原告雖派員擔任維力公司「剛好半數」董事席次之董事並兼任董事長，然此並不足以認定原告即具有「控制」維力公司董事會依其意志作成決議能力。原處分及訴願決定除違法完全禁絕競爭事業間董事兼充情事外，另提出之「不作為控制」行為型態云云，未說明原告依法令有何作為義務及其依據，更未說明有何具體違法結果之發生，便逕認定被告可以「不作為」之方式，達到控制維力公司之業務經營與人事任免云云，認事用法確屬無據，原處分應予撤銷：
１、按公平交易法第1 條後段規定「本法未規定者，適用其他有關法律之規定。」、而同法第6 條第1 項第5 款「直接或間接控制他事業之業務經營或人事任免」之要件規定究應如何認定，公平交易法既無任何規定，故應依公司法決定。又「公司業務之執行，由董事會決定之。除本法或章程規定，應由股東會決議之事項外，均得由董事會決議行之。」、「董事會之決議，除本法另有規定外，應有過半數董事之出席，出席董事過半數之同意行之。」公司法第
202 條、第206 條第1 項已分別定有明文。由此可見，每一董事僅有一表決權。依同法第208 條第1 項規定，董事長係由董事互選之，從而，董事長享有之表決權應與董事同為一表決權（經濟部81年2 月1 日經商字第200876號函釋「董事會就公司發行新股議案表決，在正反意見同數時，董事長不得行使可決權。」參照），顯亦已明示股份有限公司之董事長就董事會決議事項並不具有可決權，自無僅因董事長兼充乙節即已可認定已達到公平交易法所立「直接或間接控制」要件之程度，仍須視是否已掌握該公司過半數董監事席次之事實而定，此種認定標準始符公司法之規定。基此，董事長對於董事會決議並無否決權，並無控制董事會作成決議之能力，且縱其具有召集董事會之權限，然倘董事長無由拒絕召集董事會，依公司法新近增修條文第208 條之1 規定，法院亦可因利害關係人或檢察官之聲請，選任1 人以上之臨時管理人，代行董事長及董事會職權。另縱原告派任維力公司董事，依我國公司法，倘有與維力公司有利害衝突關係之經營議題，原告間接派任之董事依我國公司法第206 條第2 項準用第178 條之規定，將須迴避，當更無控制可能，惟被告針對本件認為「在水平結合方面，事業原處於競爭狀況，然若企業經營人員，舉凡企業之董事、監察人、總經理及其他一切有決定營業權限之人，兼任競爭公司之董事時，將有因此種兼任而消弭彼此間競爭之虞，故應受競爭法有關結合之規範」係採最嚴格之標準，亦即無論其席次多寡與比例，而完全禁止董監事兼任情事，顯與其以往認定所採立場顯然不符，且與公平交易法第6 條第1 項第2 款允許競爭事業取得不超過他事業有表決權股份或資本總額三分之一之規定意旨不符。是以，原告派員擔任維力公司董事長，既無法因此控制維力公司業務與人事，且其召集董事會之權限，依目前公司法之規定，亦有替代補救措施，基此，原處分認定「被處分人人員對內可主持維力公司董事會之會議進行及運作」即為控制維力公司業務云云，其間推論，顯有錯誤。
２、再者，依我國公司法制，董事長行使職權，亦受法令、章程、股東會決議、董事會決議之限制，平日亦受各監察人獨立監督。倘有違法或違悖職權，更將受責任追究，實無任意施行之理。對此，原處分所述及維力公司曾提出之核決權限表，亦可證明原告相關人員辭去董監事以前，於原來規劃中，維力公司業務經營及人事任免確實係由維力公司總經理為首之原有經營團隊掌握。且原告於知悉該派任行為有公平交易法上之疑慮時，縱原處分尚未作成，仍立即辭去相關董監事，當時維力公司業務及人事根本未受任何波動與影響，由此可證原告派員擔任維力公司剛好半數董監事席次乙節根本未構成直接或間接控制惟力公司之程度，否則，維力公司豈可能在原告立即辭去董監事短短一天時間內，仍可維持原有營運與人事，由此事實，更可證明原告各項主張屬實。是意即，「直接或間接控制」之意涵並不因公平交易法特性而應有不同於其他法制之解釋，理應依公司法第369 條之2 、之3 有關對關係企業控制與從屬公司之相關規定決之，倘不符合上開公司法規定之要件，即不得認為係屬公平交易法第6 條第1 項第5 款之「結合」行為。又因原告僅取得系爭董事會董事席次剛好過半，如前所述，原告顯根本無法透過剛好半數董事席次而控制維力公司；再者，縱若原告當時所派員擔任之董事故意以不出席之方式，使維力公司董事會無法召開而干預其運作，因維力公司仍可依法續行召開董事會( 即若董事長不願召開，目前法制亦有救濟措施) ，不受任何影響。至倘原告果真故意持續抵制，因該等董事顯已違背有償委任契約之義務，依公司法第199 條第1 項之規定，維力公司自得透過以監察人或其他大股東召開股東會之方式解任原告所派任之董事，更遑論原告當時僅持有維力公司31.84%股份，倘與該解任董事之決議有利害關係，亦無法影響該股東會決議之作成。而維力公司縱無法以股東會決議解任原告之董事，亦得依公司法第200 條之規定訴請法院裁判之。是以，原告根本無法以消極不出席董事會之方式達到控制維力公司之目的，詎原處分竟稱「故被處分人人員對內可主持維力公司董事會之會議進行及運作，對外就公司營業上一切事務更有辦理之權」云云，顯然誤解我國目前公司法制，認事用法均有違誤。
３、其次，針對董監事席位剛好半數是否足以控制公司乙節，依原告所曾蒐集之法學資料庫，有關被告論以公平交易法第6 條第5 款責任之案例，均係以「董監事席次過半數」為執法標準，而被告所引之法律依據即為當時公司法第20
2 條及第206 條，此包括最高行政法院90年判字第791 號判決、最高行政法院（89年7 月1 日改制前為行政法院）88年判字3541號判決、被告合計約18件處分案件以及本件訴願機關訴願決定書計約7 件。自以上眾多案例可知，公平交易法第6 條第5 款要件應依「董監事席次過半數」標準為認定（被告95年12月27日公處字第095175號處分書參照）；另被告在事業互相取得董監事席次未超過半數時即不作處罰之案例，則有被告88年12月10日（88）公處字第
160 號處分書、行政院97年8 月11日院臺訴字第0970088622號訴願決定書、最高行政法院判決90年度判字第791 號判決，均係以超過半數董監事席次為標準，從未見有全面禁止董事兼充之情事。
４、今原處分認所謂「控制」，係指一事業不論透過直接或間接方式，實質上足以影響他事業經營上作為或不作為之重要經營決策云云，非僅將具主導意涵之「控制」要件，降低為僅須具因果關係即可成立之「影響」程度，顯與法條文義不符，絕非事業自法規文義所可瞭解；且原處分機關所創「不作為控制」之行為型態，無論於公司法制或實務案例亦未見過，事屬首例，被告未經指導即率而處罰，亦屬不當。況縱有所謂「不作為控制」行為型態之存在，惟衡諸全部調查程序與原處分內容，未見被告針對此重大議題進行調查，亦未闡明原告究竟依何法規而有作為義務？原告究有何故意或過失之不作為行為，尤為重要者，原告之不作為究竟已造成何種違法結果，凡此，均未見被告有所調查及說明，被告竟率而處罰原告，確屬無據。
５、至於原告與維力公司大股東訴外人薩摩亞商Long Life Int'l Co., Ltd. （目前透過Success Well Int'l LLC及美商Top Ideal Int'lLLC分別持有維力食品工業股份有限公司已發行且流通在外股份總數之16.45%及49.75%）間所簽訂投資協議書，雖約定原告取得三分之二席次之董事，惟在該協議第35條中已設有必須先獲得各相關主管機關之核准同意等前提要件，此為一般投資或併購合約所常見之附有前提條件之條款，亦即倘未取得被告同意本件結合將不具契約執行力。
（七）按行政程序法第9 、36條等規定，被告依職權調查證據，應對當事人有利及不利事項一律注意，即使認無調查必要，另須依行政程序法第43條「行政機關為處分或其他行政行為，應斟酌全部陳述與調查事實及證據之結果，依論理及經驗法則判斷事實之真偽，並將其決定及理由告知當事人。」，被告捨棄以往所持「董監事過半數席次」之形式標準，而認本件應依「實質控制」標準予以認定。惟其所稱「實質控制」之判斷依據，卻非實質調查原告是否有其他具體行為而對維力公司進行實質控制，而反仍舊以原告在維力公司董監事席次及董事長職位特定比例之形式內容作為其實質認定之結論基礎，此種流於形式之「實質判斷」，自相矛盾，實已盡失實質判斷意義，違反行政程序法第9 、36、43條規定，自應撤銷。
１、又按司法院釋字第432 號解釋：「專門職業人員違背其職業上應遵守之義務，而依法應受懲戒處分者，必須使其能預見其何種作為或不作為構成義務之違反及所應受之懲戒為何，方符法律明確性原則。對於懲戒處分之構成要件，法律雖以抽象概念表示，不論其為不確定概念或概括條款，均須無違明確性之要求。法律明確性之要求，非僅指法律文義具體詳盡之體例而言，立法者於立法定制時，仍得衡酌法律所規範生活事實之複雜性及適用於個案之妥當性，從立法上適當運用不確定法律概念或概括條款而為相應之規定。有關專門職業人員行為準則及懲戒之立法使用抽象概念者，苟其意義非難以理解，且為受規範者所得預見，並可經由司法審查加以確認，即不得謂與前揭原則相違。」司法院釋字第432 號解釋著有明文，是倘法規文字中使用概括條款或不確定法律概念者，其意義若難以理解，或非受規範者所得預見，則該法規將有違明確性之原則。本件公平交易法第6 條第1 項第5 款此概括條款，司法及行政處分先例等資料，恐亦非業界得參考之標準，全繫由被告於個案作事後認定，只要被告認為事業所為之行為足以間接控制他事業之業務經營或人事任免者，即得以事業未申報結合為由而處罰，將致事業陷於隨時可能受罰之不確定狀態。是系爭規定所使用之「直接或間接控制」此一不確定法律概念，非受規範者所得預見，顯已有違法律明確性之原則。
２、本件縱有「不作為控制」之行為型態，惟針對公平交易法第6 條第1 項第5 款「直接或間接控制他事業之業務經營或人事任免」之要件，其所稱業務經營，應係指控制他事業重要關鍵業務而言。本件依被告所作最狹義市場劃分方法（即認速食麵即為單一市場，而不考量鮮食產品及其他顯有替代性之產品市場，原告仍表異議），則原告所生直接或間接控制他事業之業務，自當指控制維力公司速食麵之關鍵技術（即炸醬調理包）而言。今維力公司速食麵之關鍵技術（即炸醬調理包）確實完全掌握在維力公司總經理處，原告根本無從過問，業經原告多次陳述在案，維力公司亦於調查時確認此情，別無疑義。今原告派員擔任維力公司剛好半數席次之董監事，既無法掌握維力公司之經營管理，自無從獲取其關鍵技術，並早即向被告表達願出具書面承諾不會介入此節業務經營，亦無可控制何等維力公司業務之可言。對此被告未依行政程序法第36條等規定，依職權調查證據本件具體個案的事實基礎，並對當事人有利及不利事項一律注意，並依行政程序法第43條載明理由於原處分，原處分自屬違法，應予撤銷。再者，原告絕無意迴避結合申請。原告早即依法提出結合申請乙節即可明之。針對系爭爭議，當前公平交易法既欠缺客觀標準，被告原處分所持執法標準又顯有異於以往處分及法院案例所揭明之標準，至今被告實質認定之標準亦未見成熟更未曾公開，導致原告在收到原處分以前，縱經審慎確認查察，亦因現行法令欠缺法令可預測性與一致性，無從遵循。而被告身為公平交易法之主管機關本應就法令不明確處作出合理解釋，並力求各次解釋之一致性與合理性，對於任何具有時效性之問題詢問，更應提供及時有效之詢問管道，至倘廠商確無故意或過失事由而無法獲悉必須事前申報結合，亦應事先施以行政指導以對人民告知法定要件具體內涵，始得再因廠商未配合法律要件而予處罰，此即最高行政法院98年判字第524 號於台灣中油與台塑聯合漲價之判決中所示「本件係被告首次援用促進行為認定違反聯合行為之禁制規定，該等見解於外國相關案例，尚未見有何法院確定判決加以支持，且被告判斷違法所依據之事證，又均為間接證據，在執法經驗亟待累積建立之際，被告應衡量符合公平交易法授權之目的，且須依照比例原則，一併注意當事人有利及不利之情形，…選擇採取對人民權益損害最少之方法，例如先予行政指導、行業導正或警示，此亦應有助於被告執行公平交易法目的之達成」之意旨。基此，原告於被告當時未克允許原告第1 次結合申請之際，因原即已合法取得維力公司股份（低於總發行股數三分之一），故在維力公司選任董監事之際，為瞭解究竟公平交易法第6 條第1 項第5 款直間接控制之定義，即已針對實務案例、學者論述等各種管道蒐集相關資料，確認被告以往所持執法標準即為取得董監事過半數席次時才構成直間接控制，甚至原告於被告執意處罰時立即辭去董監事，而維力公司原有業務與人事亦均不受任何影響，足證原告絕無故意或過失可言，縱被告今有權改變往例而另作解釋，亦絕非可歸責於原告，被告除非已給予指導糾正機會或實務上已有邏輯一致性之前例判決，因實質認定在事前既無法判斷，自不應在事業毫無修正機會之狀況下即立即給予事業處罰。
（八）另被告依據維力公司章程定有董事會機制便認定維力公司係屬董事長制，亦無理由，蓋因：維力公司為股份有限公司體制，依我國公司法第192 條第1 項、第193 條第1 項規定，設立董事會並由董事會決議法定或章定重大事項，係股份有限公司必然具備之體制，而維力公司實則採「總經理制」，此由核決權限表可知，維力公司總經理訴外人張天民先生掌管維力公司之生產、研發、銷售、企劃、管理、人事、採購等綜合性管理事務，「維力公司並無另定董事長、董事、監察人之職務要項」「所以組長以上的人員人事任免還是由總經理核決」業經維力公司主管於97年11月11日於被告處陳述屬實，是維力公司業務推動係由總經理進行。此外，原告亦曾承諾「未發生行使優先承購權之事由時，不會指派人員擔任維力公司之總經理或人事、業務及行銷之最高主管，介入維力食品之人事及業務」等承諾內容（參見97年9 月10日禁止結合處分第11頁）及維力公司最主要商品即炸醬麵醬包之專有商業機密秘方至今係由該公司總經理掌控，非經維力公司總經理同意，原告亦無從取得，更可突顯維力公司業務推動確係採總經理制之事實。再者，公司法人於依法所作章程設置董事會及監察人以後，另作成「核決權限表」以分層授權予總經理或專業經理人，此屬公司法制授權常態，原告當選之董事席次僅董事總席次之一半席位，而依公司法規定，因董事會決議應以過半數決議行之，足見原告顯無法積極作成任何決議修改前揭「核決權限表」以改變維力公司「總經理制」之事實，是被告稱維力公司董事會具有修改前揭「核決權限表」之權力，故前揭核決權限表「顯與維力公司之章程有所矛盾」「且原告該等主張顯係認為核決權限表有高於公司章程之效力」云云，並無理由。實則原告所以能以間接持有維力公司股份31.84%之持股比例取得維力公司董事會剛好半數之董事席次，係因維力公司大股東（Long L
ife Intl. Co. Ltd ）支持，益證原告此等職位確屬榮譽職性質，此觀諸維力公司依被告97年10月31日函文（即被告公貳字第0970009963號函），行文被告表示「維力公司如果能由統一公司人員擔任董事長職位，不僅對債權銀行及供貨廠商是信心危機的解除，對本公司員工及其他400餘位小股東，均具有正面效果及保障，故此係統一公司人員之所以能以持股未超過三分之一，而能有半數董事席位且擔任董事長之主因。」可資證明。原告總經理羅智先出任維力公司董事長，提昇維力公司之商譽，但絕不介入維力公司業務及人事管理制度，況羅智先日常事務繁多，根本無法介入維力公司日常業務之推動，實亦可證維力公司確實係採「總經理制」之管理模式。
三、被告則以下列各語置辯，並聲明駁回原告之訴。
（一）按公平交易法第6 條第1 項規定，就事業之結合型態有所規範，同法第11條第1 項第3 款復規定，參與結合之事業，其上一會計年度之銷售金額，超過中央主管機關即被告所公告之金額者（被告91年2 月25日公企字第0910001699號公告之銷售金額標準略以：參與結合之事業為非金融機構事業，其上一會計年度之銷售金額超過100 億元，且與其結合之事業，其上一會計年度之銷售金額超過10億元），應於結合前向中央主管機關提出申報。查本件原告曾於97年4 月間向被告提出事業結合申報，內容略以：原告擬間接持有維力公司超過三分之一之股份，屬公平交易法第
6 條第1 項第2 款「持有或取得他事業之股份或出資額，達到他事業有表決權股份或資本總額三分之一以上者」之結合型態，又原告與維力公司之上一會計年度銷售金額已達結合申報門檻，爰依公平交易法第11條第1 項規定，主動向被告提出結合申報。由原告所提出之上開結合申報案可知，原告對於其與維力公司已達公平交易法第11條第1項所訂結合申報門檻乙節，並無爭執。而原告上開結合申報案，經被告以97年9 月10日禁止結合處分禁止其結合，原告與維力公司乃未進行其所申報之結合行為，且未對該結合案件決定書提出任何行政救濟。而原告於97年間申報之事項，係「原告擬間接持有維力公司超過三分之一之股份」，屬公平交易法第6 條第1 項第2 款「持有或取得他事業之股份或出資額，達到他事業有表決權股份或資本總額三分之一以上者」之結合型態，被告之97年9 月10日禁止結合處分即係針對該申報事項審查後予以禁止。至於原告人員取得維力公司半數董事、監察人席次並由原告總經理出任維力公司董事長乙節，原告並未踐行法定申報程序，亦非被告之97年9 月10日禁止結合處分針對申報事項審查之範圍。現原告卻以被告之97年9 月10日禁止結合處分未提及禁止原告派員擔任董監事為由，逕行推論其可取得維力公司半數董監席次而無須申報，其推論實屬無據。又本件原處分係針對原告應申報結合而未申報乙節加以裁罰，原告竟稱原處分係完全禁止董監事兼任云云，亦屬誤解。
（二）次按公平交易法第6 條第1 項各款對於結合之定義，係以列舉及概括方式予以併列，其中第1 款至第4 款為列舉規定，而第5 款則具有概括之功能。其立法設計，係以第5款所訂「直接或間接控制他事業之業務經營或人事任免」之概括規定，填補前4 款可能產生之漏列之弊。而「董監事過半數席次」情形，固屬符合公平交易法第6 條第1 項第5 款所規定「直接或間接控制他事業之業務經營或人事任免」的情狀之一，惟並非謂該款所訂僅有該種單一情況，否則立法者直接將「董監事過半數席次」訂定為公平交易法第6 條第1 項第5 款即可，又何勞訂定該等概括規定？故原告以過往案例對「董監事過半數席次」加以處分為由，即逕行推論「董監事過半數席次」為公平交易法第6條第1 項第5 款之所謂單一「標準」，顯然忽略其他情形構成直接或間接控制他事業之業務經營或人事任免之可能性。又公平交易法第6 條第1 項第5 款所規定「直接或間接控制他事業之業務經營或人事任免」的情狀並非單一，已如前述。而依學者見解，「董事兼充」一般被認為可能構成直接或間接控制他事業之業務經營或人事任免之情形。雖在公司法方面，原則上並不禁止董事兼充，僅於所兼屬公司營業範圍內之行為者，應對股東會說明其兼任董事之重要內容，並取得股東會之許可，其立法目的在防止董事利用職位之便，為自己或他人謀利，致損害公司之利益。惟在競爭法部分限制董事兼充乃為避免企業利用此方式，作為控制其他企業的手段。因此，於此所謂董事兼充者，實不應限於董事，舉凡企業之董事、監察人、總經理及其他一切有決定營業權限之人皆應包括在內。復查被告以往處理案例，亦曾針對以總經理兼充方式直接或間接控制他事業之業務經營及人事任免而未申報結合之情形，予以處分。是原告稱其查閱過往案例後認為以「董監事過半數席次」作為公平交易法第6 條第1 項第5 款之單一判斷標準云云，實屬對競爭法之誤解，並不足採。至於原告所引案例，均僅係說明「董監事過半數席次情形曾有被處分紀錄」，而非說明董監事恰達半數席次情形不受處分。又原告引用被告（88）公處字第160 號處分書，並稱被告對於該案董監事席次未超過半數時，並不認為違反公平交易法第6 條第1 項第5 款規定云云，惟其所指該案董監事席次未超過半數之情形，係指取得11席董事中之4 席而言，其所占比例尚低，更與本件原告人員取得維力公司半數董事、監察人席次及擔任維力公司董事長職務之情形不同，難以相提並論。而原告以該案中取得11席董事中之4 席未受處分為由，即逕行推論「取得半數董事席次不應受處分」，其推論亦屬無據。
（三）有關原告稱其對維力公司並無「控制」部分：
１、原告雖稱在公司法層面，「控制權」係指享有以自己意思支配和利用公司財產之權利云云。惟公司法與競爭法之規範意旨不同，自不能等同以觀。具體言之，競爭法對於事業結合之規範要義，主要在於事業因形成控制從屬關係而達成經濟一體化，進而評估其對市場結構可能產生之影響；而公司法對於關係企業之規定，則著重於保護少數股東及債權人，二者規範意旨實不相同。此外，公司法關係企業專章對於控制與從屬之概念，係源自正面控制理論，其對於關係企業之規範為狀態後結果之監督；競爭法則自反面控制理論著眼，只要形成牽制作用，即可認定有控制從屬關係，並於市場結構形成前作事前之把關。此外，觀諸公司法第369 條之2 第1 項規定：「公司持有他公司有表決權之股份或出資額，超過他公司已發行有表決權之股份總數或資本總額半數者為控制公司，該他公司為從屬公司。」而公平交易法第6 條第1 項第2 款規定：「持有或取得他事業之股份或出資額，達到他事業有表決權股份或資本總額三分之一以上者」為公平交易法所稱之結合。是以公司法就公司控制從屬關係之規定，與公平交易法就事業結合之規定，針對持有表決權股份或資本總額之比例即有不同，益見二者間規範意旨與判斷標準之差異。原告之論述顯係就公司法與公平交易法相關規定之差異略而不提，尚不足採。
２、復按維力公司章程第16條規定：「董事會之職權如左：一、召開股東會並執行其決議案。二、決定業務方針審定業務計畫及檢查執行成果。三、審定重要契約及各項章則。
四、審議預決算會計報告及營業報告書。五、審議盈餘分配或虧損彌補。六、審定分支機構之設立增減或裁撤。七、處理公司財產質押及權利設定。八、研議資本增減。九、重要職員之任免及其他重要事項之決定。十、其他法令或股東會賦予之職權。」顯見維力公司董事會具有決定維力公司業務經營及重要人事任免之職權。又維力公司章程第18條規定，董事會之決議應有過半數之董事出席，出席董事三分之二以上之同意行之。以原告人員擔任維力公司董事長並於董事會占有半數董事席次而論，維力公司董事會之召開及議案之決議，均需有原告人員之出席及同意，始有可能通過。原告人員之出席及同意，對維力公司董事會之運作已屬不可或缺。
３、現原告僅以其未掌握維力公司之炸醬調理包配方為由，即稱其無法控制維力公司之業務經營云云，顯係有意忽略事業擬定業務方向、計畫、執行、檢核及盈餘分配或虧損彌補等業務經營相關事項，實不足採。且被告進行調查時，據原告到會陳述，其派相關人員擔任維力公司董事，可監管維力公司避免業外投資，專注於速食麵本業經營。益可見原告派員擔任維力公司董事，可決定維力公司投資方向及業務經營之相關作為或不作為。綜上，原告人員取得維力公司半數董事、監察人席次並擔任董事長職務，已構成公平交易法第6 條第1 項第5 款所稱「直接或間接控制他事業之業務經營或人事任免」之情形，被告相關認定，並無違誤。
４、又原告人員於97年10月6 日維力公司董監改選之際，開始擔任維力公司半數董事、監察人席次，並擔任董事長職務，原告依法本應於結合前提出申報，原告未事先提出申報業已違反公平交易法第11條第1 項規定，尚不能以其事後辭任相關董事職務而免除其違法責任，併予敘明。
（四）有關原告稱本案應以指導取代罰鍰之處罰部分：按公平交易法第40條第1 項規定：「事業違反第十一條第一項、第三項規定而為結合，或申報後經中央主管機關禁止其結合而為結合，或未履行第十二條第二項對於結合所附加之負擔者，除依第十三條規定處分外，『處』新臺幣十萬元以上五千萬元以下罰鍰。事業結合有第十一條第五項但書第二款規定之情形者，處新臺幣五萬元以上五十萬元以下罰鍰。」故原告違反公平交易法第11條之申報義務，本即「應」受罰鍰處分，原告稱本件應以指導取代罰鍰之處罰，實屬無據。另有關原告於行政訴訟起訴狀中引用公司法第
202 條、第206 條規定等情，益證原告之違法情形：按公司法第202 條係規定：「公司業務之執行，除本法或章程規定應由股東會決議之事項外，均應由董事會決議行之。」第206 條第1 項規定：「董事會之決議，除本法另有規定外，應有過半數董事之出席，出席董事過半數之同意行之。」故以原告人員於維力公司董事會占有半數董事席次而論，維力董事會之召開及議案之決議，均需有原告人員之出席及同意，始有可能通過。蓋原告人員只要均不出席董事會，即可使上開法條所訂之「應有過半數董事之出席」條件無法達成。故原告所援引公司法第202 條、第206條規定等，益證被告認定原告人員之出席及同意，對維力公司董事會之運作實屬不可或缺乙節，確屬的論。
（五）原告及維力公司之結合符合公平交易法所訂申報門檻：
１、按公平交易法第11條第1 項規定：「事業結合時，有左列情形之一者，應先向中央主管機關提出申報：一、事業因結合而使其市場占有率達三分之一者。二、參與結合之一事業，其市場占有率達四分之一者。三、參與結合之事業，其上一會計年度之銷售金額，超過中央主管機關所公告之金額者。」其中第3 款所稱「中央主管機關所公告之金額」，據中央主管機關即被告91年2 月25日公企字第0910001699號公告之銷售金額標準略以：參與結合之事業為非金融機構事業，其上一會計年度之銷售金額超過100 億元，且與其結合之事業，其上一會計年度之銷售金額超過10億元，應於結合前向中央主管機關提出申報。
２、按原告曾於97年4 月間以公平交易法第6 條第1 項第2 款「持有或取得他事業之股份或出資額，達到他事業有表決權股份或資本總額三分之一以上者」之結合型態，向被告提出事業結合申報，當時原告與維力公司所申報上一會計年度（即96年）銷售金額分別約為460 億元與19億元，已合致公平交易法第11條第1 項第3 款所定應向被告提出結合申報之門檻。
３、是以原告於97年10月間以相關人員取得維力公司半數董事、監察人席次及擔任維力公司董事長職務，得以直接或間接控制維力食品工業股份有限公司之業務經營或人事任免，屬公平交易法第6 條第1 項第5 款之結合，應申報而未申報，核屬違反公平交易法第11條第1 項規定。
（六）有關「投資協議書」內各公司關係部分：⑴該投資協議書之甲方Cayman President Holdings Ltd., 為原告之子公司，乙方Long Life Intl.Co.,Ltd為維力公司之大股東，另LINKHOPE( 即美商力望公司) 為甲方Cayman PresidentHoldings Ltd.,百分之百持股之子公司，即原告之孫公司。⑵依該投資協議書之內容，Long Life Intl.Co.,Ltd（乙方）應支持並確保Cayman President Holdings Ltd.,（甲方）及其指定之人共同取得當時維力公司章程所訂3席董事中之2 席董事及2 席監察人中之1 席監察人，並支持以LINKHOPE公司代表人身分當選之董事擔任維力公司董事長（即原告之總經理羅智先君）。另原告所提「核決權限表」及相關主張，不具有排除公司章程適用之效力：⑴依公司法第193 條第1 項規定：「董事會執行業務，應依照法令章程及股東會之決議。」顯見公司董事會之職權及業務執行，應依公司章程而行。且維力公司97年11月11日之陳述紀錄，就被告所詢該公司董事長、董事、監察人之職務要項及董事會之職權等問題，該公司表示：「並無另定董事長、董事、監察人之職務要項，悉依公司章程規定辦理。又章程內規定董事會職權包括『重要職員之任免及其他重要事項之決定』，但因董事會並未修正『核決權限表』，所以組長以上的人員人事任免還是由總經理核決。」。細究其義可知，維力公司董事會之運作，係依該公司章程辦理，而「核決權限表」僅為維力公司內規，可由董事會加以修正變更，其效力自難與公司章程相提並論。⑵復按維力公司章程第16條規定：「董事會之職權如左：一、召開股東會並執行其決議案。二、決定業務方針審定業務計畫及檢查執行成果。三、審定重要契約及各項章則。
四、審議預決算會計報告及營業報告書。五、審議盈餘分配或虧損彌補。六、審定分支機構之設立增減或裁撤。七、處理公司財產質押及權利設定。八、研議資本增減。九、重要職員之任免及其他重要事項之決定。十、其他法令或股東會賦予之職權。」顯見維力公司董事會具有決定維力公司業務經營及重要人事任免之職權，自亦包括變更或廢止核決權限表之權。是以原告以該核決權限表之存在，主張維力公司之業務經營及人事任免係由總經理決定而與董事或董事會無關云云，顯與維力公司之章程有所矛盾，且原告該等主張顯係認為核決權限表有高於公司章程之效力，實不足採。另原告雖稱其在維力公司之董事及監察人職位，均可由維力公司其他大股東之決議予以解任，且該等董事對涉及原告與維力公司利害衝突之經營議題應迴避不得參與表決，故應無控制力云云。惟原告人員取得維力公司半數董、監席次係獲有維力公司大股東（Long LifeIntl.Co.,Ltd）之支持，且雙方訂有投資協議書已如前述。故在該等協議下，除非原告人員自行解職，否則原告所稱由維力公司其他大股東決議解任該等董、監職務之情形應不易見。又被告進行調查時，據原告表示，其派相關人員擔任維力公司董事，可監管維力公司避免業外投資，專注於速食麵本業經營。可見原告已有直接或間接控制維力公司之認識及意欲，並可決定維力公司投資方向及業務經營之相關作為或不作為。現原告稱其人員將迴避經營議題而無控制力云云，僅屬卸責之詞，實不足採。
（七）就本件原告違法結合，係透過實質控制弱化雙方於市場上競爭之誘因乙節，補充說明如次：
１、按競爭法對於事業結合之規範要義，主要在著眼於事業結合對市場結構可能產生之影響，並採事前防止之立場，避免事業因形成實質控制關係而達成經濟一體化，進而對整體競爭利益造成傷害；而公司法對於關係企業之規定，則著重於保護少數股東及債權人，二者規範意旨實不相同。故本件所涉「董事兼充」是否符合公司法所訂之「控制從屬關係」實非競爭法評估之唯一要素；原告是否透過董事兼充行為達成實質控制關係、弱化彼此積極競爭誘因，始為競爭法評估之著眼點。
２、按依維力公司章程第18條規定，董事會之決議應有過半數之董事出席，出席董事三分之二以上之同意行之。以原告人員擔任維力公司董事長並於董事會占有半數董事席次而論，維力公司董事會之召開及議案之決議，均需有原告人員之出席及同意，始有可能通過。原告人員之出席及同意，對維力公司董事會之運作已屬不可或缺。
３、本件原屬於競爭對手之原告與維力公司本應有其競爭敵對性，惟原告卻獲維力公司大股東之支持而取得維力公司半數董事席次並任董事長，顯見雙方已有以合作取代敵對之現象。且原告稱其派相關人員擔任維力公司董事，可監管維力公司避免業外投資，專注於速食麵本業經營。可見原告人員取得維力公司半數董事、監察人席次並擔任董事長職務，已可介入維力公司之業務經營決定，誠難認未來雙方仍會於速食麵市場從事激烈之競爭。故原告透過該等實質控制，實已弱化雙方於市場上競爭之誘因。
４、綜上，原告人員取得維力公司半數董事、監察人席次並擔任董事長職務，2 家原屬水平競爭之事業將透過實質控制關係消除或減損其競爭關係，已構成公平交易法第6 條第
1 項第5 款所稱「直接或間接控制他事業之業務經營或人事任免」之情形，本件結合已達應申報之門檻，卻未提出申報即逕行違法結合，違反公平交易法第11條第1 項規定，是以被告相關認定及處分，並無違誤。
四、按公平交易法第6 條第1 項第5 款及第2 項規定：「本法所稱結合，謂事業有左列情形之一者而言：…五、直接或間接控制他事業之業務經營或人事任免者。」、第11條第1 項第
3 款規定：「事業結合時，有左列情形之一者，應先向中央主管機關提出申報：…三、參與結合之事業，其上一會計年度之銷售金額，超過中央主管機關所公告之金額者。」、第13條第1 項規定：「事業違反第11條第1 項、第3 項規定而為結合，或申報後經中央主管機關禁止其結合而為結合，或未履行前條第2 項對於結合所附加之負擔者，中央主管機關得禁止其結合、限期命其分設事業、處分全部或部分股份、轉讓部分營業、免除擔任職務或為其他必要之處分。」、第40條第1 項規定：「事業違反第11條第1 項、第3 項規定而為結合，或申報後經中央主管機關禁止其結合而為結合，或未履行第12條第2 項對於結合所附加之負擔者，除依第13條規定處分外，處新臺幣10萬元以上5 千萬元以下罰鍰。」、同法施行細則第7 條第1 項第3 款規定：「本法第11條第1項之事業結合，由下列之事業向中央主管機關提出申報：…
三、直接或間接控制他事業之業務經營或人事任免者，為控制事業。…」，又公平交易法第11條第1 項第3 款所稱之銷售金額，依本院公平交易委員會91年2 月25日公企字第0910001699號公告規定，參與結合之事業為非金融機構事業，其上一會計年度之銷售金額超過100 億元，且與其結合之事業，其上一會計年度之銷售金額超過10億元。又水平結合具有使現市場事業家數（實質獨立及差異性）減少，造成市場集中度增加之效果，而對於水平結合管制之主要目的，在於避免特定事業取得市場力量或獨占地位，致其運用市場力量提高價格使之超過一般競爭價格，嚴重損害消費者權益，對市場為不當之抑制，消弭原有之競爭狀態，進而產生限制競爭之不利益。而公平交易法為規範事業商業競爭行為之經濟法規，其特性在於隨著社會及經濟之變化演進，日新月異之不同商業行為及限制競爭、不公平競爭行為態樣層出不窮，非針對明確固定行為態樣之明文法條所得以規範，是該法第6條規定以「直接或間接控制他事業之業務經營或人事任免」為事業有無結合情事之判斷依據，立法者以不確定之法律概念予以規範，旨在使主管機關得依實際個案情形，以其專業知識予以判斷，行政法院原則上就主管機關相當程度之判斷餘地應予尊重，合先說明。
五、本件兩造爭執原告取得維力公司董事3 席、監察人1 席，是否該當於公平交易法第6 條第1 項第5 款「直接或間接控制他事業之業務經營或人事任免者」規定之事業給合要件；原處分有無違反行政程序法第7 條、第36條、第43條之規定，是否適法等項，本院判斷如下：
（一）經查，本件㈠原告及維力公司在結合前係具有競爭關係之事業。㈡原告與維力公司在96年會計年度銷售金額（銷貨收入淨額）分別約為452 億元與19億元，超過中央主管機關即被告91年2 月25日公企字第0910001699號公告之銷售金額標準，符合公平交易法第11條第1 項第3 款之事業結合申報規定。㈢美商力望公司是為Cayman President Holdings Ltd.百分之百持股的子公司，而Cayman PresidentHoldings Ltd. 是原告在海外百分之百持股的子公司。㈣原告人員於97年10月6 日維力公司董事、監察人改選中，取得維力公司之3 席董事（羅智先、謝志鵬、劉宗宜）、
1 席監察人（殷建禮），占維力公司董事（6 人）、監察人（2 人）席次之半數，並由原告總經理羅智先出任維力公司之董事長，原告就此未依公平交易法第11條第1 項第
3 款規定向被告機關辦理結合申報事宜等情，為兩造所不爭執，且有原告96年度年報之總經理、副總經理、協理、各部門及分支機構主管資料、原告及維力公司損益表、宏鑑法律事務所97年11月19日（97）寬字第0255號函、維力公司第十屆第一次臨時董事會會議事錄附原處分甲卷第31、172 、172-2 、404-409 頁、公司基本資料查詢（明細）附本院卷第124 、125 頁可稽，洵堪認定。
（二）次按「政府或法人為股東時，得當選為董事或監察人。但須指定自然人代表行使職務。政府或法人為股東時，亦得由其代表人當選為董事或監察人，代表人有數人時，得分別當選。第1 項及第2 項之代表人，得依其職務關係，隨時改派補足原任期。」、「經理人不得變更董事或執行業務股東之決定，或股東會或董事會之決議，或逾越其規定之權限。」為公司法第27條、第33條所明定，而查，97年10月6 日維力公司董事、監察人改選中取得董監事席次之原告人員羅智先、謝志鵬、劉宗宜、殷建禮（即原告在海外百分之百持股的子公司Cayman President Holdings Lt
d.百分之百持股的子公司美商力望公司、美商成偉國際有限公司指派之代表），其中羅智先為原告之總經理，綜理原告所有經營管理業務，同時擔任原告70餘家關係企業之董事等職務。謝志鵬為原告食糧及速食群之副總經理，督導食糧群及速食群事業之經營管理，同時擔任原告20多家關係企業之董事等職務、劉宗宜為投資部門協理，協助總經理處理公司投資業務、殷建禮會計群副總經理，並同時擔任原告20多家關係企業之監察人等職務乙節，有宏鑑法律事務所97年11月19日（97）寬字第0255號函之說明、原告96年度年報之公司治理報告之組織結構圖、各主要部門所營業務、各經理人目前兼任其他公司之職務表、各關係企業董事、監察人及總經理資料、劉宗宜陳述紀錄附原處分甲卷第414 、22-34 、139- 158、517-519 頁參照，是原告對上開3 人可依其職務關係，隨時改派；又羅智先、謝志鵬、殷建禮等人擔任原告之總經理、副總經理等職，劉宗宜則係原告總經理辦公室下屬之投資部門協理，協助總經理處理公司投資業務，依前揭公司法第33條及原告公司章程第31條規定（原處分甲卷第429 頁參照）原不得變更董事或執行業務股東之決定，或股東會或董事會之決議，或逾越其規定之權限。是被告辯稱原告對維力公司之董事長（即羅智先）與半數席次之董事、監察人羅智先、謝志鵬、劉宗宜、殷建禮等人應具有實質控制力乙節，洵屬有據。
（三）又按公司法就有控制與從屬關係之公司，固於該法第369條之1 、第369 條之2 第2 項、第369 條之3 第1 款明定：「本法所稱關係企業，指獨立存在而相互間具有下列關係之企業：一、有控制與從屬關係之公司。二、相互投資之公司。」、「…除前項外，公司直接或間接控制他公司之人事、財務或業務經營者亦為控制公司，該他公司為從屬公司。」、「有左列情形之一者，推定為有控制與從屬關係：一、公司與他公司之執行業務股東或董事有半數以上相同者。…」，而得作為認定公司間是否具有控制與從屬關係之基準。然因公平交易法第6 條關於結合之規範，目的乃為對數事業外部擴張行為為監控之規範；亦即屬結合之事業，其等間對外之營業行為雖仍分屬各別獨立之事業，惟彼此間實質上則具有控制與從屬關係，加以上述公平交易法施行細則所以規定結合申報事項，包含具有控制與從屬關係之事業部分，本即是基於公平交易法之規範目的所為；故公平交易法第6 條第1 項第2 款至第5 款關於：「二、持有或取得他事業之股份或出資額，達到他事業有表決權股份或資本總額三分之一以上者。三、受讓或承租他事業全部或主要部分之營業或財產者。四、與他事業經常共同經營或受他事業委託經營者。五、直接或間接控制他事業之業務經營或人事任免者。」之結合型態規範，自亦得作為事業間是否屬於公平交易法上所稱具控制與從屬關係之判斷基準。再觀上述公司法第369 條之2 、第36
9 條之3 及公平交易法第6 條第1 項第2 款至第5 款之規定內容，可知，不論是依公司法或公平交易法之規定，就是否具有控制與從屬關係之認定，均分別有自形式面及實質面為規範者；其中公司法第369 條之2 第2 項：「公司直接或間接控制他公司之人事、財務或業務經營者亦為控制公司，該他公司為從屬公司。」」及公平交易法第6 條第1 項第5 款：「直接或間接控制他事業之業務經營或人事任免者」規定，即是從實質面為事業間是否具控制與從屬關係之規範（最高行政法院96年度判字第01461 號判決意旨參）。經查：
１、原告持有維力公司31.84%股份，其取得維力公司半數董、監席次係獲維力公司大股東之支持一事，為其所自承（原告起訴狀附本院卷第10頁參照），且與該大股東（Long L
ife Intl.Co., Ltd ）雙方訂有投資協議書，約定「第4條…乙方（即Long Life Intl.Co., Ltd 應…支持並確保甲方及其指定之人共同取得當時維力公司章程所訂3 席董事中之2 席董事及2 席監察人中之1 席監察人，並支持以LINKHOPE（即美商力望公司，為原告之子公司Cayman President Holdings Ltd., 百分之百持股之子公司）代表人身分當選之董事擔任維力公司董事長。其後，雙方應促使維力公司於首次股東會後30日內再次召開董事會，依新修正之維力公司章程補選1 席董事，並支持乙方指定之人取得該席董事職位。」（原處分甲卷第433 、434 頁參照）足見原告持有維力公司31.84%股份，原難取得維力公司半數董、監席次，係經由協議安排取得相對於其持股比例較多之董事、監察人席次，益證其具有直接或間接控制他事業之業務經營或人事任免之情事。
２、又維力公司章程第16條規定：「董事會之職權如左：一、召開股東會並執行其決議案。二、決定業務方針審定業務計畫及檢查執行成果。三、審定重要契約及各項章則。四、審議預決算會計報告及營業報告書。五、審議盈餘分配或虧損彌補。六、審定分支機構之設立增減或裁撤。七、處理公司財產質押及權利設定。八、研議資本增減。九、重要職員之任免及其他重要事項之決定。十、其他法令及股東會賦予之職權。」、第18條規定：「董事會之決議，除公司法另有規定外，應有過半數董事之出席，出席董事三分之二以上之同意行之。」、第21條規定：「監察人之職權如左：一、業務及財務狀況之查核。二、帳簿文件之查核。三、業務文件之查詢及職員違法失職情形之檢舉。」、第23條規定：「監察人得列席董事會議，陳述意見，但無表決權。」（維力公司章程附原處分甲卷第400 、40
1 頁參照），是維力公司董事會之決議，依章程第18條規定僅須過半數董事之出席，出席董事三分之二以上之同意即可行之，是原告取得維力公司6 席董事半數之3 席董事，則維力公司召開之董事會，非原告取得之董事席次之董事如有二人缺席，則原告以4 席占3 席之勢（逾出席董事
4 人之三分二），非不得控制維力公司業務方針、業務計畫、重要契約內容、審議盈餘分配或虧損彌補、分支機構之設立增減或裁撤、處理公司財產質押及權利設定、資本增減、重要職員之任免及其他重要事項之決定。另原告亦得透過其派任之董事不出席董事會之方式，使維力公司董事會流會無法正常運作，或出席但全數否認，使董事會無從合法作成決議並付諸執行之方式，以制約維力公司業務經營或人事任免案，另原告指派相關人員擔任維力公司董事，旨在監管維力公司避免業外投資，專注速食麵本業經營（原處分甲卷第517 頁劉宗宜陳述紀錄參照），益證原告人員提任維力公司董事確有掌控維力公司業務經營方針之事。原告稱其僅取得半數之董事席次，無法控制維力公司業務經營或人事任免云云，自難信為真實。被告辯稱原告對維力公司之董事長（即羅智先）與半數席次之董事、監察人羅智先、謝志鵬、劉宗宜、殷建禮等人應具有實質控制力，即能透過該等人員控制影響維力公司之業務經營或人事任免乙節，洵屬有據。至於原告稱原告派任之董事如有違有償委任契約之義務，維力公司可依公司法第199條第1 項規定解任原告所派任之董事，縱無法以股東會決議解任原告之董事，亦得依公司法第200 條之規定訴請法院裁判之云云，為原告違章行為後之救濟行為，與原告違章行為是否成立之認定無涉。原告執之稱伊無法以消極不出席董事會之方式達到控制維力公司之目的，原處分認事用法均有違誤云云，並無可採。又維力公司董事會決議依公司法第206 條第2 項準用第178 條規定，縱原告派任之董事應針對有自身利害關係致有害於維力公司利益之虞事項迴避，亦無礙於原告直接或間接控制維力公司之業務經營或人事任免等事實之成立，況事業間水平結合有使現市場事業競爭消弭或減少，造成市場集中度增加之效果，對市場為不當之抑制之情形，惟對參與結合之事業未必產生經濟上不利益，是公平交易法第6 條第1 項第5 款之結合型態，顯無以上開公司法利害關係迴避之規定予以規範制約，原告稱依公司法第206 條第2 項準用第178 條之利害關係迴避規定，維力公司即可照符合自己利益方式經營，原處分認原告所為構成公平交易法第6 條第1 項第5 款之結合態樣，應受公平交易法之規範，論事用法均屬錯誤，亦難憑採。
３、據此，本件被告依據前揭查得之相關資料件證，認原告安排人員取得維力公司董事席次六分之三，監察人二分之一，而其對派為維力公司董事（董事長）之人員具有實質控制力，透過該等人員對維力公司之業務經營或人事任免具直接或間接控制關係，已符合公平交易法第6 條第1 項第
5 款規定「直接或間接控制他事業之業務經營或人事任免」之結合型態。又於上開事實發生時，參與結合事業（即原告與維力公司）之銷售金額已達被告公告事業結合應申請結合許可之標準，依同法第11條第1 項第3 款及同法施行細則第7 條第1 項規定，自應向被告提出結合申請，始允合法。原告竟未提出申請而逕行結合，是原處分依同法第40條規定處以罰鍰，於法並無不合。原告主張被告未依職權調查證據，就對原告有利及不利事項一律注意，違反按行政程序法第9 、36、43條規定云云，並無可採。
４、至於原告所舉最高行政法院（89年7 月1 日改制前為行政法院）88年判字3541號判決、90年判字第791 號判決、被告他案處分及訴願機關訴願決定書，固有事業取得董監事席次過半數情事，惟各案基礎事實及違章情節與本件有別，董、監事過半數席次情形，僅屬直接或間接控制他事業之業務經營或人事任免的態樣之一，事業是否直接或間接控制他事業之業務經營或人事任免仍應依個案事實具體判斷，無從依上開案例推得公司經營人員兼任他公司董事、監察人半數或未過半數席次，即無法直接或間接控制他事業之業務經營或人事任免之結論。況事業間是否具控制與從屬關係向來併就形式面及實質面為審查（最高行政法院
96 年 度判字第01461 號判決意旨參照），另被告88年12月10 日 公處字第160 號處分書理由即已記載：「…透過從屬公司取得…公司過「半數以上」董事席次，該行為核屬修正前公平交易法第6 條第1 項第5 款規定之結合行為。」（本院卷第89頁參照）、95年12月27日公處字第095175號處分書理由亦記載：「…董事會對公司之經理人擁有任免權，故倘掌握超過『半數以上』董事席次者，即已合致公平交易法第6 條第1 項第5 款規定之結合型態。…」（本院卷第84頁參照），實以揭明董事會對公司有業務經營及人事任免權，倘掌握超過『半數以上』（稱以上、以下、以內者，俱連本數，故半數以上即含半數）董事席次，合致公平交易法第6 條第1 項第5 款規定之結合型態，是原告稱被告捨棄以往自己及司法先例所持「董監事過半數席次」之形式標準，改採「實質控制」標準予以認定，非受規範者所得預見，依司法院釋字第432 號解釋意旨顯違反法律明確性原則云云，要無可取。
５、又原告前於97年4 月24日向被告申報事業結合時，即已提出將指派人員擔任維力公司剛好半數席次董監事等規劃云云，惟查原告斯時係擬間接持有維力食品工業股份有限公司超過三分之一股份，依公平交易法第6 條第1 項第2 款、第11條第1 項第2 款及第3 款規定，申報事業結合，案經被告審核後，認其結合對限制競爭之不利益大於整體經濟利益，依同法第12條第1 項規定禁止其結合，與公平交易法第6 條第1 項第5 款之型態無涉（事業結合申報書、被告公結字第097005號決定書附本院卷第51、21 4頁參照），原告稱被告未於上開結合案件決定書禁止原告有關半數席次董監事規劃，且未給予客觀認定標準及警示，即作成顯與以往案例所持執法標準迴異之認定，原告根本毫無機會事前認知法令規範內容並予改正，原處分有違最高行政法院98年判字第524 號判決所宣示執法係為導正之嚴正目的意旨，違反比例原則云云，洵無足採。
６、另關於原告主張：被告對外表示倘維力公司係總經理制，人事與業務經營是由總經理負責，原告總經理擔任維力公司董事長就不涉及公平法問題。倘維力公司係董事長制，原告若應申報而未申報，被告會先請原告改正行為云云，為被告所否認，而原告就此僅提出執工商時報記者報導（附本院卷第184 頁參照）以為證據，自難遽信為真。又原告主張維力公司業務經營、人事任免由總經理所領團隊實際掌握，未由原告控制云云，雖提出維力公司核決權限表為憑，惟查核決權限表僅為維力公司內規，無礙於公司董事會之董事、監察人依公司章程及公司法等規定行使職權，難執核決權限表以為對原告有利之認定。又維力公司於我國速食麵市場，乾麵市佔率十餘年來均維持第一（維力公司陳述書附原處分甲卷第387 頁參照），此外，該公司亦經營食用油脂製造業，製粉業、飲料製造業、食用冰製造業、食品什貨批發業、食品什貨、飲料零售業等等（維力公司公司章程附原處分甲卷第398 頁參照），與原告所營事業項目多有重疊，且原告於被告調查時，劉宗宜亦稱其派相關人員擔任維力公司董事，可監管維力公司避免業外投資，專注於速食麵本業經營，業如前述，足見原告派員擔任維力公司董事，確有直接或間接控制維力公司業務經營之主觀意思，又其經由與維力公司大股東協議安排取得相對於其持股比例較多之董事、監察人席次，益徵其有直接或間接控制他事業之業務經營或人事任免之客觀事實。原告徒以其未掌握維力公司之炸醬調理包配方，即稱其無法控制維力公司之業務經營云云，並無可取。
（四）末按公平交易法自80年2 月4 日即訂定第6 條第1 項第5款結合型態規定，行之有年，而所謂「直接或間接控制他事業之業務經營或人事任免」迭經被告於個案認定時揭示其認定方針，為原告所知悉（原告所提被告88年12月10日公處字第160 號處分書、95年12月27日公處字第095175號處分書附本院卷第87、89頁參照），而依當時情形原告並無不能注意之情事，竟疏未注意，經由協議安排取得維力公司相對於原告持股比例較多之董事、監察人席次，直接或間接控制維力公司之業務經營或人事任免，未提出申請即逕行結合，自難謂無過失，而應受罰。原告稱其無違章之故意過失云云，洵難憑採。從而，原處分依公平交易法施行細則第36條規定，審酌原告違法行為之動機、目的及預期之不當利益、違法行為對交易秩序之危害程度、違法行為危害交易秩解之持續期間、因違法行為所得利益、事業之規模、經營狀況及其市場地位、違法類型曾否經中央主管機關導正或警示、以往違法類型、次數、間隔時間及所受處罰、並參照當時同類型違法結合案件之裁罰額度（96年間全國加油站公司控制台亞公司之業務經營及人事任免，未依法申報結合，經被告裁罰100 萬元罰鍰案），復考量原告已辭任維力公司2 席董事席次（謝志鵬、劉宗宜），具有悛悔實據等情狀，乃依同法第13條第1 項及第40條第1 項規定，命原告自處分書送達之次日起應免除相關人員同時擔任原告及維力公司職務達無實質控制狀態，並處以罰鍰50萬元，於法亦無不合，亦無悖於比例原則。原告稱被告於處罰前應先給予警示，並應以指導取代罰鍰之處罰云云，核與公平交易法第40條第1 項規定不符，要難憑採。
六、綜上所述，原處分認事用法並無違誤，訴願決定遞予維持，亦無不合，原告起訴請求判決如其訴之聲明所示，為無理由，應予駁回。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法，經核與判決之結果不生影響，無庸逐一論述，併予敘明。
八、據上論結，本件原告之訴為無理由，爰依行政訴訟法第98條第1 項前段之規定，判決如主文。
中 華 民 國 99 年 6 月 24 日
臺北高等行政法院第五庭
審判長法 官 黃清光
法 官 程怡怡法 官 周玫芳上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
中 華 民 國 99 年 6 月 24 日
書記官 何閣梅