臺北高等行政法院判決
98年度訴字第298號98年8 月20日辯論終結原 告 甲○○被 告 臺北市動物衛生檢驗所代 表 人 乙○○（所長）住同
送達訴訟代理人 戊○○
丁○○上列當事人間因動物保護法事件，原告不服臺北市政府中華民國97年12月11日府訴字第09770184600 號訴願決定，提起行政訴訟，本院判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、程序部分：按「訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但經被告同意，或行政法院認為適當者，不在此限。」行政訴訟法第111 條第1 項定有明文。查本件原告起訴時原係提起撤銷訴訟，嗣於訴訟進行中，主張被告所為處分違法，致其受有損害，依行政訴訟法第7 條規定合併請求損害賠償，而為訴之追加，經被告同意，且無礙於本件訴訟之進行，應屬適當，是本件原告追加損害賠償之訴，應予准許，合先敘明。
二、事實概要：㈠原告占用訴外人財政部國有財產局（下稱國產局）經管之
臺北市○○區○○段2 小段801 地號土地（下稱系爭土地），並在其上蓋有建物（門牌：臺北市○○○路○ 段○○巷○○弄○ 號），經臺灣臺北地方法院民事執行處執行拆除地上物並將土地交還國產局後，原告仍在系爭土地上堆置雜物、圈養豬隻，造成環境髒亂，國產局乃邀集當地里長、臺北市政府警察局中山分局長安派出所、中山區清潔隊等單位，於97年6 月5 日上午9 時30分就系爭土地辦理封閉圍籬及排除占用之會勘，因原告拒將飼養在上址之麝香豬
8 隻（含母豬1 隻，小豬7 隻，下稱系爭豬隻）移走，國產局乃通知被告派員協助，被告以保護豬隻安全及免於危難狀況為由，將系爭豬隻予以緊急安置，並由被告所屬動物保護員丁○○當場出具並交付原告載有「於97年6 月5日中午12時，因侵占國有財產，緊急安置於動檢所乙隻母豬，7 小隻幼豬，由動保員丁○○在場執行，根據行政執行法」等語之書面（下稱原處分1 。）㈡又被告以原告圈養豬隻處之地上物業於97年5 月25日執行
拆除，現場環境雜亂不堪，並由國產局人員封閉圍籬，原告在場亦無法提出適當飼養豬隻場所，豬隻顯未受良善照護，原告飼養不當，違反動物保護法第5 條第2 項及第7條規定，依同法第33條第1 項第1 款規定，以97年6 月23日動衛保字第09770520500 號函，限期命原告於97年6 月
30 日 前改善完竣，屆時逾期未改善，逕行沒入系爭豬隻。嗣再以原告違反動物保護法第5 條第2 項規定，經責令
6 月30日前限期改善，屆期仍未改善，依同法第30條第1項第1 款及第33條第1 項第1 款規定，以97年7 月2 日動衛保字第09770558200 號函（下稱原處分2 ）處原告罰鍰新臺幣（下同）15,000元，並沒入系爭豬隻。
㈢原告不服，提起訴願，訴願決定就原處分1 部分，訴願不
受理，原處分2 之罰鍰處分部分，訴願駁回，沒入處分部分，原處分撤銷。原告就上開訴願決定不利部分猶不服，遂提起本件行政訴訟。
三、本件原告主張略以：㈠被告濫用行政執行法第36條之即時強制，蓋施行即時強制
之機關必須就該事項有法定職權，並不得逾越其權限範圍而實施，且選擇強制方法之種類與強制之範圍或程序，均當符合比例原則。除必須具備緊急性與必要性之一般要件外，行政執行法第37條至第40條更規定須具備特別要件，始得實施。又同法第36條第2 項第3 款規定，對於人民住宅之進入，應受同法第40條所定即時強制特別要件之限制，以人民生命、身體、財產有迫切之危害，非進入不能救護者，始得實施。所謂避免急迫危險，係指危險迫在眉睫應及時介入，在程度上似乎比阻止危害之發生的危險度更高，且在時間上更急迫，危險即將發生或已開始發生，不及時處理，恐釀成更大危害始足當之。當日原告與系爭豬隻於屋內皆平安無事，並無任何急迫危險，全無行政執行法第37至40條特別要件。合法之即時強制或有可能不適用訴願救濟途徑，而應依行政執行法第9 條尋求救濟，惟被告濫用即時強制，訴願決定未審查被告程序上是否合於施行即時強制之要件，若非屬合於施行即時強制，卻濫施即時強制而損害於人民生命財產，即屬違法，如今卻做成「訴願不受理」之結論，非屬適當。況被告所為明顯係屬行政執行法第38條之「扣留」，而非同法第36 條 之「安置」，既為扣留，自應適用第38條之規定，而非於扣留後改用動物保護法規定另為處分，此選擇性適用法律，自非適當。
㈡被告既依行政執行法第36條之即時強制扣留系爭豬隻，便
無從再依動物保護法做成任何處分與處罰，原處分2 理應撤銷。訴願決定已表示處分理由似有未當，卻又認為原告有棄養系爭豬隻之情事，違反動物保護法第5 條第3 項規定，因而認為被告仍得依同法第30條第1 項2 款規定處原告罰鍰，實則，被告為動物保護之專責機關，並未認定原告有棄養之事實，訴願決定任作主張，無中生有，以國產局人員於97年6 月5 日所為不生效力及與事實不符之會勘紀錄，作為另處原告罰鍰15,000元之依據，自非適當，應予撤銷。
㈢被告違法濫權，逕將系爭豬隻擄劫而去，雖經原告於97年
6 月7 日及9 日兩度請求歸還，均遭拒絕，不料於行政救濟程序進行中，母豬死亡，小豬亦遭處分，造成原告財產上之損害。依市場查訪，麝香小豬，其價格每頭以3,000元為合理，被告應賠償原告7 隻小豬之損失共計21,000元；又原告飼養母豬3 年有餘，體重近300 公斤，長期飼養互動所累積之信賴、培養之感情，無從以金錢折算，勉為提出以10萬元為麝香母豬之賠償對價；另被告違法行政，態度傲慢，使原告一再疲於救濟之途，造成精神上之負擔與損失，此部分被告應賠償10萬元，故被告應賠償原告損害共計221,000 元。
㈣被告自稱97年6 月5 日所為乃依行政執行法第36條規定施
行即時強制，原告乃依同法第9 條第1 項規定，於97年7月23日向被告提出異議，要求停止即時強制，並撤銷或更正已為之執行行為。又被告自稱施行即時強制而「安置」系爭豬隻，原告則主張行政執行法並無「強制安置」之說，被告強劫豬隻應屬行政執行法第38條所稱之扣留物，依行政執行法第38條規定，扣留期間不得逾30日。因被告於收到原告書面異議後並無任何處置或回應，原告遂於97年11月23日針對被告應作為而不作為部分提起訴願，臺北市政府訴願審議委員會98年3 月18日以府訴字第09870031100 號訴願決定（下稱98年3 月18日訴願決定），以訴願有理由，命被告應於50日內依行政執行法第9 條第2 項規定處理。至該次訴願，原告雖有提及97年6 月5日被告所稱即時強制或安置之過程，但只屬於單純說明敘述而已，98年3 月18日訴願決定卻將未提起訴願之97年6月5 日被告自稱即時強制之實體部分一併撤銷，此部分應屬無效，後續原告也無須處理。
㈤為此，提起本件訴訟，並聲明求為判決：
⒈訴願決定主文第1 項及原處分1 均撤銷。
⒉訴願決定主文第3 項不利原告部分及原處分2 均撤銷。
⒊被告應賠償原告221,000 元，及自98年8 月20日起至清償日止，按年息百分之5 計算之利息。
四、被告則以下列陳詞置辯，並求為判決駁回原告之訴：㈠被告係應國產局請求行政協助而派員執行「國有土地封閉
圍籬及排除占用」會勘，會勘現場有原告飼養之系爭豬隻，經到場之被告動物保護檢查員向原告詢問是否有飼養場所可供安置，原告當場表示沒有場所可安置系爭豬隻。現場環境因拆除後雜亂不堪，形同廢墟，原告所飼養之系爭豬隻在無遮風避雨處所活動，不難被拆除後廢棄物所傷，加上現場封閉架設圍籬，在無提供適當之食物、飲水及充足之活動空間內，及生活環境之安全、遮蔽、通風、光照、溫度及清潔堪慮情形下，被告乃依上開客觀事實認定系爭豬隻係屬危難中動物，因縱令原告破壞圍籬擅入該處所，充其量不過僅能提供食物及飲水，至於豬隻安全、遮蔽、光照、溫度及清潔等問題是否能克服，尚屬未知數，故被告依據行政執行法第36條及動物保護法第14條第1 項第
4 款規定，所為之即時強制緊急安置危難中動物，應為適法。
㈡又原告飼養系爭豬隻場所已被拆除，如同廢墟，國產局又
加以圍籬，禁止原告再度進入，原告當場復無法提出適當飼養豬隻場所，且原告未對飼養之幼豬進行剪牙，致吸允乳汁時造成母豬乳房受傷，最後發炎導致死亡，顯見系爭豬隻未受良善照顧，原告未善盡飼主責任，違反動物保護法第5 條第1 項第1 、2 、4 款規定，使其所飼養系爭豬隻遭受惡意或無故之騷擾、虐待或傷害，被告依同法第30條第1 項第1 款規定裁處原告罰鍰15,000元，亦屬適法。
㈢原處分1 係被告動物保護檢查員於97年6 月5 日配合國有
財產局執行「國有土地封閉圍籬及排除占用」時當場所填製並交付予原告之文書。依據公文程式條例第3 條第1 項規定，機關發文給其他機關或是某當事人，其該公文書完成後必須要有關防、以及該發文機關之主管職稱及名字印，才能算是正式公文書，並交由收發室來對外寄送。被告於97年6 月5 日當場囿於國產局事前並未告知需緊急安置系爭豬隻，未攜帶有關緊急安置及收容動物文件，被告基於善意緊急安置及收容原告豬隻，遂以當場臨時填製收容豬隻通知書給予原告，並由國有產財局在當日會勘紀錄內註記說明，該文書係應原告要求而出具之證明，非正式公文書，亦未經首長准駁，非屬行政處分，且此部分係被告依行政執行法第36條規定所為之即時強制，核非屬得依訴願程序提起救濟之事項，原告就此部分提起訴願，非法所許。
㈣原告就系爭母豬死亡及幼豬於作成沒入處分後開放他人認
養而無從返還部分，已提出國家賠償聲請，案經臺北市政府國家賠償事件處理委員會第235 次委員會會議決議：本案有賠償責任，應在7 萬元內協議，本案免予求償。惟原告不接受7 萬元之賠償，致協議不成立。
㈤原告因行政執行聲明異議事件，於97年10月20日提起訴願
，經臺北市政府訴願審議委員會以98年3 月18日訴願決定關於安置部分：原處分撤銷，由原處分機關於決定書送達之次日起50日內另為處分；關於不作為部分：原處分機關應於決定書送達之次日起50日內速為處分。被告遂依上開訴願決定意旨，以98年4 月29日動衛保字第09870510000號、第00000000000 號函另為處分。
五、查如事實概要所載之事實，以及系爭母豬經被告收容後，已於97年6 月28日死亡，系爭幼豬7 隻經被告以原處分2 沒入後，已於97年7 月16日交由他人認養等情，有系爭土地登記謄本、國產局97年6 月5 日會勘紀錄、臺灣臺北地方法院民事執行處通知、被告收容動物病歷表、臺北市動物認養申請書等在卷可稽，堪認為真實。
六、歸納綜合兩造上述主張，本件之主要爭執在於：⒈原處分1 是否為行政處分? 原告請求「撤銷訴願決定主文
第1 項及原處分1 」有無訴之利益？⒉原處分2 關於被告依動物保護法第30條第1 項第1 款規定
裁處原告罰鍰15,000元部分，於法有無違誤？⒊原告合併請求損害賠償221,000 元有無理由？
七、本院判斷如下：㈠關於原處分1 是否為行政處分及原告請求「撤銷訴願決定
主文第1 項及原處分1 」有無訴之利益部分：⒈按「本法所稱主管機關：在中央為行政院農業委員會；在直轄市為直轄市政府；在縣（市）為縣（市）政府。
」「直轄市、縣（市）主管機關應依據直轄市、縣（市）之人口、遊蕩犬貓數量，於各該直轄市、縣（市）規劃設置動物收容處所，或委託民間機構、團體設置動物收容處所或指定場所，收容及處理下列動物：……危難中動物。」動物保護法第2 條、第14條第1 項第4 款定有明文。又按臺北市政府96年7 月9 日府建三字第09632294601 號公告：「主旨：公告本府主管動物保護、寵物登記及寵物業管理相關業務委任事項，並自本（96）年7 月15日起生效。……公告事項：本府將下列業務委任本府建設局所屬臺北市動物衛生檢驗所，以該所名義行之。㈠動物保護法中有關本府權限事項……。」⒉查原處分1 全文記載為「於97年6 月5 日中午12時，因
侵占國有財產，緊急安置於動檢所乙隻母豬，7 小隻幼豬，由動保員丁○○在場執行，根據行政執行法」，有該處分在本院卷第9 頁可稽。依上開所載文義，並參以被告自陳「基於善意緊急安置及收容原告豬隻，遂以當場臨時填製收容豬隻通知書給予原告」（見本院卷第11
3 頁）、「被告所屬動物保護員當場說明依據行政執行法第36條暨動物保護法第14條規定，符合法定一般要件先行安置收容危難豬隻」（見本院卷第42頁）等語，足見原處分1 除可做為被告為緊急安置系爭豬隻而施以即時強制之證明外，並有被告基於主管機關之授權，立於高權地位，認定系爭豬隻屬危難中動物，為加保護而予收容之決定，並發生排除原飼主即原告對系爭豬隻領管力之法律效果。參酌訴願法第3 條第1 項及行政程序法第92條第1 項關於行政處分之定義，明文揭示係指中央或地方機關就公法上具體事件所為之決定或其他公權力措施而對外直接發生法律效果之單方行政行為，原告上開收容決定，既係就公法上之具體事件所為之決定，且為對外發生法律效果之單方行政行為，自屬行政處分，尚不因被告同時執行緊急安置系爭豬隻之行為而受影響，，故被告辯稱原處分1 非行政處分，僅為收容之證明文件，尚非可採；訴願決定以此部分係被告依行政執行法第36條規定所為之即時強制，非屬訴願救濟範疇，而為訴願不受理之決定，亦屬有誤。
⒊惟原處分1 於本件訴訟繫屬後，因原告另就被告即時強
制之執行行為聲明異議並循序提起訴願，經臺北市政府於該案之訴願程序中，以98年3 月18日訴願決定將原處分1 撤銷，此觀上開98年3 月18日訴願決定書理由「查本件訴願書記載：『訴願請求：……停止扣留訴願人所飼養之麝香豬之執行……。』經本府於年3 月9 日第
902 次會期舉行言詞辯論並基於職權探知發現，訴願人亦對原處分機關於97年6 月5 日依行政執行法第36條規定緊急安置系爭豬隻之安置處分亦表不服。」及主文「關於安置處分部分：原處分撤銷，由原處分機關於決定書送達之次日起50日內另為處分」之記載即明（見本院卷第164 頁以下），且上開訴願決定主文所撤銷之安置處分即本案之原處分1 ，復為兩造所是認，原告並稱未就98年3 月18日訴願決定提起行政訴訟，足見原處分1 業經撤銷確定在案。故不論98年3 月18日訴願決定就撤銷原處分1 部分有無逾越原告所提訴願範圍，被告所為之原處分1 既經其上級機關撤銷確定在案，即已不存在，原告就已不存在之處分及其訴願決定猶訴請撤銷，即屬欠缺權利保護必要要件，而無訴之利益。原告主張其僅就被告未依行政執行法第9 條第2 項規定對其聲明異議作出決定提起訴願，並未就原處分1 提起訴願請求撤銷，98年3 月18日訴願決定撤銷原處分1 部分逾越其所提訴願範圍，原處分1 仍然存在，有爭訟之利益云云，洵非可採。
㈡關於原處分2 罰鍰部分於法有無違誤部分：
⒈按動物保護法第5 條第2 項規定：「飼主對於其管領之
動物，應依下列規定辦理：提供適當之食物、飲水及充足之活動空間。注意其生活環境之安全、遮蔽、通風、光照、溫度及清潔。提供法定動物傳染病之必要防治。避免其遭受惡意或無故之騷擾、虐待或傷害。
提供其他妥善之照顧。」第30條第1 項第1 款規定：
「有下列情形之一者，處1 萬5 千元以上7 萬5 千元以下罰鍰：違反第5 條第2 項第4 款規定，使其所飼養動物遭受惡意或無故之騷擾、虐待或傷害，而未達動物肢體嚴重殘缺、重要器官功能喪失或死亡者。」⒉查原告飼養系爭豬隻之場所，經強制執行予以拆除後，
已殘破、雜亂不堪，有訴願卷所附之現場照片可憑，系爭豬隻飼養其內，非僅生活環境不佳，亦有被拆除後廢棄物所傷之虞；加以國產局於是日（97年6 月5 日）進行現場封閉圍籬，排除原告之使用，亦有國產局臺灣北區辦事處會勘紀錄在卷足參，上開場所於架設圍籬封閉後，原告已無法任意進出，自無從提供系爭豬隻所需之食物及飲水，並予以適當之照顧。是依原告飼養系爭豬隻場所之上開客觀情狀觀之，原告顯未提供豬隻適當之食物、飲水及充足之活動空間，亦未注意豬隻生活環境之安全、遮蔽、通風、光照、溫度及清潔，原告將系爭豬隻飼養在上開場所，顯已使其所飼養之系爭豬隻遭受無故之虐待，違反動物保護法第5 條第2 項第4 款所定飼主對於管領之動物應避免其遭受惡意或無故騷擾、虐待或傷害之義務，故被告以原告未善盡飼主責任，違反動物保護法第5 條第1 項第4 款規定，依同法第30條第
1 項第1 款規定裁處原告法定最低額罰鍰15,000元，於法並無違誤。
㈢關於原告合併請求損害賠償221,000 元部分：
按「提起行政訴訟，得於同一程序中，合併請求損害賠償或其他財產上給付。」固為行政訴訟法第7 條所明定，然若原告提起之行政訴訟，經審理結果，於法不合，則合併提起之損害賠償或其他財產上給付之請求，即應認因欠缺請求之依據而無理由。經查，本件原告已陳明其係因被告所為之原處分1 違法，致系爭豬隻收容後死亡、遭人認養而無法返還，受有損害，而合併請求損害賠償，並非請求國家賠償等語在卷（見本院卷第78頁），可見原告係依行政訴訟法第7 條規定，於撤銷訴訟中合併請求損害賠償，惟合併請求損害賠償部分屬附帶請求之性質，非可單獨提起，而原告所提撤銷之訴，經本院審理結果，原處分1 部分欠缺訴之利益，原處分2 部分無理由，應予駁回，已如前述，故原告合併提起損害賠償之訴，請求被告賠償221,
000 元及自98年8 月20日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息，即失所附麗，應認無理由，併予駁回。
八、綜上所述，原告訴請撤銷原處分1 及訴願決定主文第1 項部分，欠缺權利保護必要要件，無訴之利益；原告訴請撤銷訴願決定主文第3 項不利原告部分及原處分2 部分，則因原處分2 於法並無違誤，訴願決定予以維持，亦無不合，故原告徒執前詞，訴請撤銷，為無理由，應予駁回。
九、本件事證已臻明確，兩造其主張、陳述及所提之證據，經審酌後，認均與本件判決結果不生影響，故不逐一論述，併此敘明。
據上論結，本件原告之訴為無理由，依行政訴訟法第98條第1 項前段，判決如主文。
中 華 民 國 98 年 10 月 22 日
臺北高等行政法院第五庭
審判長法 官 黃清光
法 官 吳慧娟法 官 程怡怡上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
中 華 民 國 98 年 10 月 26 日
書記官 張正清