臺北高等行政法院判決
98年度訴字第316號98年10月28日辯論終結原 告 甲00000000訴訟代理人 張育祺 律師被 告 乙○○○○○代 表 人 丙○○(處長)訴訟代理人 戊○○
己○○
丁 ○上列當事人間工商登記事件，原告不服臺北市政府中華民國97年12月19日府訴字第09770187700 號訴願決定，提起行政訴訟，本院判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、程序事項：㈠按訴願法第14條第1 項、第3 項規定：「（第1 項）訴願之
提起，應自行政處分達到或公告期滿之次日起三十日內為之。」「（第3 項）訴願之提起，以原行政處分機關或受理訴願機關收受訴願書之日期為準。」查原告於97年5 月28日（星期三）具領被告所為97年5 月28日北市商一字第0970016008號函，而於具領前開函文之次日起第30日，即97年6 月27日（星期五）提起訴願，有編號CXAZ00000000000 號並蓋有被告總收文章之收執單據可證，依前開規定，原告提起訴願並未逾法定期間，訴願決定誤以原告提起訴願逾法定期間而不予受理，容有未洽。惟原告既已合法提起訴願，本院即從實體予以審理，合先敘明。
㈡按行政訴訟法第111 條第1 項及第3 項第2 款規定：「訴狀
送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但經被告同意，或行政法院認為適當者，不在此限（第1 項）。…有左列情形之一者，訴之變更或追加，應予准許：二、訴訟標的之請求雖有變更，但其請求之基礎不變者（第3 項第2 款）。」查本件原告於訴訟繫屬中將原訴之聲明關於被告應作成核准原告94年9 月22日申請之營利事業登記部分變更為被告應作成核准原告94年9 月22日申請之商業登記部分（見本院98年10月28日言詞辯論筆錄），經核原告上開聲明雖有變更，但據以請求之基礎事實均未改變，與前揭行政訴訟法第111 條第3 項第2 款規定相符，應予以准許，先此敘明。
二、事實概要：原告於94年9 月22日具件申請環球育樂城電子遊戲場（下稱環球遊戲場）營利事業設立登記，案經被告以94年10月21日北市商一字第0940043959號函通知原告於3 週內辦理補正，原告不服提起訴願，經決定不受理，原告不服，提起行政訴訟，經本院於95年7 月31日以95年度訴字第1334號裁定駁回確定。被告旋以95年3 月29日北市商一字第09531058300 號函檢還原告原申請書件，原告不服，提起訴願，經決定撤銷原處分，命被告另為處分。被告乃以96年5 月30日北市商一字第09631970900 號函核駁原告所請，原告不服，提起訴願，經訴願決定機關撤銷該核駁處分，命被告另為處分。被告又以96年11月27日北市商一字第0960045596號函核駁原告所請，原告不服，提起訴願，經訴願決定機關撤銷該處分，命被告另為處分。嗣經被告以97年5 月28日北市商一字第0970
016 008 號（下稱原處分）函核駁原告所請。原告不服，提起訴願，經決定以其提起訴願逾期而予不受理，原告遂提起本件行政訴訟。
三、原告主張略以：㈠原告於94年9 月22日送件申請電子遊戲場業營利事業設立登
記時，即已檢附營利事業登記卡（登記事項卡）兩份及電子遊戲場營業級別申請表，原處分卻以原告未檢附上開資料為由，未先命原告補正，即逕予駁回原告所請；被告94年10月21日北市商一字第0940043959號函、96年11月12日北市商一字第0960045596號函皆未要求原告補正上開文件，足證原告94年9 月22日申請時即已檢附上開文件，原處分有所違誤，應予撤銷。
㈡原處分指稱原告申請案件之設立位址臨接道路寬度僅16.36
公尺，不足30公尺，且卷內未有檢附辦理社區參與相關證明文件，尚不符臺北市土地使用分區管制規則第24條，以及臺北市土地使用分區附條件允許使用核准標準第2 條規定部分，違反法律保留原則、平等原則及誠實信用原則：
⒈按最高行政法院96年度判字第1267號判決略以：「…查臺
北市政府91年10月23日府法三字第09108113100 號令發布施行之『臺北市土地使用分區附條件允許使用核准標準』係依據臺北市土地使用分區管制規則第97條之5 所訂定，而臺北市土地使用分區管制規則則係依據都市計畫法臺北市施行細則第26條所訂定，又都市計畫法臺北市施行細則則係依據都市計畫法第85條所訂定，雖均有授權之依據，但因該事項非屬都市計畫有關事項，自不得由都市計畫法授權於該法施行細則或管制規則中訂定之，本院自得不予適用。…」所稱該事項，係指臺北市土地使用分區附條件允許使用核准標準，該標準既不得由都市計畫法授權於該法施行細則或管制規則中訂定之，則該標準關於電子遊戲場業設立之核准條件即已違反法律保留原則。故被告對於電子遊戲場業之設立核准條件應比照臺北市資訊休閒業管理自治條例第8 條規定，以自治條例定之，始為合法。
⒉因臺北市政府尚未訂定電子遊戲場業之自治條例，原告於
自治條例訂定前即申請設立電子遊戲場，為符合平等原則，被告應比照目前臺北市現領有電子遊戲場業營利事業登記證之11家電子遊戲場業核准之條件，以為原告申請案件之審查，亦即依85年2 月8 日府都二字第85009612號函修訂之電動玩具店於商二、商三、商四之核准條件為審查；與原告申請設立位址於同一大樓之開智遊戲場即經被告認定符合規定，而於93年2 月20日核准其申請，則原告之申請設立位址亦屬符合臺北市土地使用分區管制規則。
⒊又查，被告於前開判決作成後，即未再依據臺北市土地使
用分區附條件允許使用核准標準審查菲力有限公司、豆豆龍電子遊戲場、小大使科技遊藝場之申請案件，即前開三件申請案均符合臺北市土地使用分區管制規則。原告與豆豆龍電子遊戲場、小大使科技遊藝場皆位於臺北市○○區○○○路○○號獅子林商業大樓，被告對原告申請案件卻以臺北市土地使用分區附條件允許使用核准標準為審查，應屬故意違法，有違平等原則及誠實信用原則；如小大使科技遊藝場申請設立之位址門牌「西寧南路36號3 樓之31」符合臺北市土地使用分區管制規則，則原告申請之位址門牌「臺北市○○○路○○號之31」亦當然符合臺北市土地使用分區管制規則。
㈢原處分有關本件申請○○○區○○○路○○號3樓之7 至9、12
、14至20、25至28、45、46、71、72、101、102、109至114、117、119、120、122、123 等計32戶門牌，原核准作為兒童樂園（D-1類組）、兒童遊藝場（D-1類組），如擬作為電子遊戲場業使用，應依建築物使用類組及變更使用辦法第 2條及建築法第73條第2 項規定辦理建築物變更使用執照部分，違反從新從優原則，以及臺北市政府營利事業登記建築物用途審查作業原則：
⒈建築法第73條第2項、第3項規定：「（第2 項）建築物應
依核定之使用類組使用，其有變更使用類組或有第九條建造行為以外主要構造、防火區劃、防火避難設施、消防設備、停車空間及其他與原核定使用不合之變更者，應申請變更使用執照。但建築物在一定規模以下之使用變更，不在此限。」「（第3 項）前項一定規模以下之免辦理變更使用執照相關規定，由直轄市、縣(市)主管建築機關定之。」又查臺北市一定規模以下建築物免辦理變更使用執照管理辦法係於94年12月30日訂定，故對於人民申請營利事業設立登記案件是否免辦變更使用執照，於該辦法訂定前，應以84年4 月28日府工建字第84029084號函修正之臺北市政府營利事業登記建築物用途審查作業原則為依據。⒉內政部93年9 月14日台內營字第0930086366號令訂定之建
築物使用類組及變更使用辦法第2 條規定，兒童樂園、兒童遊藝場係 D-1類組（供低密度使用人口運動休閒之場所），電子遊戲場業、電動玩具店、遊藝場則屬 B-1類組（供娛樂消費之場所）；如本件申請案依據臺北市一定規模以下建築物免辦理變更使用執照管理辦法審查，則原告申請之32戶門牌皆須依建築法第73條第2 項及建築物使用類組及變更使用辦法辦理建築物變更使用執照。
⒊如依據原告送件申請時之臺北市政府營利事業登記建築物
用途審查作業原則為審查依據，則原告申請之32戶門牌使用執照雖為兒童樂園、兒童遊藝場，與本件申請之營業用途電子遊戲場業（電動玩具店）不符，但其使用執照原核准用途及申請營業用途均屬建築物用途分類及使用強度區分表所列之使用組別，且原核准用途與申請營業用途同屬第二類娛樂健身服務業，依據臺北市政府營利事業登記建築物用途審查作業原則第6 點規定，即無須辦理變更使用執照，且免附使用範圍證明。
㈣鈞院91年度訴字第225 號判決意旨，行政機關於受理人民申
請許可案件，於程序終結前遇法規有變更時，應就新舊法規為比較，依從新從優原則為適用。本件申請即屬程序尚未終結前，據以准許之法規有變更者，自應適用有利於原告之臺北市政府營利事業登記建築物用途審查作業原則。
㈤綜上，原處分違反法律保留原則、平等原則、誠實信用原則
、從新從優原則及臺北市政府營利事業登記建築物用途審查作業原則，應予撤銷等情。並聲明求為判決撤銷訴願決定及原處分，被告並應作成核准原告商業登記及電子遊戲場營業級別證之處分。
四、被告則抗辯略以：㈠按商業登記法第2 條第1 項規定：「本法所稱主管機關：在
中央為經濟部；在直轄市為直轄市政府；在縣（市）為縣（市）政府。」次按臺北市政府92年11月28日府建商字第09222182000 號公告：「商業登記法、商品標示法中有關本府權限事項委任臺北市商業管理處執行，並自00年00月0 日生效。」（按臺北市商業管理處於96年9 月11日組織修編，修正組織名稱為乙○○○○○）。又按營利事業統一發證辦法第
4 條規定：「聯合作業中心由商業、稅捐、都市計畫、建築主管單位組成。前項聯合作業中心之綜合業務，由商業單位辦理。」第6 條規定：「各主管單位審查事項如下：⒈稅捐單位：審查稅務法令規定事項。⒉都市計畫單位：審查都市計畫法令規定事項。⒊建築單位：審查建築管理法令規定事項。⒋商業單位：審查商業登記法令規定事項。⒌其他會辦單位：審查各該主管法令規定事項。」電子遊戲場業管理條例第8 條規定：「電子遊戲場申請設立時，其營業場所應符合下列規定：⒈營業場所位於實施都市計畫地區者，應符合都市計畫法及都市土地使用分區管制之規定；於非都市計畫地區者，應符合區域計畫法及非都市土地使用管制之規定。
⒉營業場所建築物之構造、設備，應符合建築法令之規定。⒊營業場所之消防安全設備，應符合消防法令之規定。」第11條第1 項規定：「電子遊戲場業於申請營利事業登記、遷址或增加電子遊戲場業營業項目登記時，除應依相關法令辦理外，應向直轄市、縣（市）主管機關申請核發營利事業登記證及營業級別證…。」㈡原告申請環球育樂城電子遊戲場營利事業設立登記，登記所
在地為臺北市○○區○○○路○○號3 樓之7 至9 、12、14至
20、2 5 至28、31、45、46、71、72、91至95、101 、102、109 至114 、117 、119 、120 、122 、123 ，案經臺北市政府營利事業統一發證聯合辦公各單位審查結果，建築管理處就都市計畫法令及建築管理法令規定事項審查簽註：「⒈本案申請設立位址臨接道路寬度僅16.36 公尺，不足30公尺，且卷內未有檢附辦理社區參與相關證明文件，尚不符『臺北市土地使用分區管制規則』第24條及『臺北市土地使用分區附條件允許使用核准標準』第2 條規定：『⑴設置地點應臨接寬度30公尺以上之道路。⑵應辦理社區參與並檢附相關證明文件。』⒉本案本市○○區○○○路○○號3 樓之7 至
9 、12、14至20、25至28、45、46、71、72、101 、102 、
109 至114 、117 、119 、120 、122 、123 等計32戶門牌，原核准作為『兒童樂園（D-1 類組）』、『兒童遊藝場（D-1 類組）』，如擬作為『電子遊戲場業』使用，應依『建築物使用類組及變更使用辦法』第2 條及建築法第73條第2項規定辦理建築物變更使用執照。」之審查意見。被告就權管事項簽註：「⒈缺登記事項卡兩份。⒉依電子遊戲場業管理條例第8 條第3 款規定，電子遊戲場申請設立時，營業場所之消防安全設備，應符合消防法令規定，本案尚未經本府消防局審查營業場所之消防安全設備。⒊依電子遊戲場業管理條例第11條規定，電子遊戲場業應向主管機關申請核發營業級別證。」之審查意見，被告並依營利事業統一發證辦法第4 條規定綜理以原處分否准原告所請，所為綜理之處分依法有據，並無違誤，自屬適法有效。
㈢另按臺北市建築管理處97年8 月15日北市都建使字第097699
30200 號函告，系爭建築物領有67使字第2080號使用執照，原核准用途為「商場」，嗣經多次變更，除西寧南路36號3樓之31、91至95得為「電子遊戲場業」（「電動玩具店」、「遊藝業」）之用，餘為「兒童樂園」、「兒童遊藝場」。有關原告訴稱臺北市土地使用分區附條件允許使用核准標準，限制申請設立電子遊戲場業，需距離國民中學、小學、職校、醫院1000公尺以上，自係對於人民營業權之限制，應遵照最高行政法院96年度判字第1276號判決之法律見解等節，爰引72年1 月24日內政部台內營字第131893號函核定，同（73）年4 月25日臺北市政府府法三字第09339 號令發布「臺北市土地使用分區管制規則」及91年3 月13日府法三字第09104007400 號令訂定「臺北市土地使用分區附條件允許使用核准標準」之規定：本市第4 種商業區設置第32組「娛樂服務業」第5 目「電動玩具店」，其核准條件除「應距離各級公私立學校、幼稚園、醫院、圖書館、紀念性建築物等1000公尺以上；其距離之計算以地界線起算」外，尚有「設立地點應臨接寬度30公尺以上之道路」及「應辦理社區參與並檢附相關證明文件」等2 項。援引內政部93年9 月14日台內營字第0930 086366 號令訂定「建築物使用類組及變更使用辦法」第2 條規定，有關「兒童樂園」、「兒童遊藝場」係屬D-1 類組（供低密度使用人口運動休閒之場所）之室內兒童樂園；至於「電子遊戲場業」則歸屬B-1 類組（供娛樂消費之場所），二者隸屬不同類組，依上開建築法第73條第2 項規定，應辦理變更使用執照後，始得使用，該處係依據建築法及其相關子法之規定據實審查，合法妥適並無違誤等語。並聲明求為判決駁回原告之訴。
五、本件兩造實體爭執要點如次：㈠原告請求被告作成商業設立登記，於法是否有據？㈡原告提出之建築物使用執照是否與申請電子遊戲場營業級別證應具之用途相符？被告否准所請之處分有無違法？
六、按行政院已依商業登記法第21條第3 項授權規定以98年3 月12日院臺經字第0000000000D 號令發布該條第1 項及第2 項規定之施行期限至98年4 月12日止，並以98年4 月11日院臺經字第0980084531號令發布廢止營利事業統一發證辦法。是以經營電子遊戲場業，自98年4 月12日起，即無須再申請營利事業登記，應改依經濟部98年3 月23日經商字第09802405
530 號令訂定，自同年4 月13日施行之商業登記申請辦法相關規定，備具相關文件申請商業登記。至於級別證則仍應依電子遊戲場業管理條例等相關規定辦理申請。次按商業登記申請辦法第5 條第1 項規定：「商業申請設立登記，應檢具下列文件：一、申請書。二、負責人之身分證明文件；屬於合夥組織者，並應檢具合夥人之身分證明文件及合夥契約書。三、資本額證明文件。四、所在地之建物所有權狀影本，所有權人非商業負責人或合夥人者，應附具所有權人同意書正本。建物所有權狀影本得以最近一期房屋稅單影本代之；所有權人同意書得以商業與所有權人簽訂之租賃契約，或載明得辦理商業登記或供營業使用之商業負責人與所有權人簽訂租賃契約影本代之。」再自98年年4 月13日以後，依商業登記申請辦法相關規定申請商業登記，與之前依營利事業統一發證辦法所為之營利事業登記申請，其申請事項不同，所依據法規相異，申請書之內容及應備文件互殊，無從認屬於同一申請程序，故原申請營利事業登記經否准退件後，自應另行備具前引商業登記申請辦法第5 條第1 項規定之申請書及其他文件向主管機關重新提出申請，無從本於原來營利事業登記之申請程序，請求行政法院判命商業登記主管機關作成准予商業登記之處分。查本件原告前係依據已廢止之營利事業統一發證辦法，提出營利事業登記申請書及其他文件，申請被告作成營利事業登記，有該申請書在卷可稽( 見訴願卷第17、18頁) 。而經被告否准所請退還文件後，自98年4月13日商業登記申請辦法施行起，迄未向被告提出商業登記應具之申請書（該申請書格式及內容，參見本院卷二第38、39頁）及備具其他文件，則原告請求判命被告作成商業登記之處分，於法難謂相合。
七、次按電子遊戲場業管理條例第2 條規定：「本條例所稱主管機關：在中央為經濟部；在直轄市為直轄市政府；在縣（市）為縣（市）政府。」第8 條規定：「電子遊戲場申請設立時，其營業場所應符合下列規定：營業場所位於實施都市計畫地區者，應符合都市計畫法及都市土地使用分區管制之規定；於非都市計畫地區者，應符合區域計畫法及非都市土地使用管制之規定。營業場所建築物之構造、設備，應符合建築法令之規定。營業場所之消防安全設備，應符合消防法令之規定。」第11條規定：「（第1 項）電子遊戲場業…應填具申請書，並檢附其營業場所合於第八條第一款及第二款規定之證明文件，向直轄市、縣（市）主管機關申請核發電子遊戲場業營業級別證及辦理下列事項之登記，始得營業：電子遊戲場業之名稱。營業級別。機具類別。電子遊戲場業為公司組織者，其代表人；為商業組織者，其負責人。營業場所管理人。營業場所之地址及面積。」「（第2 項）同一門牌，以設立一電子遊戲場業為限。」「（第3 項）第一項各款登記事項如有變更時，應於事前辦理變更登記。」「（第4 項）依法撤銷或廢止電子遊戲場業公司或商業登記事項時，主管機關應一併撤銷或廢止其電子遊戲場業營業級別證。」次按電子遊戲場業申請核發電子遊戲場業營業級別證作業要點第2 點規定：「申請作業程序：
電子遊戲場業依公司法或商業登記法登記後，申請電子遊戲場業營業級別證或變更登記，應符合下列規定：㈠營業場所：⒈符合電子遊戲場業管理條例第八條、第九條、第十一條第二項、自治條例及其他有關規定。⒉普通級及限制級不得混合經營。㈡營業申請：⒈電子遊戲場業名稱：應以公司或商號名義提出申請；其公司或商號之名稱及營業項目，應列明為電子遊戲場業。⒉營業項目：依公司行號營業項目代碼申請J701010 電子遊戲場業之經營（普通級、限制級）。⒊填具電子遊戲場營業級別證申請書…。⒋檢附經查驗核可電子遊戲機主機板查驗申請表影本…。⒌經直轄市、縣市政府審查合格後，核發電子遊戲場業營業級別證（如附件三）。」再按建築物使用類組及變更使用辦法第2 條第3 項規定略以：「原核發之使用執照未登載使用類組者，該管主管建築機關應於建築物申請變更使用執照時，依前二項規定確認其類別、組別，加註於使用執照或核發確認使用類組之文件。建築物所有權人申請加註者，亦同。」末按經濟部89年6 月
5 日經商字第89015845號函釋：「建築物使用執照影本記載用途屬同組（例如B1組），仍應向建築主管機關申請項目更動。」
八、經查：㈠原告係以門牌號碼臺北市○○區○○○路○○號3 樓之7 至9
、12、14至20、25至28、45、46、71、72、101 、102 、10
9 至114 、117 、119 、120 、122 、123 等計32戶門牌建物併為一營業場所，申請設立環球育樂城電子遊戲場，而檢具之上開建物使用執照，其中36號3 樓之31、91至95分別為「電動玩具店」及「遊藝業」，餘者各為「兒童樂園」與「兒童遊藝場」等情，有臺北市政府工務局建築管理處91年10月25日北市工建使字第09169113800 號函（見原處分卷第16、17頁）、臺北市政府工務局67使字第2080號使用執照（見原處分卷第26頁）、67使字第2080號變更使用執照紀錄卡（見原處分卷第25頁）、臺北市政府工務局函（見訴願卷第82、83頁）在卷可稽。
㈡原告雖主張渠提出之使用執照與規定之用途相符云云。惟依
電子遊戲場業管理條例第8 條第2 款規定：「電子遊戲場申請設立時，其營業場所應符合下列規定：營業場所建築物之構造、設備，應符合建築法令之規定。」而依前引建築物使用類組及變更使用辦法第2 條第3 項之規定及參照經濟部89年6 月5 日經商字第89015845號函釋，使用類組及使用項目之變更，均須申請更動註記。再遊藝場業與電子遊戲場雖均歸為B1類組，但電子遊戲場業與遊藝場分屬各自獨立之使用項目，其使用執照之用途不同，遊藝場亦非屬於電子遊戲場業規範之對象，彼此行業之分類、分級、登記、評鑑及管理等要件互殊，故建物使用執照所載用途為遊藝場者，如擬作經營電子遊戲場業使用，仍須依建築物使用類組及變更使用辦法第10條規定，報請該管主管建築機關登載於使用執照或發給核准更動使用文件。經稽之原告提出之該申設處所之全部建物使用執照，其用途確仍有登載為遊藝場者，並未全部變更為電子遊戲場至明。原告既併以上開各戶門牌建物為一營業場所，申請設立一電子遊戲場業，自須全部建物之使用執照之用途均為電子遊戲場業，方符規定之使用項目。
九、綜上所述，本件原告上開主張各節，均不可採。原告訴請判命被告作成商業登記處分，於法未合，不能准許。原處分否准其營利事業登記及電子遊戲場業營業級別證之申請，適用法律並無違誤，訴願決定雖為不受理之決定，惟其結論與駁回訴願並無不同，原告訴請撤銷，求為判決如前揭聲明所示，為無理由，應予駁回。
十、本件為判決基礎之事證已臻明確，兩造其他攻擊防禦方法，核與判決結論不生影響，爰不逐一論列，附此敘明。
據上論結，本件原告之訴為無理由，爰依行政訴訟法第98條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 98 年 11 月 11 日
臺北高等行政法院第二庭
審判長法 官 徐 瑞 晃
法 官 蕭 惠 芳法 官 蔡 紹 良上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
中 華 民 國 98 年 11 月 11 日
書記官 林 俞 文