臺北高等行政法院判決
98年度訴字第321號原 告 成科網路科技股份有限公司代 表 人 甲○○訴訟代理人 陳詩文 律師複代理人 龍其祥 律師被 告 新竹縣政府代 表 人 乙○○縣長）住同訴訟代理人 唐琪瑤 律師上列當事人間因政府採購法事件，原告不服行政院公共工程委員會中華民國97年12月16日工程訴字第09700523870 號審議決定，提起行政訴訟。本院判決如下：
主 文申訴審議判斷、異議處理結果及原處分均撤銷。
訴訟費用由被告負擔。
事實及理由
壹、程序事項：本件被告經合法通知，未於最後言詞辯論期日到場，核無行政訴訟法第218 條準用民事訴訟法第386 條各款所列情形，爰依原告之聲請，由其一造辯論而為判決。
貳、事實概要：緣原告參與被告辦理「資訊安全暨資產保全軟硬體設備」採購案，原告工作完成後，於民國97年1 月4 日辦理第1 階段驗收時，被告要求原告提出原廠證明書，原告協力廠商伯仲國際股份有限公司乃告知其配合廠商崴妮斯國際開發股份有限公司（下稱崴妮斯公司，嗣更名為台灣富士通科技股份有限公司），崴妮斯公司專案經理丙○○於97年1月7 日逕自郵寄蓋用「台灣富士通科技有限公司原廠保固章」之「INFINITY8800出廠證明書」及「INFINITY LTO FC300
T 出廠證明書」予被告，經被告查證「台灣富士通科技有限公司」並不存在，乃以原告所提出之出廠證明文件有政府採購法第101 條第1 項第2 款之情事，通知將原告刊登政府採購公報，並以97年7 月18日府計訊字第0970093158號函通知原告。原告則以上開證明文件非原告所為，原告並不知情，不可歸責於原告；該文件係系統原廠「崴尼斯國際開發股份有限公司」當時經股東會決議擬更名為「台灣富士通科技股份有限公司」，其於未核准前即先行自行以該「台灣富士通科技有限公司」名義用印所致，其後因該名稱未獲核准而更名為「台灣富士通資訊股份有限公司」，原告並於97年1 月18日補送硬體廠商出廠證明書，其文件均為真正。本件不該當政府採購法第101 條第2 款之「偽造」要件，且原告如對其未盡選任監督之責，亦僅有過失之責，並未具明知之故意。原告不服向招標機關提出異議，復不服招標機關97年8 月12日府計訓字第0970115704號函所為維持原決定之異議處理結果，原告對被告將予刊登政府採購公報之處分不服，乃提起申訴，復遭判斷駁回，遂提起本件行政訴訟。
貳、本件原告主張：
一、原告未構成政府採購法第101 條第2 款所謂「借用或冒用他人名義或證件，或以偽造、變造之文件參加投標、訂約或履約者。」：
㈠本件係原告之協力廠商伯仲公司之配合廠商崴妮斯公司（按
伯仲公司係其經銷商），於97年1 月7 日逕自郵寄以「台灣富士通科技有限公司」名義所出具之INFINITY8800（RZ000000000000、RZ000000000000）與INFINITY LTO FC300T （LZ0000000000）三份出廠證明書乙節，係肇因於崴妮斯公司於96年12月26日股東臨時會為推展公司業務決議變更公司名稱為「台灣富士通科技股份有限公司」，並於96年12月27日委由余瓊杏會計師事務所辦理公司更名作業，因聯繫不良，致誤認該公司於97年1 月7 日前，已更名為「台灣富士通科技股份有限公司」，始逕以「台灣富士通科技有限公司」名義之三份出廠證明書，補正第一期驗收程序。
㈡上開行為，並非原告所為，亦未經原告同意，原告事前就逕
自郵寄出廠證明書毫不知情，更不具明知之故意。不該當政府採購法第101 條第2 款之「偽造」要件，且原告如對其未盡選任監督之責，亦僅有過失之責，並未具明知之故意。
二、上開三份出廠證明書，僅用以證明給付義務完成之一部分，屬於契約之附隨義務，被告非得僅依該出廠證明書即可認定原告契約之履行義務已完成而不需驗收，該出廠證明書真實性僅屬附隨義務違反問題（遑論原告並無以偽造、變造之文件履約），附隨義務不履行僅構成不完全給付，屬私法爭議，而非政府採購法第101 條第1 項第2 款規定之履約文件，被告應要求原告補正，而非將原告刊登政府採購公報之行政處分。蓋依據政府採購法，原告所簽訂者為買賣與承攬之混合契約，依民法承攬之規定，工作有瑕疵者，應定相當期限請求承攬人修補之，且原告與被告簽訂之工程契約第20條第
6 項亦規定：「本契約未載明之事項，依政府採購法及民法等相關法令。」，另依系爭契約第12條驗收第7 項約定亦同此意旨，上開出廠證明書若有瑕疵，被告應依民法規定及上開約定，定相當期限命原告修補，方屬適法。退一步言，被告直接以出廠證明書作為契約之標的，而忽略此類契約中，委任人並無預付費用，系爭採購案之出廠證明書只是契約中之附隨義務，附隨義務之不履行致主給付義務無法履行或無利益時，始得主張同時履行抗辯，被告實無受陷於期待不可能，致主給付義務無法履行或無利益之情形，是本件被告有適用法則不當之違背法令。
三、系爭採購案依契約完成，被告並未受到任何損失，足證原告皆依約完成，縱使出廠證明書稍有瑕疵，原告亦足以完成契約約定事項：依行政院公共工程委員會96年4 月16日工程企字第09600151 280號函釋意旨，原告之違約行為，係因合約約定不合理所造成，但未造成被告之損害，故無重大違約之情形（例如故意或重大過失之違約行為），依上開函釋意旨，被告應考量行政程序法之比例原則規定，倘遇有違約情事即一律予以刊登公報，即與立法目的不符。本件被告既不爭執原告於97年4 月8 日函文所附「台灣富士通資訊股份有限公司」、「台灣富士通股份有限公司」及「伯仲公司」所開立文件，則原告已於上開期日補正，惟被告逕以政府採購法第101 條第1 項第2 款規定將原告刊登政府採購公報之行政處分，已違反比例原則、憲法第15條規定保障人民財產權等原則暨憲法增修條文第10條關於中小企業保障條款之規定，亦違反依法行政原則及誠信原則等基本原則為適法之裁判。
四、上開出廠證明書縱有不實，亦無政府採購法第101 條第1 項第2 款之適用：所謂偽造文書係指無制作權之人冒用他人名義而制作該文書之行為，若以自己名義作成之文書，雖登載不實，無論是否足生損害於他人，只屬虛妄行為，不能構成偽造文書之罪；另所謂變造文件，係指無制作權者，就他人所制作之真正文書，加以改造而變更其內容之謂等情。因此本件無政府採購法第101 條第1 項第2 款之適用。
五、原告承包系爭採購案，伯仲公司為協力廠商，伯仲公司向日商台灣富士通股份有限公司購買硬體，向崴妮斯公司（台灣富士通資訊公司）購買軟體。本件有關軟體部分於第1 期驗收時，業經出具伺服器保固書，並無須出具保固書。原告並不知負責軟體之崴妮斯公司自行出具保固書，且該公司於當時恰巧辦理更名登記中，並以更名後之台灣富士通科技有限公司名義出具毋庸提出軟體的保固書，致生被告誤會等語。並聲明求：行政院公共工程委員會97年12月16日工程訴字第0970390 號採購申訴審議判斷、被告97年8 月12日府計訊字第0970115704號異議處理結果、被告97年7 月18日府計訊字第0970093158號原處分均撤銷。
參、被告則以：
一、原告於96年11月19日與被告就本採購案簽訂契約，原告工作完成後，辦理第一階段驗收時，被告通知原告於97年1 月7日提送設備出廠證明文件，而原告於97年1 月7 日提送蓋用「台灣富士通科技有限公司原廠保固章」之「INFINITY8800出廠證明書」及「INFINITY LTO FC300T 出廠證明書」，經被告機關查證「台灣富士通科技有限公司」並不存在，以原告所提出之出廠證明文件有採購法第101 條第1 項第2 款之情事，而通知將原告刊登政府採購公報。本件原告提出之「崴尼斯國際開發股份有限公司」所開具以不存在之「台灣富士通科技有限公司」名義出具之出廠證明，此亦為原告所承認。雖「崴尼斯國際開發股份有限公司」本應為有權開具證明書之供應商，然參照行政院公共工程委員會94年1 月20日工程企字第09400024600 號函釋，其所製作之文書與真實不符，亦屬採購法第101 條第1 項第2 款所稱之變造。
二、被告機關於發現無「台灣富士通科技有限公司」存在，通知原告澄清，原告雖於97年1 月18日提送由「伯仲國際股份有限公司」出具之「INFINITY 8800 保固證明書」（其上記載設備型號：INFINITY 8800*2 、INFINITY LTO FC300T*1 ，並記載：「伯仲國際股份有限公司所代理經銷之INFINITY8800儲存備份系統，係以Fujitsu Primergy RX300為基礎平台經台灣富士通資訊股份有限公司開發整合，為一安全可靠之高階儲存備份平台」；其後原告又以97年3 月26日成科（管）字第9703002 號函提送由「台灣富士通資訊股份有限公司」出具之「INFINITY 8800 出廠證明書」及「INFINITY
LTO FC300T出廠證明書」，然原告無法否認其先前所提出之出廠證明為由不存在之「台灣富士通科技有限公司」名義出具之事實。
三、原告主張其本身未為出具行為，惟其協力廠商為原告之使用人，且該份文件係供系爭標案使用，難謂無責。再者，原告主張係未獲准前使用擬變更之名稱乙情，經查原告所稱擬變更之名稱為「台灣富士通科技股份有限公司」而所送出廠證明書蓋用之名稱為「台灣富士通科技有限公司」二者公司種類有所不同，更何況，未獲更名核准前，即應使用原公司之名稱，原告未能主張使用更名前名稱有何不便或不妥之處，故原告之主張，尚非有據，被告機關依據採購法第101 條第
1 項第2 款之規定，通知原告刊登政府採購公報之決定及異議處理結果於法並無不合等語，資為抗辯。聲明求為判決駁回原告之訴。
肆、本院判斷：
一、按「機關辦理採購，發現廠商有下列情形之一，應將其事實及理由通知廠商，並附記如未提出異議者，將刊登政府採購公報：…二、借用或冒用他人名義或證件，或以偽造、變造之文件參加投標、訂約或履約者。」政府採購法第101 條第
1 項第2 款定有明文；另「政府採購法第101 條第1 項第2款及第4 款有關『偽造、變造』之定義，應依政府採購法之立法意旨認定，例如，以廠商自己名義所製作之文書，然與真實不符者，雖為有權限之人所製作，非刑法上之偽造變造，仍違反政府採購法；又如，廠商所檢送或出具之文書，雖非以其自己名義所製作，然係其為不實之陳述或提供不實之資料，致使公務員或從事業務之人，登載於職務上所掌之公文書或業務上作成之文書者，亦違反政府採購法」行政院公共工程委員會94年1 月20日工程企字第09400024600 號函釋在案。
二、本件事實概要已如前述，並有本採購案契約書副本、被告機關於97年1 月7 日接獲原告提交3 台設備之出廠證明文件影本、97年1 月18日由原告張副理傑雄親自至被告機關交付原廠出廠證明書及經銷代理商之保固證明書等相關文件正本乙份、被告機關97年3 月5 日府計訊字第0970031196號函副本、原告97年3 月12日成科（管）字第9703001 號函影本乙紙及附件、被告機關97年3 月19日府計訊字第0970039436號函副本、原告97年3 月26日成科（管）字第9703002 號函影本乙紙及附件、被告機關97年3 月31日府計訊字第0970038963號函副本、原告97年4 月8 日成科（管）字第9703004 號函影本、原告提交完整設備出廠證明及保固證明文件正本乙份、系統原廠、設備原廠及經銷代理商回復確認其開立之公文影本3 份（依序為：台灣富士通、台灣富士通資訊及伯仲國際公司、被告機關97年6 月17日府計訊字第0970079710號函副本、行政院公共工程委員會97年6 月25日工程企字第09700255430 號函回復影本、行政院公共工程委員會94年1 月20日工程企字第09400024600 號釋例、被告機關97年7 月18日府計訊字第0970093158號函副本乙紙、原告於97年8 月8 日提送異議書繕本、被告機關97年8 月12日府計訊字第0970115704號函副本（將其異議結果以書面通知原告）、原告97年
8 月29日成科管字第9708001 號函影本乙紙及申訴書（向行政院公共工程委員會提起申訴）、被告機關97年9 月8 日府計訊字第0970123024號函副本、行政院公共工程委員會97年12月16日工程訴字第09700523870 號函及判斷書各影本乙件等，有相關卷證可稽，堪信為真實。原告不服，循序提起行政訴訟，主張：系爭出廠證明書乃崴尼斯公司逕自郵寄，原告毫不知情，更不具明知之故意，不構成偽造；出具原處證明書為附隨義務，其不履行僅構成不完全給付，屬私法爭議，而非政府採購法第101 條第1 項第2 款規定之履約文件，被告應要求原告補正，而非將原告刊登政府公報；系爭採購案，皆依契約完成，被告並未受到任何損失，刊登公報即與立法目的不符等語。被告則以：本件崴尼斯公司開具以不存在之「台灣富士通科技有限公司」名義出具之出廠證明，此亦為原告所承認；雖崴尼斯本應為有權開具證明書之供應商，然參照行政院公共工程委員會94年1 月20日工程企字第09400024600 號函釋，其所製作之文書與真實不符，亦屬採購法第101 條第1 項第2 款所稱之變造；原告雖提出真正之出廠證明書，然無法否認其先前之出廠證明係由不存在之「台灣富士通科技有限公司」名義出具之事實；原告協力廠商為原告之使用人，且該份文件係供系爭標案使用，難謂無責等語，資為抗辯。
三、經查，原告投標被告所辦理之系爭採購案而得標，嗣於辦理第1 期驗收，發現有如事實概要欄所示之情事，經被告以系爭處分通知予以刊登採購公報，期限自98年3 月10日至101年3 月10日止，尚未屆滿，故原告有提起本件訴訟實益，有拒絕往來廠商名單公告畫面在卷可憑（見本院卷第67頁）。
原告為得標後為符合採購規格要求，向伯仲公司採購INFINITY系列相關資訊設備，其以伯仲公司為協力廠商，而伯仲公司係向日商台灣富士通股份有限公司購買硬體設備，軟體部分則以崴尼斯公司（即台灣富士通資訊公司）為配合廠商。又INFINITY8800系列產品（包含INFINITY 8800 ：RZ000000000000、RZ000000000000）與INFINITYLTO PC300T：LZ0000000000）係由崴尼斯（更名為台灣富士通資訊股份有限公司研發，並以台灣富士通股份有限公司之硬體設備（FujitsuPrimergy RX300）為基礎設備平台，將資訊軟體整合於硬體設備中。次依系爭採購案契約之附件「經費分析表」所示，採購內容為備份及系統，包括近端資料複製及復原系爭、異地資料備份系統（2 套）、儲存設備管理控制器、備份磁碟櫃（1 套）、資產保全系統1000使用人（1000套），資本保全伺服器（2 部）、LDAP及AD系統建置整合（1 式），金額合計3,3128,000元（即總採購金額），原告業於96年12月24日完成上開採購內容，報經被告於97年1 月4 日進行第1 階段驗收，被告乃要求原告提出原廠證明。伯仲公司遂通知軟體配合廠商崴尼斯公司（原擬更名為台灣富士通科技股份有限公司，以下簡稱富士通科技公司；嗣更名為台灣富士通資訊股份有限公司公司，以下簡稱富士通資訊公司）準備軟體授權文件，崴尼斯公司之專案經理丙○○乃自行郵寄系爭出廠證明書予被告，其到庭結證稱「是伯仲公司跟我買軟體。」、「有。伯仲公司請我準備軟體的授權文件，我就寄給被告。」、「我有問一下伯仲公司，就直接寄給使用單位的資訊室。按照標案的規格，作成文件，蓋軟體授權印章，全部是我自己作的，因為當時是公司變更名稱程序中，印章是我叫小姐去刻的。董事長是我太太，我有問會計師，他說富士通這個公司名稱是第一順位，我以為這樣就是變更公司名稱會准，所以就顆新印章使用。漏了股份2 字，可能是疏忽。
」、「（被告訴訟代理人問：證人有無與原告聯繫寄送系爭出廠證明書？）我的對應公司是伯仲公司，與原告沒有聯繫。是柏仲公司請我準備文件，我主動寄送給被告，但也不是伯仲公司請我寄的。」、「（被告訴訟代理人問：崴妮斯公司有無授權請你寄送? ）當時正在變更名稱中，我直接就寄了。（被告訴訟代理人問：崴妮斯公司有無授權你製作這些文件？）也無授權。」（見本院卷第121 、122 頁即98年8月3 日準備程序筆錄），是系爭軟體出廠證明書係崴尼斯公司專案經理丙○○所為，堪以認定。
四、按行政罰法第1 條規定：「違反行政法上義務而受罰鍰、沒入或其他種類行政罰之處罰時，適用本法。但其他法律有特別規定者，從其規定。」；第2 條規定：「本法所稱其他種類行政罰，指下列裁罰性之不利處分：一、限制或禁止行為之處分：限制或停止營業、吊扣證照、命令停工或……其他限制或禁止為一定行為之處分。二、剝奪或消滅資格、權利之處分：命令歇業、命令解散、撤銷或廢止許可或登記、吊銷證照、強制拆除或其他剝奪或消滅一定資格或權利之處分。三、影響名譽之處分：公布姓名或名稱、公布照片或其他相類似之處分。四、警告性處分：警告、告誡、記點、記次、講習、輔導教育或其他相類似之處分。」；政府採購法第
102 條第3 項規定：「申訴結果不予受理或審議結果指明不違反本法或並無不實者，機關應即將廠商名稱及相關情形刊登政府採購公報。」、第103 條第1 項第1 款規定：「依前條第3 項規定刊登於政府採購公報之廠商，於下列期間內，不得參加投標或作為決標對象或分包廠商。一、有第101 條第1 款至第5 款情形或第6 款判處有期徒刑者，自刊登之次日起3 年。但經判決撤銷原處分或無罪確定者，應註銷之。
」，準此，對於具有政府採購法第101 條第1 項各款事由之廠商，招標機關通知將刊登採購公報，執行之結果則使廠商於一定刊登期間內，不得參加投標、決標。亦即禁止受處分廠商為投標之行為，並剝奪其參與投標之資格、權利，且影響其名譽，自已該當前揭行政罰法第2 條所稱之不利處分。
次按行政罰法第7 條規定：「違反行政法上義務之行為非出於故意或過失者，不予處罰。法人、設有代表人或管理人之非法人團體、中央或地方機關或其他組織違反行政法上義務者，其代表人、管理人、其他有代表權之人或實際行為之職員、受僱人或從業人員之故意、過失，推定為該等組織之故意、過失。」，故系爭處分之合法與否，自應先探究證人丙○○自行寄發之出廠證明書是否屬於政府採購法第101 條第
1 項第2 款之行為？原告就此行為是否應依行政罰法第7 條規定負責？
五、查訴外人崴尼斯公司（更名為台灣富士通科技股份有限公司）係以「台灣富士通科技有限公司原廠保固章」之「INFINITY8800出廠證明書」及「INFINITY LTO FC300T 出廠證明書」，經招標機關查證「台灣富士通科技有限公司」並不存在，而此一公司名稱不存在之理由係該公司當時辦理之更名程序尚未核准，已如前述，且崴尼斯公司乃INFINITY8800系爭研發者，本有權出具該軟體出廠證明書，故其誤以「台灣富士通科技有限公司原廠保固章」出具INFINITY8800及INFINI
TY LTO FC300T 軟體之出廠證明書，崴尼斯公司為有權出具者，製作內容亦無不實；次查崴尼斯公司專案經理丙○○出具之「軟體」出廠證明書，並未涉及硬體設備（Fujitsu Primergy RX300），自無涉偽造。綜上，崴尼斯公司專案經理丙○○之行為，核與被告所舉行政院公共工程委員會94年1月20日工程企字第09400024600 號函釋情形不符，被告據以認定構成偽造，委不足取。
六、按之「有責任始有處罰」之原則，對於違反行政法上義務之處罰，自應以行為人主觀上有可非難性及可歸責性為前提，且對於行為人違反行政法上義務欲加以處罰時，應由為處分之行政機關負證明行為人有故意或過失之舉證責任。經查本件系爭軟體出廠證明書係訴外人崴尼斯公司之專案經理丙○○自行出具，業經丙○○到庭證述明確，行為人丙○○並非原告之代表人、管理人、其他有代表權之人或實際行為之職員、受僱人或從業人員，要無疑問，核與上開行政罰法第7條規定之處罰要件不符。證人所稱崴尼斯公司當時正值辦理更名程序中，有該公司96年12月26日股東臨時會議事錄，載明「決議以『台灣富士通科技股份有限公司』為更名第一順位，另『台灣富士通資訊股份有限公司』為第二順位，附卷可稽（見本院卷第35頁），其稱因已決議更名，故以『台灣富士通科技有限公司』名義出具出廠證明書，意在證明其研發之軟體建置以Primergy RX300為基礎設備平台，其為軟體研發者，本有權出具軟體證明書，又非冒名出具硬體Primer
gy RX300之出廠證明書；原告之協力廠商係伯仲公司，而非崴尼斯公司，證人丙○○亦證述其交易對象是伯仲公司，並非原告，縱認為崴尼斯公司或丙○○為原告之履行輔助人，惟其是否寄交出廠證明書，原告事實上無法監督；被告亦未證明原告明知或指示崴尼斯公司專案經理丙○○寄交出廠證明書予被告，易言之，崴尼斯公司專案經理出具之軟體出廠證明書並非原告為履約所出具之文書，自不合政府採購法第
101 條第1 項第2 款情形。且本件嗣後於被告發覺有上揭情事前，復經原告協力廠商伯仲公司重新提出由台灣富士通資訊股份有限公司出具軟體「INFINI TY8800 出廠證明書」及「INFINITY LTO FC300T 出廠證明書」及台灣富士通股份有限公司出具硬體Primergy RX300之出廠證明書，完成履約，為兩造所不爭執。並有各該出廠證明書在卷可憑。從而，被告主張原告應就崴尼斯公司專案經理出具證明書之行為，負故意過失之責任，核屬無據。
伍、查本件原處分說明及異議處理結果說明所載「依契約第17條第1 項第6 款及第11條第3 項第4 款規定，終止契約並不予發還繳納之履約保證金」一節，依現行政府採購法採用雙階理論，有關契約終止應屬私法行為之範疇，非屬本件審理範圍，併此敘明。
陸、綜上所述，本件被告以原告違反政府採購法第101 條第1 項第2 款規定，通知原告將刊登政府採購公報，並於嗣後作成之異議處理結果為異議無理由之決定，均有違誤。申訴審議機關未予糾正，亦有未合。原告訴請撤銷，為有理由，應予准許。
據上論結，本件原告之訴為有理由，爰依行政訴訟法第98條第1項前段、第218 條、民事訴訟法第385 條第1 項前段之規定，判決如主文。
中 華 民 國 98 年 8 月 27 日
臺北高等行政法院第四庭
審判長法 官 鄭 小 康
法 官 陳 秀 媖法 官 林 妙 黛上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
中 華 民 國 98 年 8 月 27 日
書記官 蔡 逸 萱