臺北高等行政法院判決
98年度訴字第333號原 告 東鈺營造股份有限公司代 表 人 甲○○（董事長）被 告 經濟部水利署第九河川局代 表 人 乙○○（局長）訴訟代理人 丙○○上列當事人間政府採購法事件，原告不服行政院公共工程委員會中華民國97年11月28日訴0000000 號審議判斷，提起行政訴訟。
本院判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、程序事項：本件被告代表人原為陳隆政，訴訟中變更為乙○○，業據被告新任代表人乙○○提出承受訴訟狀聲明承受訴訟，核無不合，應予准許。
二、事實概要：被告於民國（下同）92年間辦理「鳳林溪林田橋上下游段水岸整建及景觀改善工程」、「大農溪左右岸段治理工程」、「萬里溪鳳林二號段治理工程」採購案（下稱系爭採購案）招標時，原告負責人甲○○連續意圖影響採購結果，借用訴外人陽明營造股份有限公司（下稱陽明營造公司）名義投標，犯政府採購法第87條第5 項前段之罪，遭臺灣花蓮地方法院（下稱花蓮地院）於97年4 月7 日以96年度花簡字第335號刑事簡易判決判處有期徒刑6 月，減為有期徒刑3 月，如易科罰金，以銀元300 元即新臺幣900 元（下同）折算1 日，原告則因其代表人犯上開之罪共3 罪，依同法第92條規定，被各處罰金8 萬元，各減為罰金4 萬元，應執行罰金10萬元。嗣經法務部調查局東部地區機動工作組以97年4 月25日東機廉一字第09777006340 號函知被告上情，被告乃以97年
5 月20日水九工字第09701003750 號函通知原告因有政府採購法第101 條第1 項第6 款情事，將刊登政府採購公報，原告不服，提出異議，經被告以97年6 月26日水九工字第0975004304 0號函復所提異議無理由（下稱異議處理結果），原告不服，向行政院公共工程委員會申訴，遭審議判斷駁回，遂提起本件行政訴訟。
三、本件原告主張略以：㈠原告並未借牌，亦未參與投標，系爭3 件標案均係陽明營
造公司投標，與原告無涉，不能單憑法務部調查局東機組調查員認定有「借牌」情事，即遽依政府採購法第101 條第1 項第6 款規定將原告刊登政府採購公報，原告負責人甲○○刑事判決有罪，實屬冤枉。
㈡被告並未針對原告「容許他人借用本人名義或證件參與投
標」所涉具體事證之論理法則及經驗法則詳加審查，即並未針對原告負責人甲○○亦為陽明營造公司股東之一之事實，深入查察，逕自認定原告有「容許他人借用本人名義或證件參與投標」之事實，亦未給予原告陳述事實之機會，未善盡調查事實及證據之義務，有違行政程序法第9 條及第43條規定。
㈢花蓮地院第1 審簡易判決經上訴後，該院97年度簡上字第
77號判決並未對原告為有罪之判決，而係為免訴判決，故原告並無政府採購法第101 條第1 項第6 款規定之情事。
況徵諸政府採購法第87條第5 項之適用僅限於自然人，與同法第101 條、第103 條所規範之適用對象為廠商，尚有不同，且政府採購法第101 條立法意旨，係針對不良廠商有違法或嚴重違約之情形下，方採取行政處分之制約，被告逕將原告為刊登政府採購公報之行政處分，顯係行政裁量之濫用，逾越法定裁量範圍，實屬過當。
㈣原告與陽明營造公司等廠商係於92年4 月10日參與系爭採
購案，被告遲至97年5 月20日（即投標行為發生後5 年）始作成刊登政府採購公報之處分，顯已罹於行政程序法第
131 條所定5 年時效，該處分應屬無效，始符法理。㈤原告長期承攬公共工程，均竭盡能力善盡履約之義務，從
未有工期延誤或遭終止契約之不良紀錄，倘遭刊登政府採購公報，必造成原告營運陷入困難，影響原告信譽與銀行債信，勢將對原告發生難以回復之損害，被告依政府採購法第101 條第1 項第6 款規定將原告刊登政府採購公報，有違行政程序法第7 條所定比例原則。為此，提起本件訴訟，並聲明求為判決：申訴審議判斷及異議處理結果均撤銷。
四、被告則辯以：原告因違反政府採購法，業經花蓮地院以96年度花簡字第33
5 號刑事簡易判決有罪在案，被告依該判決主文及事實理由，認原告有政府採購法第101 條第1 項第6 款情形，將其事實及理由通知原告，並認原告所為異議無理由而為函復，於法並無違誤。上開刑事簡易判決經原告提起上訴後，雖經花蓮地院以97年度簡上字第77號判決撤銷改判免訴，惟係因已逾追訴權時效，並非實體上認原告有無罪之理由，且原告第
1 審既經判決有罪，即已符合政府採購法第101 條第1 項第
6 款規定，不受上訴第2 審判決影響等語，並聲明求為判決駁回原告之訴。
五、本院之判斷：㈠按「意圖影響採購結果或獲取不當利益，而借用他人名義
或證件投標者，處3 年以下有期徒刑，得併科100 萬元以下罰金。容許他人借用本人名義或證件參加投標者，亦同。」、「廠商之代表人、代理人、受雇人或其他從業人員，因執行業務犯本法之罪者，除依該條規定處罰其行為人外，對該廠商亦科以該條之罰金。」、「機關辦理採購，發現廠商有下列情形之一，應將其事實及理由通知廠商，並附記如未提出異議者，將刊登政採購公報：……犯第
87 條 至第92條之罪，經第1 審為有罪判決者。」分別為政府採購法第87條第5 項、第92條及第101 條第1 項第6款所明定。另同法第8 條規定：「本法所稱廠商，係指公司、合夥或獨資之工商行號及其他得提供各機關工程、財務、勞務之自然人、法人、機關或團體。」㈡審諸前揭政府採購法第101 條第1 項第6 款規定所犯同法
第87條至第92條之罪，除第92條係就廠商因其代表人等犯政府採購法之罪，明定廠商亦應科以該條之罰金刑外，其餘第87條至第91條則係分別就強迫廠商違反本意為一定行為或不行為、受託辦理採購人員意圖私利為違反法令之限制、審查、洩密及強制採購人員違反本意為採購決定、洩密等行為，處以有期徒刑及併科罰金之處罰，可見犯第87條至第91條之罪者實以自然人為限，為法人、機關或團體之廠商雖不可能違犯，惟倘犯罪之該自然人為其代表人、代理人、受雇人或其他從業人員，依同法第92條規定亦負有刑責，應處以該條之罰金。蓋以法人僅係法律所擬制之主體，無法自為法律行為，須藉由其代表人或委由代理人對外為意思表示，故廠商為法人組織者，自有賴其代表人或代理人對外為意思表示，以參與政府之採購，其代表人所為代表公司之行為即等同法人之行為，是廠商之代表人因執行業務，代表公司參與政府採購，犯政府採購法第87條至第91條之罪，經第1 審為有罪判決者，應認該廠商已符合同法第101 條第1 項第6 款之要件，而有該條款之適用。
㈢查被告於92年間辦理系爭採購案招標時，原告負責人甲○
○意圖影響採購結果，借用陽明營造公司名義投標，犯政府採購法第87條第5 項之罪，經花蓮地院96年度花簡字第
335 號刑事簡易判決判處有期徒刑6 月，減為有期徒刑3月，如易科罰金，以銀元300 元折算1 日，原告因其代表人甲○○執行業務犯上開之罪，而依同法第92條規定，被科處罰金並應執行罰金10萬元。原告及其代表人甲○○不服，提起上訴，花蓮地院合議庭審理後，以97年度簡上字77號刑事判決駁回甲○○之上訴，原判決關於原告部分則予撤銷，且此部分因有刑事訴訟法第451 條之1 第4 項但書第3 款之情形，遂由該院合議庭依通常程序審理後，自為第1 審判決而為免訴之諭知，並經確定在案等情，有上開刑事判決、開（決）標紀錄表分別在原處分卷第38-45頁、第52-54 頁及本院卷第15-19 頁可稽，堪認為真實。
本件原告之刑事責任部分雖經花蓮地院合議庭依通常程序審理後自為第1 審判決，諭知免訴，惟原告代表人甲○○既因執行職務於系爭採購案有借用他人名義投標之行為，犯政府採購法第87條第5 項之罪，經花蓮地院於97年4 月
7 日以96年度花簡字第335 號刑事簡易判決為第1 審之有罪判決，依前揭㈡之法律見解，應認原告已符合同法第10
1 條第1 項第6 款之要件，不因原告自身依同法第92條規定應科之罰金刑因罹於追訴權時效致未經第1 審為有罪判決而受影響，是被告以原告有政府採購法第101 條第1 項第6 款情事，通知原告將刊登政府採購公報，並作成原告所提異議無理由之異議處理結果，於法並無違誤。
㈣雖原告主張其未借牌，亦未參與投標，其負責人甲○○遭
刑事判決有罪，實屬冤枉，被告未深入調查，逕予認定，復未給予原告陳述事實之機會，違反行政程序法第9 條、第43條規定，且被告遲至97年5 月20日始作成刊登政府採購公報之處分，除已罹行政程序法第131 條所定5 年時效外，亦有裁量濫用、違反比例原則等違法云云。惟被告依政府採購法第101 條第1 項第6 款規定，於廠商犯第87條至第92條之罪且經第1 審為有罪判決時，即應通知廠商將刊登政採購公報，並無裁量餘地，亦無再予調查犯行是否屬實之必要，且本件原告代表人甲○○犯政府採購法第87條第5 項之罪，既經花蓮地院96年度花簡字第335 號刑事簡易判決為第1 審有罪判決，應認原告已符合同法第101條第1 項第6 款之要件，復如前述，是原告指稱被告有未善盡調查事實及裁量濫用之違法云云，尚非可採。又被告係經法務部調查局東部地區機動工作組以97年4 月25日東機廉一字第09777006340 號函知後，始悉上情，因此於97年5 月20日水九工字第09701003750 號函通知原告將刊登政府採購公報，並告知如認該通知違法或不實，得於接獲通知之次日起20日內提出異議，如未提出異議即將刊登政府採購公報，原告於接獲該通知後，於97年6 月6 日以東營字第970606001 號函述明理由提出異議，經被告以97年
6 月26日水九工字第09750043040 號函復所提異議無理由等情，亦有各該函文在原處分卷可稽，故原告主張被告所為刊登政府採購公報之通知、異議處理結果及其程序有其所指上開之違法情事，洵非可採。
六、綜上所述，本件異議處理結果以原告有政府採購法第101 條第1 項第6 款規定之情事，通知原告將刊登政府採購公報，認事用法，俱無違誤，申訴審議判斷予以維持，亦無不合，原告徒執前詞，訴請如聲明，為無理由，應予駁回。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法均與本件判決結果不生影響，故不逐一論述，併此敘明。
據上論結，本件原告之訴為無理由，依行政訴訟法第98條第1 項前段，判決如主文。
中 華 民 國 98 年 8 月 13 日
臺北高等行政法院第五庭
審判長法 官 王碧芳
法 官 畢乃俊法 官 程怡怡上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
中 華 民 國 98 年 8 月 17 日
書記官 張正清