臺北高等行政法院判決
98年度訴字第342號原 告 甲00000000被 告 臺北縣政府代 表 人 乙○○縣長）住同訴訟代理人 丁○○被 告 行政院衛生署代 表 人 丙○○署長）住同上列當事人間因醫療法事件，原告不服行政院衛生署中華民國97年12月23日衛署訴字第0970049033號訴願決定，提起行政訴訟。
本院判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
壹、程序事項：本件被告行政院衛生署經合法通知，無正當理由而未於言詞辯論期日到場，核無行政訴訟法第218 條、民事訴訟法第386 條各款所列情形，爰依原告之聲請，由其一造辯論而為判決。
貳、事實概要：原告係「一生美容工作室」（設臺北縣新莊市○○路○○○ 號1 、2 樓）及同址1 樓「一生診所」之負責人。
被告所屬衛生局於民國97年4 月10日至原告負責之「一生診所」（設同上址1 樓）督導考核時，發現上址外之市招載有「醫學美容中心二F 、肉毒桿菌、電波拉皮、脈衝光、玻尿酸、減脂針」等字句，涉及違規醫療廣告，乃通知原告說明，經原告說明市招屬非屬診所及診所附設「台大一生美容中心」之市招，並稱「2 樓醫學美容中心係一生美容工作室之營業空間」，被告臺北縣政府遂以97年8 月21日北府衛醫字第09700817 76 號行政處分，對「一生美容工作室」裁處罰鍰新台幣（以下同）5 萬元。惟「一生美容工作室」係獨資，不具獨立之法人格，非可為權利義務之主體，被告臺北縣政府乃以97年10月23日北府衛醫字第0970099269號撤銷上開處分，改列原告個人為受處分人，以原告違反醫療法第84、87條第1 項規定，依同法第104 條規定，以系爭97年10月23日北府衛醫字第09700992 691號行政處分書，裁處原告新臺幣（下同）5 萬元罰鍰。原告不服，向被告行政院衛生署提起訴願遭駁回，遂以行政院衛生署、臺北縣政府及臺北縣政府衛生局為共同被告，提起本件行政訴訟。嗣原告在本件訴訟中因臺北縣政府衛生局僅為內部單位無獨立預算，非獨立機關，乃撤回對臺北縣政府衛生局之訴訟。
參、本件原告主張：詳如附件。並補充陳述其為「一生診所」之負責人，其診所自97年4 月10日起遭被告台北縣政府衛生局
5 次違憲來函騷擾，同日決定將「醫學美容廣告招牌」轉讓給其他機構；乃於97年4 月14日申請「一生美容工作室」營利事業登記證，同年月25日核准登記。「一生診所」於97年
4 月25日將「醫學美容廣告招牌」轉讓給「一生美容工作室」，「一生美容工作室」受讓後修改招牌內容為「美容醫療儀器資訊提供與教育訓練」、「護膚美容諮詢教育課程」與「微整型諮詢教育課程」之「美容資訊提供與教學訓練」等「醫學美容教育訓練諮詢廣告」，詎原告「一生美容工作室」竟遭罰鍰處分。嗣97年12月30日被告行政院衛生署公告診所得廣告，原告「一生美容工作室」遂將「醫學美容教育訓練諮詢廣告」轉讓給「一生診所」。本件處分係依97年4 月10日「診所督導考核暨病安紀錄表」查報原告違法廣告，惟「一生美容工作室」於97年4 月14日始申請營利事業登記證，如何能於97年4 月10日為廣告招牌之所有人？故本件處分實有違誤，應予撤銷等語。並聲明求為判決撤銷訴願決定及原處分，其餘聲明則詳如附件第4 頁至11頁所示。
肆、被告方面：
一、被告行政院衛生署：被告行政院衛生署未於準備程序及言詞辯論期日到場，亦未提出任何書面或陳述。
二、被告臺北縣政府則以：㈠醫療法第84條規定：「非醫療機構，不得為醫療廣告。」及
同法第87條第1 項規定：「廣告內容暗示或影射醫療業務者，視為醫療廣告。」行政院衛生署83年4 月27日衛署醫字第83021752號函釋略以：「美容業者之業務範圍，應係從事人身表面化粧美容，不得涉及影響或改變人體結構及生理機能之行為。邇來坊間報章雜誌屢見一些美容業者大肆刊登如隆乳、隆鼻、抽脂、雙眼皮…等暗示或影射醫療業務之廣告，應請各地方衛生主管機關除依違規醫療廣告取締處罰外，並應深入究察該處所是否涉有從事非法醫療行為情事，以杜不法。」、84年11月7 日衛署醫字第84070117號函釋略以：「廣告內容雖未明示『醫療業務』，惟綜觀其文字、方式、用語已具招徠他人醫療之效果者，則視為醫療廣告。... 依經驗法則，廣告刊登之目的，除宣示廣告物之功能、特色及品質外，其最終目的無非是為招攬商機，增加收入；而醫療廣告之刊登，可因此而招徠醫療業務，亦屬常情。... 因醫療業務有別於一般商品，為使民眾之醫療服務品質獲得保障，適當規範廣告刊登之內容，有其必要。」、醫療法第104 條規定：「違反第84條規定為醫療廣告者，處新臺幣5 萬元以上25萬元以下罰鍰。」。
㈡本件原告為「一生美容工作室」之負責人，其在營業處所外
即臺北縣新莊市○○路○○○ 號1 樓外之柱子刊載「醫學美容中心二F 、肉毒桿菌、電波拉皮、脈衝光、玻尿酸、減脂針」等字句，涉及違規醫療廣告。案經被告所屬衛生局於進行97年度診所督導考核時查獲，被告機關以97年6 月16日北衛醫字第0970059709號函請該工作室負責人於97年6 月23日至被告所屬衛生局說明，經該工作室97年6 月20日函表示略以：「鈞局所指係屬柱子市招係一生美容工作室依法於營業所在建築物柱子處所以『市招』載明標示提供『護膚美容諮詢教育課程』與『微整型諮詢教育課程』之美容資訊提供與教學服務項目之內容、、一生美容工作室2 樓醫學美容中心係獨立營業機構、、」。因該工作室非合法醫療機構，依規定不得為醫療廣告，其所為已違反醫療法第84條、第87條第1項之規定，被告依同法第10 4條之規定，以97年8 月21日北府衛醫字第0000000000號行政處分裁罰。該工作室不服提起訴願，因「一生美容工作室」之組織為獨資，尚不能成為權利義務之主體，被告乃以97年10月23日北府衛醫字第0970099269號撤銷上揭97年8 月21日北府衛醫字第0000000000號原處分，另對原告（一生美容工作室負責人）依違反醫療法第84條及第87條第1 項規定行政處分（97年10 月23 日北府衛醫字第09700992691 號）。
㈢卷查系爭廣告市招刊載「醫學美容中心二F 、肉毒桿菌、電
波拉皮、脈衝光、玻尿酸、減脂針」等詞句涉及醫療業務，屬醫療法第9 條規定之醫療廣告，另同法第84條規定：「非醫療機構，不得為醫療廣告。」，原告「一生美容工作室」非合法醫療機構，即不得刊載上揭涉及醫療行為之醫療廣告，是原告之違規事證明確，洵堪認定。縱使原告聲稱：「廣告市招與營業活動係受憲法保障之人民合法自由權利」，惟依憲法第23條規定略以：「以上各條列舉之自由權利，除為、、、維持社會秩序，或增進公共利益所必要者，不得以法律限制之」，按醫療行為非等同於一般商業行為，因其具有公益性質，且直接涉及民眾健康，為提高醫療品質及保障民眾就醫權利，維持社會秩序，故立法者於訂定醫療法時即已將相關私益與公益列入衡酌，方以法律規範限制非醫療機構不得為醫療廣告。故依法對人民所為之限制，完全符合憲法第23條所揭櫫的「法律保留原則」。
㈣查醫療法於93年4 月28日修正公布，依醫療法第11條規定：
「本法所稱主管機關：在中央為行政院衛生署；在直轄市為直轄市政府；在縣( 市) 為縣( 市) 政府。」又同法第84條已明確規範非醫療機構，不得為醫療廣告，中央制定法律，地方自當依法行政。原告陳述被告機關援用法律係涉及限制甚或侵害人民基本權利（言論自由、營業權、工作權、職業權、教育權）之條文，惟查本案「一生美容工作室」並非合法醫療機構，卻於市招刊載「肉毒桿菌、電波拉皮、脈衝光、玻尿酸、減脂針」等需醫事人員執行之醫療行為，顯有侵害公共利益之虞，被告機關依法律發動之行政作為，並無剝奪其權利，實乃合法合憲。
㈤原告稱「臺北縣政府衛生局針對所謂『違法醫療廣告』與『
廣告內容暗示或影射醫療業務者，視為醫療廣告』之查報處罰方式違反行政法一般原則及憲法明文要求」云云，惟原告「一生美容工作室」在營業處「柱子」所刊登市招內容，事實已違反醫療法第84條規定，並經被告機關訪談，原告逕寄說明書坦承不諱在卷，依同法第104 條規定處以最低罰鍰5萬元。被告機關對原告有利不利情形均依行政程序法之規定查証，並依經驗法則及論理法則判斷所為處分，符合一般法律原則及憲法規範，並無圖利特定機構（人），原告所訴，顯無理由。
伍、本院判斷：
一、關於撤銷訴訟、請求返還罰鍰及法定利息（即原告訴之聲明
壹、陸）部分：㈠按醫療法第84條規定：「非醫療機構，不得為醫療廣告。」
、「本法所稱醫療機構，係指供醫師執行醫療業務之機構。」、「本法所稱醫療廣告，係指利用傳播媒體或其他方法，宣傳醫療業務，以達招徠患者醫療為目的之行為。」、醫療機構包括醫院、診所及其他醫療機構，同法第2 條、第9條、第12條亦有明文規定。又同法第87條第1 項規定：「廣告內容暗示或影射醫療業務者，視為醫療廣告。」，醫療法第
104 條規定：「違反第84條規定為醫療廣告者，處新臺幣5萬元以上25萬元以下罰鍰。」。復按行政院衛生署83年4 月27日衛署醫字第83021752號函釋：「美容業者之業務範圍，應係從事人身表面化粧美容，不得涉及影響或改變人體結構及生理機能之行為。…如隆乳、隆鼻、抽脂、雙眼皮…等暗示或影射醫療業務之廣告，應請各地方衛生主管機關除依違規醫療廣告取締處罰外，並應深入究察該處所是否涉有從事非法醫療行為情事…」、84年11月7 日衛署醫字第84070117號函釋略以：「廣告內容雖未明示『醫療業務』，惟綜觀其文字、方式、用語已具招徠他人醫療之效果者，則視為醫療廣告。…依經驗法則，廣告刊登之目的，除宣示廣告物之功能、特色及品質外，其最終目的無非是為招攬商機，增加收入；而醫療廣告之刊登，可因此而招徠醫療業務，亦屬常情。…因醫療業務有別於一般商品，為使民眾之醫療服務品質獲得保障，適當規範廣告刊登之內容，有其必要。」。行政院衛生署本於中央主管機關職權，為執行醫療法之必要而釋示醫療廣告內容之範疇，說明廣告內容若綜觀其文字、方式、用語已具招徠他人醫療之效果者，則視為醫療廣告，究函釋內容並未涉及限制人民權利或增加人民法律所無之義務等事項，僅為細節性或技術性之規定，並未逾越母法（醫療法）之限度及目的，無違法律保留原則，自得予以援用。
㈡本件如事實概要之事實為兩造所不爭執，並有被告所屬衛生
局於97年4 月10日之97年度診所督導考核暨病安紀錄表、柱子市招照片、各處分書影本，附於被告檢送相關卷證卷內可稽，為可確認之事實。經查上開柱子市招廣告雖冠以「…整型諮詢教育課程」字樣，惟大部分版面則刊載「肉毒桿菌……、電波拉皮：皮膚鬆弛、脈衝光：去斑．除細紋．黑眼圈、玻尿酸：隆鼻/ 下巴、豐唇/ 耳垂、減脂針：蝴蝶袖、雙下巴」等，足徵其內容暗示或影射醫療業務，違反上揭醫療法規定及行政院衛生署函釋；上開刊載於公眾可見之柱子市招廣告，意在宣傳醫務，招徠患者醫療，核屬醫療法第9 條之醫療廣告。次查系爭柱子刊載「醫學美容中心二F 」此觀諸卷內照片即明，足徵其為位在本件地址2 樓之醫學美容中心之市招醫療廣告；而原告坦承其為設在2 樓之醫學美容中心之負責人（見本院卷111 頁即98年6 月25日筆錄），復未證明該醫學美容中心為法人組織或非法人團體，則該醫學美容中心並無法律上人格，不能獨立對外為權利義務主體，應以經營之自然人即原告其主體，是原告為柱子市招醫療廣告之行為人，堪以認定。又原告為領有醫師證書之醫事人員（醫療法第10條參照）並非醫療機構，依上開說明原告個人及醫學美容中心均非醫療機構，不得為醫療廣告，要無疑義。從而，原告（醫學美容中心）不得刊登醫療廣告，竟為刊登，其違規事實足可認定，被告依法處罰並無不合。
㈢原告雖主張本件係處罰97年4 月10日之行為，惟其係97年4
月14日向台北縣政府經濟發展局申請「一生美容工作室」營利事業登記，於97年4 月25日獲准登記，97年4 月25日始正式自「一生診所」受讓系爭市招，則原告之一生美容工作室如何能在97年4 月10日為醫學美容中心廣告招牌之所有人，故系爭處分違誤云云。經查本件醫療廣告係被告所屬衛生局於97年4 月10日對「一生診所」稽查時發現，被告機關以97年5 月6 日北衛醫字第0970044377號函請一生診所回覆改善結果（見被告檢送相關卷證第1 至7 頁），其具狀稱「…醫學美容中心之柱子市招係由另一獨立營業機構2 樓『一生美容工作室』標示其『醫學美容諮詢教育課程』服務項目，非屬於一生診所附設『台大一生醫學美容中心之『美容部』市招……非屬一生診所之市招…」，一生美容工作室亦以97年
6 月20日函陳述：「鈞局所指係屬柱子市招係一生美容工作室依法於營業所在建築物柱子處所以『市招』載明標示提供『護膚美容諮詢教育課程』與『微整型諮詢教育課程』之美容資訊提供與教學服務項目之內容、、一生美容工作室2 樓醫學美容中心係獨立營業機構、、」，因一生美容工作室非合法醫療機構，不得為醫療廣告，被告遂依同法第104 條之規定，以97年8 月21日北府衛醫字第0000000000號行政處分裁處罰鍰5 萬元，該工作室不服提起訴願，因「一生美容工作室」之組織為獨資，尚不能成為權利義務之主體，被告乃以97年10月23日北府衛醫字第0970099269號撤銷上開處分，改列原告個人為受處分人，以原告違反醫療法第84、87條第
1 項規定，依同法第104 條規定，作成系爭處分，此觀諸系爭處分書上明確記載「處受處分人辛紹祺（罰鍰新台幣5 萬元整。」即明爭處分之受處分人為原告而非「一生美容工作室」，則一生美容工作室於裁罰當時設立與否，不影響本件裁罰，原告執97年4 月10日一生美容工作室尚未成立而認系爭處分違誤委不足取。次查系爭醫療廣告係台北縣新莊市○○路○○○ 巷2 樓之醫學美容中心之廣告，而「一生診所」則在1 樓，參之前開原告所為說明，系爭醫療廣告非一生診所之市招，故原告主張系爭醫療廣告係一生診所於97年4 月25日正式轉讓給一生美容工作室，為不可採。
㈣按憲法第23條規定：「以上各條列舉之自由權利，除為…維
持社會秩序，或增進公共利益所必要者，不得以法律限制之」，查醫療行為非等同於一般商業行為，因該行為具有高度公益性之性質，且直接涉及社會大眾之生命、身體以及健康，因其涉及之人民之重要基本權利，為提高醫療品質及保障民眾就醫權利，維持社會秩序，故立法者於訂定醫療法時即已將相關私益與公益列入衡酌，方以法律規範限制非醫療機構不得為醫療廣告。故醫療法對人民所為之限制，並無不符憲法第23條所揭櫫的「法律保留原則」情形。且醫療法之規範在於促進醫療事業之健全發展，合理分配醫療資源，提高醫療品質，保障病人權益，增進國民健康，則限制廣告刊登並處以罰鍰係達成目的侵犯最小手段，此種規範符合目的達成之有效性；醫療廣告有別於一般廣告，而為保障一般大眾權益避免因廣告之誤導損害健康，所涉及者係重大公益目的維護國民健康，所以對於廣告內容自可為合理之限制，又相關解釋函令方面，亦符合上述之目的，並無逾越；再按所謂比例原則係行政機關或法律對於限制人民基本權程度是否有過度侵犯之謂。另若是涉及到行政裁量等事項，基本上為尊重權利分立原則，行政機關在裁量範圍之內自有裁量權。本件原告違規為醫療廣告，事證已臻明確，經主管機關裁罰法律規定之最低金額，並無違反比例原則以及逾越行政機關之裁量範圍的問題。故原告主張被告援引之解釋令函違法及違憲，殊無可取。
㈤原告請求另「被告台北縣政府應返還原告所有違憲違法行政
行為所生罰鍰金額（新台幣伍萬元整）及法定利息（自98年
8 月27日起算）。」，查原告罰鍰係基於系爭處分而繳納，此項請求自以原行政處分應否撤銷為據，因系爭處分並無違誤，原告提起之撤銷訴訟並無理由，已如前述，原告此部分請求即無理由。
二、關於原告提起確認訴訟（即原告聲明貳）部分：㈠按行政訴訟第6 條規定「確認行政處分無效及確認公法上法
律關係成立或不成立之訴訟，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之。其確認已執行完畢或因其他事由而消滅之行政處分為違法之訴訟，亦同。確認行政處分無效之訴訟，須已向原處分機關請求確認其無效未被允許，或經請求後於三十日內不為確答者，始得提起之。確認公法上法律關係成立或不成立之訴訟，於原告得提起撤銷訴訟者，不得提起之。」，則按確認訴訟之提起，依行政訴訟法第6 條規定，以確認行政處分無效、確認公法上法律關係成立或不成立、確認已執行完畢或因其他事由而消滅之行政處分違法為限。若原告提起之確認訴訟，非屬上開類型之訴訟，即屬起訴不備要件。
㈡查本件原告提起確認訴訟如下：
1.確認之訴部份⒈請求判決確認︰『醫療法第84條』與『醫療法第87條第1 項』所稱『醫療廣告』，應該依據一般認知與醫學常識，『醫療廣告』僅指『醫療行為』之廣告，所有被告皆不得將『美容醫療儀器資訊提供與教育訓練』、『護膚美容諮詢教育課程』與『微整型諮詢教育課程』之『美容資訊提供與教學訓練』等『醫學美容教育訓練諮詢廣告』視為『醫療法第84條』、『醫療法第87條第1 項』所稱之『醫療廣告』。
⒉請求判決確認︰『醫療法第84條』與『醫療法第87條第1 項
』和醫療法所有條文文內容並未明確直接授權任何衛生行政機關得以行政命令訂定『限定醫療廣告內容』或『廣告內容暗示或影射醫療業務者視為醫療廣告判定標準』等涉及工作權、職業與營業自由和言論自由之侵害人民實體法權益之法規命令條文。
⒊請求判決確認︰衛生署84年11月7 日『衛署醫字第84070117
號函釋』所據醫療法第87條第1 項之規定：「廣告內容暗示或影射醫療業務者，視為醫療廣告。」『衛署醫字第84070117號函釋』其母法條文內容並未明確直接授權中央主管機關得以訂定『限定醫療廣告內容』或『廣告內容暗示或影射醫療業務者視為醫療廣告判定標準』等涉及工作權、職業與營業自由和言論自由之侵害人民實體法權益之法規命令條文。⒋請求判決確認︰衛生署83年4 月27日『衛署醫字第83021752
號函釋』略以：『美容業者之業務範圍應係從事人身表面化妝美容，不得涉及影響或改變人體結構及生理機能之行為。』係違憲違法之行政法令，並無任何法律條文內容明確直接授權中央主管機關得以逕行訂定禁止原告從事經營『美容醫療儀器資訊提供與教育訓練』、『護膚美容諮詢教育課程』與『微整型諮詢教育課程』之『美容資訊提供與教學訓練』等服務營業項目涉及限制工作權、職業與營業自由和言論自由之侵害人民實體法權益之法規命令條文。
⒌請求判決確認︰原告係依據醫療法第84條規定：「非醫療機
構，不得為醫療廣告。」之反面解釋「非醫療機構，得為非醫療廣告。」於係屬市招向客戶提供『美容醫療儀器資訊提供與教育訓練』、『護膚美容諮詢教育課程』與『微整型諮詢教育課程』之『美容資訊提供與教學訓練』等『醫學美容教育訓練諮詢廣告』，並非『醫療法第84條所稱醫療廣告』，亦非被告台北縣政府衛生局所認定之『醫療法第87條第1項所稱廣告內容暗示或影射醫療業務者視為醫療廣告』，原告並未違反相關醫療法規。
⒍請求判決確認：被告所屬衛生局人員『執行職務顯有偏頗』
，即台北縣政府衛生局公務人員於執行職務時涉嫌隨意以醫療法所稱「非醫療機構不得為醫療廣告」與「廣告內容暗示或影射醫療業務者視為醫療廣告」為名罰鍰擾民，卻行「創造行政業務業績」甚或「瀆職圖利」之實，更違反「依法行政原則」、「法律優越原則」、「法律保留原則」、「明確性原則」、「信賴保護原則」、「平等原則」、「比例原則」等行政法一般行政原則。具體事證包括：（1 ）擅自擴張解釋並錯誤引用『醫療法第84條規定』和『醫療法第87條第
1 項規定』並錯誤引用「衛署醫字第84070117號函」與「衛署醫字第83021752號函釋」之規定於本案；（2 ）濫用「非醫療機構不得為醫療廣告」與「廣告內容暗示或影射醫療業務者視為醫療廣告」並錯誤引用「衛署醫字第84070117號函」與「衛署醫字第83021752號函釋」之規定等違憲違法之舉報審查『美容醫療儀器資訊提供與教育訓練』、『護膚美容諮詢教育課程』與『微整型諮詢教育課程』之『美容資訊提供與教學訓練』等『醫學美容教育訓練諮詢廣告』為名罰鍰擾民；（3 ）不依訴願法規定和行政法原則卻故意對原告及其代表人維持明顯錯誤裁定本件違憲違法之侵權行政行為；（4 ）「創造行政業務業績」涉嫌「瀆職圖利」。
⒎請求判決確認：被告原訴願決定機關衛生署『執行職務顯有
偏頗』，被告衛生署署長丙○○與所屬『行政院衛生署訴願審議委員會』等公務員長期違憲、違法、違反行政法原則，在無法律明確直接授權下以違法行政行為駁回原告訴願侵害原告權利，涉嫌「瀆職」並「圖利」台北縣政府衛生局與台北縣政府所屬公務員。
⒏請求判決確認：被告衛生署在未獲法律明確直接授權之下，
衛生署84年11月7 日『衛署醫字第84070117號函釋』內容已明顯超越母法法律條文之授權範圍。細察衛生署84年11月7日『衛署醫字第84070117號函釋』係中央主管機關應依『醫療法第87條第1 項』之規定：「廣告內容暗示或影射醫療業務者，視為醫療廣告。」所明確直接授權訂定。所以原處分台北縣政府北衛醫字第00000000000 （0000000000）號函及其所依據之衛生署84年11月7 日『衛署醫字第84070117號函釋』，已違反『明確性原則』與『依法行政原則』等行政法一般原則與行政程序法和中央法規標準法之規定，此項法規命令因「欠缺法律之明確授權」與「違反法律保留原則」而發生合法性問題。所有被告據此違法違憲之行政契約、行政法令、行政處分、行政程序與屢次侵害原告權利之行政行為，全部無效。
⒐請求判決確認：被告衛生署在未獲法律明確直接授權之下，
衛生署83年4 月27日『衛署醫字第83021752號函釋』內容已明顯超越母法法律條文之授權範圍。細察衛生署83年4 月27日『衛署醫字第83021752號函釋』係違憲違法之行政法令，並無任何法律條文內容明確直接授權中央主管機關得以逕行訂定禁止原告從事經營『美容醫療儀器資訊提供與教育訓練』、『護膚美容諮詢教育課程』與『微整型諮詢教育課程』之『美容資訊提供與教學訓練』等服務營業項目涉及限制工作權、職業與營業自由和言論自由之侵害人民實體法權益之法規命令條文。所以原處分台北縣政府北衛醫字第00000000
000 （0000000000）函及其所依據之衛生署83年4 月27日『衛署醫字第83021752號函釋』，已違反『明確性原則』與『依法行政原則』等行政法一般原則與行政程序法和中央法規標準法之規定，此項法規命令因「欠缺法律之明確授權」與「違反法律保留原則」而發生合法性問題。所有被告據此違法違憲之行政契約、行政法令、行政處分、行政程序與屢次侵害原告權利之行政行為，全部無效。
⒑請求判決確認：被告原處分機關台北縣政府上揭行政程序所
為之行政行為其所依據之現行行政法規與命令，因為『欠缺法律明確直接授權』或『違反法律保留原則』而致侵害原告與病患受憲法所保障之基本權利，所以皆係違憲違法之無效法規命令，在立法院修法更正前應立即禁止被告違法引用。上揭現行行政法規與命令包括：1.行政院衛生署於民國94年2 月5 日呈立法院修正通過醫療法第84條規定：「非醫療機構，不得為醫療廣告。」係屬訂定違憲法律之違憲違法行政行為。2.行政院衛生署於民國94年2 月5 日呈立法院修正通過醫療法第87條第1 項之規定：「廣告內容暗示或影射醫療業務者，視為醫療廣告。」係屬訂定違憲法律之違憲違法行政行為。
⒒請求判決確認：所有被告上揭涉案公務員其違憲違法行政行
為與行政程序涉有以下刑責：（一）被告所屬台北縣政府衛生局涉案公務員一再違法行政，被告台北縣政府衛生局代表人代理局長許銘能罔顧法政制度與行政專業，縱容所屬以低落素質與輕率態度隨意作出上揭違憲違法的行政行為，並且許銘能顯然竟未親自審理此案即輕率發出上揭公文函，涉嫌瀆職圖利他人，被告台北縣政府衛生局上揭涉案公務員之違法行為已符合刑法第131 條瀆職圖利罪之構成要件，並應依民法、行政程序法、國家賠償法對原告負連帶賠償責任。（二）被告衛生署所委任之訴願審議委員會竟以低落素質與輕率態度隨意作出上揭訴願決定書內容，並且被告衛生署代表人丙○○顯然竟未親自審理此案即輕率發出上揭訴願決定書，顯然輕忽應付人民重大訴願權利，被告衛生署代表人丙○○與訴願審議委員會等上揭涉案公務員之違法行為已符合刑法第124 條瀆職枉法裁判或仲裁罪之構成要件並應依民法、行政程序法、國家賠償法對原告負連帶賠償責任。
㈢觀諸原告主張並非確認行政處分無效、確認公法上法律關係
成立或不成立、確認已執行完畢或因其他事由而消滅之行政處分違法為內容；各項聲明所指行政處分為何亦不明確，原告僅空泛的主張法律違憲或解釋函令違憲，則其主張者並非本院審判範圍，又確認事實狀態並不符行政訴訟法第6 條之規定，原告提起確認訴訟要件不備，即非合法。
三、關於提起課與義務之訴（即原告聲明參）部分：㈠按「人民因中央或地方機關對其依法申請之案件，於法令所
定期間內應作為而不作為，認為其權利或法律上之利益受損害者，經依訴願程序後，得向高等行政法院提起請求該機關應為行政處分或應為特定內容之行政處分之訴訟。」、「人民因中央或地方機關對其依法申請之案件，予以駁回，認為其權利或法律上之利益受損害者，經依訴願程序後，得向高等行政法院提起請求該機關應為行政處分或應為特定內容之行政處分之訴訟。」行政訴訟法第5 條第1 項及第2 項分別定有明文。可知提起課予義務訴訟必須經過訴願前置，始得提起行政訴訟，否則，即屬起訴不備要件。
㈡本件原告提起課予義務之訴如下：
⒈請求判決：所有被告應立即依法調查所屬涉案之公務員，若
其中公務員對於如此簡單明確之行政法原則「命令與法律和憲法抵觸者無效」竟然毫無概念，仍持錯誤見解且主觀違法進行行政程序，被告公務員應依行政程序法第32、33條規定自行迴避或被令迴避。
⒉請求判決：被告衛生署應立即依法調查受被告衛生署委任執
行公務之受委任成員，若其中成員（1 ）未正確依據「訴願法第77條第5 款規定」要求補正，卻故意錯誤引用「訴願法第77條第3 款規定」違憲違法決定訴願不受理，涉嫌「瀆職圖利」；（2 ）並且對於如此簡單明確之行政法原則「命令與法律和憲法抵觸者無效」竟然毫無概念，仍持錯誤見解且主觀違法進行行政程序，被告委任執行公務之受委任成員應依行政程序法第32、33條規定自行迴避或被令迴避。
⒊請求判決：所有被告應立即依法撤銷本案被告所依據之相關
現行違憲違法之醫療行政法規與命令，並依據憲法由行政院衛生署提出醫療法修正案經立法院訂定法律條文，明確規範「非醫療機構不得為醫療廣告」、「廣告內容暗示或影射醫療業務者視為醫療廣告」和『美容醫療儀器資訊提供與教育訓練』、『護膚美容諮詢教育課程』與『微整型諮詢教育課程』之『美容資訊提供與教學訓練』等『醫學美容教育訓練諮詢廣告』之法律範圍，以避免不斷違憲違法侵犯人民基本權利，惡化健康保險品質。
⒋請求判決：所有被告應立即依法為此重大違法行政疏失採取
以下措施：（一）對於原處分權責相關之合法合格公務人員進行憲法、行政法、全民健康保險法法規再教育；（二）對於未經高、普、特考合法選任之相關非法公務人員進行調查及調職；（三）對於委託行政之相關法規諮詢委員依其對本案之個人錯誤見解與非專長部分重新調查選任；（四）將本案相關失職人員移送監察院與公務人員懲戒委員會進行調查懲處；（五）將本案相關失職人員主動移送檢方進行調查不法，追究涉有刑法第131 條瀆職圖利罪刑責之涉案公務員與代表人。
⒌請求判決：所有被告應主動與相關權責單位進行調查，依法
立即要求所有行政人員停止一切違憲違法行政行為，追查比對相關人員無法無天之類似犯罪行為，若有對價關係存在（業績、績效、考核、獎金），應立即依法起訴並追扣其以往不法所得。
⒍請求判決：（一）被告衛生署應撤銷廢止衛生署84年11月7
日『衛署醫字第84070117號函釋』略以：「廣告內容…已具招徠他人醫療之效果者，則視為醫療廣告…」違憲違法之法規條文並撤銷廢止衛生行政機關據此所為之所有行政法規、行政命令、行政處分、行政程序與所有其他違憲違法之行政行為；（二）被告衛生署應立即依法撤銷上揭法規相關所有現行違憲違法之行政法規與行政命令，並依據憲法由行政院衛生署提出醫療法修正法案經立法院通過合憲之法律條文，條文列舉明確規範所謂「非醫療機構不得為醫療廣告」、「廣告內容暗示或影射醫療業務者視為醫療廣告」和『美容醫療儀器資訊提供與教育訓練』、『護膚美容諮詢教育課程』與『微整型諮詢教育課程』之『美容資訊提供與教學訓練』等『醫學美容教育訓練諮詢廣告』之法律授權範圍，以避免不斷侵犯人民基本權利，惡化衛生醫療行政品質。
⒎請求判決：（一）被告衛生署應撤銷廢止衛生署83年4 月27
日『衛署醫字第83021752號函釋』略以：『美容業者之業務範圍應係從事人身表面化妝美容，不得涉及影響或改變人體結構及生理機能之行為。』違憲違法之法規條文並撤銷廢止衛生行政機關據此所為之所有行政法規、行政命令、行政處分、行政程序與所有其他違憲違法之行政行為；（二）被告衛生署應立即依法撤銷上揭法規相關所有現行違憲違法之行政法規與行政命令，並依據憲法由行政院衛生署提出醫療法修正法案經立法院通過合憲之法律條文，條文列舉明確規範所謂「非醫療機構不得為醫療廣告」、「廣告內容暗示或影射醫療業務者視為醫療廣告」和『美容醫療儀器資訊提供與教育訓練』、『護膚美容諮詢教育課程』與『微整型諮詢教育課程』之『美容資訊提供與教學訓練』等『醫學美容教育訓練諮詢廣告』之法律授權範圍，以避免不斷侵犯人民基本權利，惡化衛生醫療行政品質。
⒏請求判決：（一）被告台北縣政府應依法命令台北縣政府衛
生局立即停止適用衛生署84年11月7 日『衛署醫字第84070117號函釋』略以：「廣告內容…已具招徠他人醫療之效果者，則視為醫療廣告…」違憲違法之法規條文並撤銷廢止所轄衛生行政機關據此所為之所有行政法規、行政命令、行政處分、行政程序與所有其他違憲違法之行政行為；（二）被告台北縣政府應依職權行文衛生署要求立即檢討修改違憲違法之行政法規與行政命令，以避免衛生醫療行政機關不斷侵犯台北縣縣民基本權利，惡化台北縣衛生醫療行政品質。
⒐請求判決：（一）被告台北縣政府應依法命令台北縣政府衛
生局立即停止適用衛生署83年4 月27日『衛署醫字第83021752號函釋』略以：『美容業者之業務範圍應係從事人身表面化妝美容，不得涉及影響或改變人體結構及生理機能之行為。』違憲違法之法規條文並撤銷廢止所轄衛生行政機關據此所為之所有行政法規、行政命令、行政處分、行政程序與所有其他違憲違法之行政行為；（二）被告台北縣政府應依職權行文衛生署要求立即檢討修改違憲違法之行政法規與行政命令，以避免衛生醫療行政機關不斷侵犯台北縣縣民基本權利，惡化台北縣衛生醫療行政品質。
⒑請求判決：被告台北縣政府依法應立即禁止原處分機關台北
縣政府衛生局未來在無法律明確直接授權之下：（1 ）不得擴張解釋『醫療法第84條』、『醫療法第87條第1 項』和並錯誤引用『衛署醫字第84070117號函釋』與『衛署醫字第83021752號函釋』之規定於本案『美容醫療儀器資訊提供與教育訓練』、『護膚美容諮詢教育課程』與『微整型諮詢教育課程』之『美容資訊提供與教學訓練』等『醫學美容教育訓練諮詢廣告』與類似案件；（2 ）不得濫用「非醫療機構不得為醫療廣告」或「廣告內容暗示或影射醫療業務者視為醫療廣告」等違憲違法之舉報審查『美容醫療儀器資訊提供與教育訓練』、『護膚美容諮詢教育課程』與『微整型諮詢教育課程』之『美容資訊提供與教學訓練』等『醫學美容教育訓練諮詢廣告』為名，對原告進行任何違憲違法之侵權行政行為。
⒒請求判決：被告原處分機關在無法律明確直接授權之下，應
依法立即停止（1 ）擴張解釋『醫療法第84條』、『醫療法第87條第1 項』和並錯誤引用『衛署醫字第84070117號函釋』與『衛署醫字第83021752號函釋』之規定於本案『美容醫療儀器資訊提供與教育訓練』、『護膚美容諮詢教育課程』與『微整型諮詢教育課程』之『美容資訊提供與教學訓練』等『醫學美容教育訓練諮詢廣告』與類似案件；（2 ）以濫用「非醫療機構不得為醫療廣告」或「廣告內容暗示或影射醫療業務者視為醫療廣告」等違憲違法之舉報審查『美容醫療儀器資訊提供與教育訓練』、『護膚美容諮詢教育課程』與『微整型諮詢教育課程』之『美容資訊提供與教學訓練』等『醫學美容教育訓練諮詢廣告』為名，對原告進行之任何違憲違法侵權行政行為。
⒓請求判決：被告衛生署、台北縣政府應依法裁定：（1 ）本
案原處分機關台北縣政府衛生局之公務員因執行職務顯有偏頗且有重大過失，該等經辦公務員係違法失格人員應立即依法行政迴避，不得處理原告與本案接續行政業務與行政救濟程序；（2 ）本案原處分機關之公務員錯誤引用「衛署醫字第84070117號函」與『衛署醫字第83021752號函釋』之規定，對於「非醫療機構不得為醫療廣告」與「廣告內容暗示或影射醫療業務者視為醫療廣告」和舉報審查『美容醫療儀器資訊提供與教育訓練』、『護膚美容諮詢教育課程』與『微整型諮詢教育課程』之『美容資訊提供與教學訓練』等『醫學美容教育訓練諮詢廣告』之行政裁量顯然不具衛生醫療行政專業素養；原處分機關台北縣政府衛生局依法應對於經辦上揭違憲違法侵害人權之行政行為和行政程序等原處分之權責相關公務員為此重大違法行政疏失採取以下措施：（i ）針對本案合法合格公務人員進行憲法、行政法、醫療法法規再教育；（ii）針對本案未經高、普、特考合法選任之相關非法公務人員進行調查及調職；（iii ）針對本案行使公權力之相關人員糾正其對本案之個人錯誤見解與非專長部分重新選訓。
⒔請求判決：所有被告上揭公務員之行政主管與監察機關為此
重大違法行政疏失應依法將本案相關失職人員移送監察院與公務人員懲戒委員會進行調查懲處，以免一錯再錯再三侵犯人民基本權利，惡化行政品質。
⒕請求判決：所有被告上揭公務員之行政主管與司法機關為此
重大違法行政疏失應依法全面重新審查該等公務員以往所有經辦案件，徹查是否有侵害人民權利或勾串誣陷人民以創造行政業績領取績效獎金等瀆職圖利罪嫌。若有涉有不法應將本案相關失職人員主動移送檢方進行調查，追究涉有刑法第
131 條瀆職圖利罪刑責之涉案公務員與代表人。㈢原告提起上揭項課予義務之訴部分，因原告未經訴願前置程
序，上開請求內容亦非請求被告機關做成對原告授益性之行政處分，不合提起課予義務訴訟之要件，於法不合。
四、關於給付之訴（即原告訴之聲明肆）部份：㈠按「人民與中央或地方機關間，因公法上原因發生財產上之
給付或請求作成行政處分以外之其他非財產上之給付，得提起給付訴訟。因公法上契約發生之給付，亦同。」、「前項給付訴訟之裁判，以行政處分應否撤銷為據者，應於依第4條第1 項或第3 項提起撤銷訴訟時，併為請求。」、「原告之訴，依其所訴之事實，在法律上顯無理由者，行政法院得不經言詞辯論，逕以判決駁回之。」行政訴訟法第8 條第1項、第2 項及第107 條第3 項分別定有明文。
㈡本件原告主張依據行政程序法第52條第1 項規定：「行政程
序所生之費用，由行政機關負擔。但專為當事人或利害關係人利益所支出之費用，不在此限。」，被告行政院衛生署應給付原告因其違憲違法之行政行為與行政程序所生費用：原告及其代表人因上揭違憲違法行政程序遭衛生署違憲違法就原告訴願為不受理決定（實為訴願駁回），而提起行政訴訟所生調閱影印行政管理費用１萬元云云。惟系爭處分並無違誤，被告行政院衛生署遞予維持亦無不合，原告請求權不存在，原告此部分主張，顯無理由，自應予以駁回。
五、關於請求損害賠償（即原告訴之聲明伍）部份：查原告主張被告行政院衛生署對於原告就系爭處分所提訴願為駁回之決定（原告誤載為不受理），乃違憲違法，原告為此委任『管理顧問有限公司』諮詢草擬「行政訴訟起訴狀」一份，所生「行政訴訟諮詢顧問費」每次2 萬元；本件行政訴訟額外所生法務費用20萬元（含法律諮詢、法務行政、訴狀撰寫費用）；本件行政訴訟額外所生損害60萬元（含原告出庭所受精神、時間與費用之損失）云云。核其所為應屬行政訴訟法第7 條所定：「提起行政訴訟，得於同一程序中，合併請求損害賠償或其他財產上給付。」之訴訟。茲依行政訴訟法第7 條規定，提起行政訴訟，固得於同一程序中合併請求損害賠償或其他財產給付，然該規定得合併請求損害賠償或其他財產上給付之規定，查其立法意旨在於提起行政訴訟之際利用同一訴訟程序合併請求損害賠償，可省訴訟手續之重複之繁，因行政機關之違法處分，致人民權利或法律上利益受損害者，經提起行政訴訟後，其損害有能除去者，有不能除去者，其不能除去者，自應准許人民於提起行政訴訟之際，合併請求損害賠償或其他財上之給付，以保護人民之權利。茲因此等請求與其所合併提起之行政訴訟間，有一定之前提或因果關係，基於訴訟資料之共通，為避免二裁判之衝突及訴訟手續重複之勞費而為之規範。故於當事人有依行政訴訟法第7 條規定併為請求時，必其所據以合併之行政訴訟，已經行政法院實體審究且為勝訴之判決，行政法院始得就該當事人依行政訴訟法第7 條所為請求，為實體審究並為勝訴之判決甚明（最高行政法院97年度判字第988 號判決參照）。準此，原告就此部分合併訴請被告損害賠償，須以系爭違法，致原告權利或利益受損害始得合併為此請求，惟被告行政院衛生署並非原處分機關，而被告臺北縣政府作成系爭處分核無違誤，已如前述，則原告此部分合併請求損害賠償，亦無所據，應併予駁回。
六、綜合上述，本件原告之訴為一部不合法，一部無理由。有關訴不合法部分，原應以裁定駁回，惟為求慎重及訴訟經濟，本院就不合法及顯無理由部分，併以判決為之。又本件事證已臻明確，兩造其餘之主張陳述，核與判決結果不生影響，爰不予一一論述，附此敘明。
據上論結，依行政訴訟法第107 條第1 項第10款、第3 項、第
218 條、第98條第1 項前段、民事訴訟法第385 條第1 項前段，判決如主文。
中 華 民 國 98 年 7 月 16 日
臺北高等行政法院第四庭
審判長法 官 鄭 小 康
法 官 李 玉 卿法 官 林 妙 黛上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
中 華 民 國 98 年 7 月 16 日
書記官 蔡 逸 萱