臺北高等行政法院判決
98年度訴字第406號原 告 群家建設股份有限公司代 表 人 甲○○（董事長）訴訟代理人 張致祥 律師被 告 行政院公平交易委員會代 表 人 湯金全（主任委員）訴訟代理人 乙○○
丙○○上列當事人間因公平交易法事件，原告不服行政院中華民國98年
2 月2 日院臺訴字第0980080233號訴願決定，提起行政訴訟，本院判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、程序事項：本件原告經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無行政訴訟法第218 條準用民事訴訟法第386 條各款所列情形，爰併準用民事訴訟法第385 條第1 項前段規定，依被告之聲請，由其一造辯論而為判決。
二、事實概要：原告係經營興建及銷售房屋之業者，其在宜蘭縣○○鄉○○路○○巷○○號、12號（坐落地號○○○鄉○○段37、21號地號，分為A 、B 棟）推出「湯宸」帝王溫泉渡假湯屋建案（下稱系爭建案），並於民國（下同）94年2 月至95年7 月銷售期間，在接待中心發送廣告文宣，該廣告內容宣稱有「大廳」、「泡湯池」、「健身房」、「交誼兼會議室」、「景觀泳池」、「SPA 區」、「兒童池」、「氣泡池」等公共設施，另於廣告看板宣稱「總價248 萬起買二房」且刊載「藝術空間示意圖」，涉及為虛偽不實及引人錯誤之表示，違反公平交易法第21條第1 項之規定，經人檢舉。案經被告審查認為：系爭建物廣告宣稱有「大廳」、「泡湯池」、「健身房」、「交誼兼會議室」、「景觀泳池」、「SPA 區」、「兒童池」、「氣泡池」等公共設施，該等設施固確由原告設置於系爭建物一樓，惟據其建物使用執照顯示，該一樓用途應為「停車空間」，此並經宜蘭縣政府97年5 月9 日府建使字第0970057071號函認定該內容已違反建築法第73條第2 項及第77條第1 項規定；有關「戶外泡湯池」變更為「泡腳池」及未施作兒童池部分，因系爭廣告刊載施作「戶外泡湯池」、「兒童池」位置之用途均為停車空間，故不論「戶外泡湯池」是否變更為「泡腳池」或縱已施作「兒童池」，亦均屬違反建築法；系爭建物之公共設施因係違法設置、使用，建築物所有權人及使用人有遭受罰鍰、停止使用及強制拆除等處分之風險，故系爭廣告足以引起一般大眾錯誤之認知或決定，屬就商品之內容為虛偽不實及引人錯誤之表示；另宣稱「總價248 萬起買二房」且刊載「藝術空間示意圖」部分，原告已自承於購買者所取得之25頁廣告手冊始敘明「室內挑高3 米6 ，一屋多功能的高坪效機能空間」等文字，雖於被告調查期間另提供可合法設計為二房之設計圖，惟檢舉人表示原告並未於推案期間將合法設計為二房之設計圖印製於單頁廣告上供消費者參考，反而刊載「藝術空間示意圖」供消費者參考，亦係造成消費者誤認夾層設計為其中一房之主要原因，且系爭廣告手冊亦載有「客廳、吧臺、起居室、廚房、衛生間、湯屋、一屋多享受」、「多了一間起居室，可以是和室、書房、小孩房或儲藏室」等文字，另單頁廣告之「單戶示意圖」及「藝術空間示意圖」之圖示均已誤導消費者除客廳外，起居室即「藝術空間」為另一房，又系爭建案各戶未經核准施作夾層，已違反建築法規定，屬對於商品之內容為虛偽不實及引人錯誤之表示，已違反公平交易法第21條第1 項規定；遂依公平交易法第41條前段規定，第以97年8月7 日公處字第097106號處分書命原告自處分書送達之次日起立即停止前項違法行為，並處罰鍰新臺幣（下同）1,800,
000 元（下稱原處分）。原告不服，主張系爭建案A 、B 兩棟之停車空間，係經全體住戶同意改建為健身房、交誼兼會議室等公共設施，本案檢舉人亦同意即明知改建情事，縱上開公共設施違反建築法規，亦與公平交易法規範影響第三人之廣告無涉；又兒童池回填土方，係基於安全考慮，原告非未施作，並無廣告不實欺騙住戶；又系爭建案確有規劃二房空間之能力，且購屋者實際上如何裝修、隔間使用，係買主自由，非原告所得干涉，至廣告所稱藝術空間，係內政部86年10月14日臺內營字第8681853 號函所稱合法「隔層」設計，而非違法「夾層」設計，其依建築物室內裝修管理辦法，提供隔層設計予買屋者作為室內裝潢之參考，並載明「本傢俱配置示意圖僅供參考」等語；另系爭廣告手冊係提供予已購屋之買主，並非於預售階段提供給消費大眾云云，提起訴願，亦遭決定駁回，遂提起本件行政訴訟。
三、本件原告主張（原告未於言詞辯論期日到場，據其起訴狀及準備程序之聲明及陳述記載）：
（一）被告稱A 、B 兩棟停車空間規劃為健身房、交誼會議室等公共設施，係經全體住戶同意改建，與廣告無關，與公平交易法第21條第1 項之規定無涉，按訴願決定書認系爭建案將一樓停車空間，規劃為大廳、交誼兼會議室、視聽室、健身房、泡湯池、景觀水池等公共設施違反建築法規定，且廣告所述之公共設施情狀，足以引起一般大眾錯誤認知，違反公平交易法第21條第1 項規定云云，然：
⒈系爭公共設施係購買住戶全體與原告合意後施建，與廣告
及社會第三者無關：系爭公共設施在預售屋銷售階段，確有依照原規劃設計，唯住戶承購後，因皆係外縣市承購做度假休閒之用，故在全體住戶同意下，而予以施作改建，此部分施作係全體住戶同意下所興建，與不實廣告無涉，原處分未慮及住戶購屋後，與住戶購屋前，係不同時間層次，且產權歸屬及住屋管理之問題與社會第三人無涉，徒執住戶同意後，改建之系爭建物設施與原設計不同，即認有公平交易法第21條廣告不實云云，實將前後兩不同事件混淆。
⒉檢舉人並非第三人，亦同意就系爭建物改建施工，明知改
建情事，並無不實，與廣告不符之情事：有關A 、B 兩棟停車空間規劃為健身房、交誼會議室等公共設施部分，此部分之興建，經全體購買者同意，才加以鳩工改建，依檢舉人之同意書明載：「……同意將原設計規劃為停車位之地上一樓全部委由群家建設股份有限公司出資將一樓停車空間全部規劃施設健身房、交誼會議室、視聽室、泡湯區、警衛室及植栽美化造景等公共設施，供「湯宸」全體住戶共同使用，絕無異議。」故所有住戶知情同意下，原告始加以改變公共空間之設計，此係原告與住戶間之私法契約，與所謂廣告云云，根本不相干，既然同意於前，並明白停車空間將將改興建健身房、交誼會議室等公共設施，則檢舉人何來不知情，何來有虛偽之情事存在。
⒊縱使一樓之交誼會議室等公共設施，違反建築法規，亦與
公平交易法所謂影響第三人之廣告無涉：系爭建物一樓改建後之公共設施，未曾廣告，至於經全體住戶同意及是否違反建築法規定，係縣政府建築主管機關之認定與補正問題，核與違反公平交易法第21條，因廣告影響消費者一節，根本無關。
（二）被告稱兒童池回填土方，係基於安全考慮，原告非未施作，欺騙住戶，按訴願書認兒童池回填土方一節，既屬未按使用執照原定用途施作，即為違章建築，而應負廣告不實之責云云，然：兒童池原先即有施設，此亦可自現場看出兒童池之痕跡，惟因慮及將兒童池與其他泳池單獨隔離，恐兒童自行玩耍，救援不及而生意外，故而基於安全考慮，將兒童池予以填上土方並施做美化，因安全問題每人考慮不同，甚難完全滿足每一住戶之想法，當時同意書授權予原告綜合考量，無特殊具體要求，原告也是慮及安全因素，而予以回土方，交屋迄今，住戶中除舉發人有異見外，並未收到其他住戶之異議，原告實有兩難困境，如管委會正式行文原告要加以注水，原告將尊重管委會，予以移去土方，加以注水，注水與否或用以植栽花木係管委會之權限，與原告無涉。
（三）被告稱「藝術空間」係合法隔層設計，非夾層設計，符合法律規範：按訴願書認「藝術空間」為違規使用夾層，違反建築法令，且廣告單上之圖示及文字，已誤導消費者除客廳外，起居室即「藝術空間」為另一房，有二房設計，已違反公平交易法第21條第1項規定云云，然：
⒈系爭建物係可合法做兩房之設計及使用，原告並無廣告不
實：系爭建案房屋於預售過程中，曾廣告有二房之空間等語，原告所出售之房屋，確有規劃兩房空間之能力，由此設計足證原告確實能合法規劃二房之能力，而其中有一房是採掀床設計，即白天將床掀立起來，該空間即可成類似客廳之用，故可謂是廳房皆適宜之創意空間設計，就系爭廣告內容而言，原告出售之房屋確實是可合法做兩房之設計及使用，並無廣告不實。
⒉另一份廣告手冊並非於預售階段提供給消費大眾，而是提
供已購屋之買主，在該手冊中除維持原先掀床設計外，另有一份櫥物空間設計，被告認是違法之夾層設計，有廣告不實之情，然：
⑴原告提供予買主之房屋確實可合法做二房之設計，惟買
主買下房屋後，其房屋要做如何隔間及如何利用，係買主本人之自由，非係原告所得予以干涉，故而茍買主要為單獨一間使用，而不做二房設計，原告依法即不能干涉，基於以客為尊之立場，更應予尊重客戶之立場。⑵另在廣告手冊中，除提供掀床設計外，另提供一份用途
廣泛概念之藝術空間示意圖設計，該設計是隔層設計，非夾層設計：該設計是遵守內政部頒布之建築物室內裝修管理辦法之規定所作之，決非夾層設計而係隔層設計，內政部於86年10月14日以臺內營字第8681853 號函載明：「四、隔層之設置以不超過該戶樓地板面積三分之一為限，且結構、安全應以正棟建築物檢討為之。另其高度、設置位置、開窗，材料使用及構造方式，將於修正建築物室內裝修管理辦法時一併檢討。」故原告依裝修辦法，提供隔層設計予買者，於室內裝潢時可做為設計之參考，該隔層裝潢設計本即符合現行法律規範，並無原處分所認屬違法夾層之情形。
⑶綜觀系爭廣告所使用之文字「室內挑高3 米6 ，一屋多
功能的高坪效機能空間」等語，均無任何可導出夾層設計表現之文義，廣告中所欲表徵者，僅係對挑高房屋有別於傳統低矮建物之優點強調而已。被告為公家機關，在原告提出內政部86年10月14日臺內營字第8681853 號函之前，根本不知道有合法隔層之規定存在，故被告一直以來皆將合法隔層認定為違法夾層，此係觀念錯誤所致，又基於被告上開錯誤認知，於調查事實時也一律將合法隔層說成是違法之「夾層」，本件被告在前往系爭現場勘驗時，即將本件合法隔層在筆錄記載為「違法夾層」，而當原告委請律師提問前開內政部函時，卻又以原告當初自承是「夾層」來課責，原告並非法律人士，所謂夾層、隔層之意義皆係公務人員自己之說法，所謂建築法上何謂合法隔層，何謂違法夾層，內政部已做出上開釋明，本件所謂裝潢設計之參考，明顯係隔層設計，與違法夾層無關，甚者被告在執法時還不知有合法隔層之規定存在，要求原告提供法律資料供伊參考，故而行政機關人員未能依法律規定執法，反而以平民百姓不諳法律之錯誤認知，做為課罰依據，殊難令人苟同；另依內政部86年10月14日臺內營字第8681853 號函表示：
「（一）夾層於建築技術規則建築設計施工編第一條第十五款規定已有明文，是夾層之面積，應計入建築物之容積，同時據以檢討相關應設置之設置、設施，如停車空間等，其樓板之構造及防火性能，亦須符合建築技術規則之相關規定；並可辦理產權登記，是可認定為建築物之構造體。（二）隔層之結構及材料與建築物結構體不同，且不破壞原構造體，並僅作為貯物、貯藏之非居室空間使用，依現行規定，不得辦理產權之登記，是可認定為建築物之裝修體。」可見違法夾層即係指未登記之建築物之構造體，而隔層則只為建築物之裝修體，與建築結構無關，本件之隔層係輕鐵架組成，並非建築結構體之一部分，故屬合法隔層，縱始將之呈現於展示屋之裝潢格局中，亦無違法。
⒊被告未辨明建商與房屋裝潢之關係：
⑴建商與買主之契約關係，僅止於將房屋結構體完成，將
未裝潢之素屋交付予買主，即為雙方合約之標的及內容，至於房屋如何裝潢是屬於屋主之個人意願問題，建商並無為買主提供裝潢之義務，本件被告未辨明原告在房屋買賣上是否具有裝潢之法律上義務，若建商本身並無此義務，則公平交易法第21條適用之問題即不存在；建商因銷售商基於房屋推銷，而自行設計多種裝潢之展示屋供買者參考，此種基於商業服務之事實與交易之賣者義務是否有關，是否有不實廣告，似有釐清必要，或課罰之對象應是針對銷售商而非建商，提供裝潢建議者是銷售商，而實際與買主交易者是裝潢商，惟與建商並無關聯。
⑵有關樓中樓夾層屋之爭議發生於10多年前，當時諸多不
肖蟑螂即以違反法令為由，而認建商有不完全給付或瑕疵，要求解約或減價等方式逼迫建商給付類似勒索之費用，現轉用公平交易法對建商為要脅。臺灣地價高昂，隔層的使用既係為消費者提供較舒服也較便宜經濟的空間，應是對金錢較缺乏之消費者有利之設計，若一再遭受懲罰對全民並非有利等語。
（四）為此，原告依據行政訴訟法第4 條第1 項規定提起本件撤銷訴訟，並聲明求為判決：
⒈訴願決定及原處分均撤銷。
⒉訴訟費用由被告負擔。
四、被告則以：
（一）有關原告辯稱系爭建案A 、B 兩棟停車空間規劃為健身房、交誼會議室等公共設施，係經全體住戶同意改建、及兒童池回填土方，與公平交易法第21條第1 項之規定無涉一節：按公平交易法第21條課予廣告主為真實表示之義務，為避免消費者因不實廣告之誤導致損害其權益，廣告主本應於廣告中為真實表示並完整揭露相關資訊，實難期待消費者須藉由其他原始設計圖、契約條款或其他文件資料等再加以理解廣告內容，始不致陷於錯誤。且系爭廣告所描述之公共設施情狀，為影響消費者承購與否交易決定之因素，一般消費者據廣告內容僅認知於購屋後得享有廣告所揭示之公共設施，而難以知悉廣告所載之公共設施違反建築法規，縱建商二次施工後，可交付與廣告內容相符之標的物，惟仍有遭建管單位查報拆除等處分之風險，顯非消費者於購屋當時所能預見。原告縱辯稱前揭公共設施與工程圖樣不同之情形，業另以房屋預定買賣契約書所附之同意書告知客戶，經雙方協議由原告協助洽工施作等說明，然仍未清楚說明該等公共設施違反建築法令之情形及其法律效果。倘用戶日後使用，相關公共設施依法有遭查報拆除之虞，且使用者須將承受罰鍰等風險，此均非消費者於購屋當時所得預見。至兒童池回填土方一節，因系爭廣告刊載施作「兒童池」位置之用途亦為停車空間，縱已施作「兒童池」，亦均屬違反建築法規定，故該等廣告內容足使消費者對於系爭建案之內容產生錯誤之認知，核已違反公平交易法第21條第1 項規定。
（二）有關原告訴稱系爭廣告「藝術空間」係合法隔層設計，非夾層設計，符合法律規範一節：原告自承於購買者所取得之25頁廣告手冊始敘明「室內挑高3 米6 ，一屋多功能的高坪效機能空間」等文字，係設計2 種均為一房之樣品屋實景供客戶參考，第1 種為客廳放置掀床，白天可將床掀立，則該空間變成客廳；第2 種為夾層，即一般消費者取得之單頁廣告刊載之「藝術空間示意圖」；縱原告表示夾層設計屬「隔層」設計，係做為儲藏空間，非指「隔層」為其中一房，並於被告調查期間另提供可合法設計為二房之設計圖，證明系爭建案確可規劃為二房之空間；然原告並未於推案期間將合法設計為兩房之設計圖印製於單頁廣告DM上供消費者參考，致消費者難以知悉，反而刊載「藝術空間示意圖」供消費者參考，此節係造成消費者誤認夾層設計亦為其中一房之主要原因。且案關廣告手冊亦載有「客廳、吧臺、起居室、廚房、衛生間、湯屋，一屋多享受」、「多了一間起居室，可以是和室、書房、小孩房或儲藏室」等文字，另單頁廣告之「單戶示意圖」及「藝術空間示意圖」均設有上、下樓梯，且於夾層空間繪有電視及桌椅等圖示，均已誤導消費者除客廳外，起居室即「藝術空間」為另一房。另宜蘭縣政府97年7 月3 日府建使字第0970082055號函表示：「夾層於建築技術規則建築設計施工編第1 條第18款已有明文規定；另按內政部86年10月14日臺內營字第8681853 號函釋，隔層之設置相關規定將於修正建築物室內裝修管理辦法時一併檢討，惟查建築物室內裝修管理辦法迄今尚無修正相關規定，且經查建築法相關法令亦無「隔層」之規定。」至本案核發之使用執照，僅核准於1 一樓設計規劃「夾層」，其他樓層並無規劃「夾層」，本案各戶未經核准施作夾層，已違反建築法第
73 條 第2 項及第77條第1 項。按預售屋廣告是否虛偽不實或引人錯誤，應以廣告主使用廣告時之客觀狀況（如廣告主提供日後給付能力、法令之規定）予以判斷，預售屋廣告主使用廣告時，明知或可得而知日後給付之內容無法與廣告相符，或雖與廣告相符，卻違反法令之規定，則其廣告即有虛偽不實及引人錯誤。據此，事業經營者對廣告內容，不得以已於廣告上載明「僅供參考」字樣而主張免責，故案關廣告宣稱「總價248 萬元起買二房」且刊載「藝術空間示意圖」等，核已違反公平交易法第21條第1 項規定。
（三）按公平交易法施行細則第36條規定：「依本法量處罰鍰時，應審酌一切情狀，並注意下列事項：1 、違法行為之動機、目的及預期之不當利益。2 、違法行為對交易秩序之危害程度。3 、違法行為危害交易秩序之持續期間。4 、因違法行為所得利益。5 、事業之規模、經營狀況及其市場地位。6 、違法類型曾否經中央主管機關導正或警示。
7 、以往違法類型、次數、間隔時間及所受處罰。8 、違法後悛悔實據及配合調查等態度。」經查系爭廣告使用期間為94年1 月至95年6 月，原告95年及96年營業額分別約73,240,000元及約70,900,000元，本建案銷售金額約318,400,000 元（本建案係建設公司與地主合作開發，故建設公司僅認列銷售建物之營業額）。被告基於前開法律賦予之裁量權所為，對於施行細則規定之事項逐一審酌，始課予原告1,800,000 元罰鍰，參酌以往類似公共設施、建物用途與建造執照或使用執照不符之違法情形，亦不乏多罰鍰金額達1,500,000 元以上之案例( 如公處字第097035號、公處字第097082號及公處字第097089號) ，並考量本案另涉及違法夾層之廣告宣稱，並無違法或不當之處等語，資為抗辯。並聲明求為判決駁回原告之訴。
五、按「事業不得在商品或其廣告上，或以其他使公眾得知之方法，對於商品之價格、數量、品質、內容、製造方法、製造日期、有效期限、使用方法、用途、原產地、製造者、製造地、加工者、加工地等，為虛偽不實或引人錯誤之表示或表徵。」「公平交易委員會對於違反本法規定之事業，得限期命其停止、改正其行為或採取必要更正措施，並得處五萬元以上二千五百萬元以下罰鍰。」公平交易法第21條第1 項及第41條前段分別定有明文。
六、上開事實概要欄所述之事實，除後列之爭點事項外，其餘為兩造所不爭執，並有原處分、宜蘭縣政府97年2 月29日府消保字第0970027351號函、97年3 月28日府建使字第0970039450號函、97年5 月9 日府建使字第0970057071號函、97年6月17日府建使字第0970074834號函、97年7 月3 日府建使字第0970082055號函、原告97年3 月26日群字第9703 26 號函、內政部86年10月14日臺內營字第8681853 號函、宜蘭縣政府使用執照、系爭建案廣告及文宣、廣告手冊、系爭建案土地預定買賣合約書、房屋預定買賣契約書、系爭建案公共設施移交清冊、公設設備移交清冊、設備移交清單、宜蘭縣宜蘭地政事務所建物所有權狀、現場照片30張、B 棟一層、三至五層、七至八層、十層平面圖、夾層平面圖、突三層平面圖、立面圖、壹樓休閒設施示意圖、二樓平面參考圖、三至十樓參考圖、標準層家具配置參考圖及外觀透視圖、A 棟一層平面圖、基地面積計算圖、地籍圖、現況計畫圖、面積計算表、綠化透水層面積計算圖、圍牆剖面圖、地下一層平面圖、二層平面圖、四層平面圖、六層平面圖、八層平面圖、十層平面圖、突一層平面圖、屋突層平面圖、二層平面圖、橫向剖面圖、被告97年4 月14日勘驗紀錄、原告97年5 月16日陳述紀錄、原始廣告設計可建二房示意圖、原告94、95及96年度營利事業所得稅結算申報書、資產負債表、住戶同意書等件附卷可稽，為可確認之事實。
七、歸納兩造之上述主張，本件之爭執重點厥為：系爭廣告內容是否與實際情形相符？是否足使消費者產生錯誤？本件有無違反公平交易法第21條規定？是否因經全體購買者同意興建系爭公共設施而影響其違章責任？是否因廣告內容註記「僅供參考」而得免除原告責任？系爭「藝術空間」係「夾層」或屬「隔層」設計？原處分是否適法？茲分述如下：
（一）按被告為公平交易法之主管機關，為確保事業公平競爭，保障消費者權益，有效執行公平交易法第21條，禁止事業於商品（服務）或其廣告上，或以其他使公眾得知之方法，為虛偽不實或引人錯誤之表示或表徵，特訂定「行政院公平交易委員會對於公平交易法第二十一條案件之處理原則」以供遵循，其第5 條規定：「本法第二十一條所稱虛偽不實，係指表示或表徵與事實不符，其差異難為相當數量之一般或相關大眾所接受，而足以引起錯誤之認知或決定者。」第6 條規定：「本法第二十一條所稱引人錯誤，係指表示或表徵不論是否與事實相符，足以引起相當數量之一般或相關大眾錯誤之認知或決定者。」第7 條規定：
「虛偽不實或引人錯誤之表示或表徵判斷原則如下：㈠表示或表徵應以交易相對人之認知，判斷有無虛偽不實或引人錯誤之情事。一般商品（服務）以一般大眾施以普通注意力為準；專業性產品則以相關大眾之普通注意力為準。㈡表示或表徵隔離觀察雖為真實，然合併觀察之整體印象及效果，倘足以引起相當數量之一般或相關大眾錯誤之認知或決定者，即屬引人錯誤。㈢表示或表徵之內容以對比或特別顯著方式為之，而其特別顯著之主要部分易形成消費者決定是否交易之主要因素，故其是否虛偽不實或引人錯誤，得就該特別顯著之主要部分單獨加以觀察而判定。㈣表示或表徵客觀上具有多重合理的解釋時，其中一義為真者，即無不實。但其引人錯誤之意圖明顯者，不在此限。」第8 條規定：「表示或表徵是否虛偽不實或引人錯誤應考量下列因素：㈠表示或表徵與實際狀況之差異程度。㈡表示或表徵之內容是否足以影響具有普通知識經驗之一般大眾為合理判斷並作成交易決定。㈢對處於競爭之事業及交易相對人經濟利益之影響。」第9 條規定：「廣告是否虛偽不實或引人錯誤，應以廣告主使用廣告時之客觀狀況予以判斷。廣告主使用廣告時，已預知或可得知其日後給付之內容無法與廣告相符，則其廣告有虛偽不實或引人錯誤。第一項所稱之客觀狀況，係指廣告主提供日後給付之能力、法令之規定、商品（或服務）之供給……等。」另關於不動產廣告案件部分，被告復訂定「行政院公平交易委員會對於不動產廣告案件之處理原則」以為具體規範，其第3 條規定：「不動產廣告不得為下列虛偽不實或引人錯誤情形之表示或表徵：……（五）建築物外觀、設計、格局配置（區分所有權建築物之共同使用部分，如休閒步道、戲水池、健身房、花園、游泳池、涼亭等）：……
2.建築物之外觀、設計、格局配置雖與廣告海報相符，惟與施工平面圖或竣工圖不符，且經建築管理單位認定係屬違建者。……（九）夾層屋：廣告表示系爭房屋為挑高空間，並以文字、照（圖）片、裝潢參考圖、平面配置圖、立面剖視圖或樣品屋表示有夾層設計或較建築物原設計更多之使用面積，且有下列情形之一者：……2.廣告未明示建築法規對施作夾層之限制（樓層、面積、材質、容積率管制……等）者。3.經建築管理機關確認為違建者。」上開處理原則係公平交易法之主管機關即被告，於法定權限範圍內，就事業於商品（服務）或其廣告上，或以其他使公眾得知之方法，為虛偽不實或引人錯誤之表示或表徵等事項，本於職權所為細節性、技術性及解釋性之統一行政規則，為法律所必要之補充，並未逾越公平交易法第21條所規定為維護交易秩序與消費者利益，確保公平競爭等規範意旨，亦未增加法律所無之限制或負擔，主管機關於辦理相關案件時，自可據之適用，俾符法治。
（二）據上可知，廣告是否為虛偽不實或引人錯誤，應以廣告主使用廣告時之客觀狀況以予判斷，廣告主使用廣告時，已預知或可得知其日後給付內容無法與廣告相符，則其廣告有虛偽不實或引人錯誤。倘事業在廣告上對於商品之適用範圍及區域為虛偽不實或引人錯誤之表示或表徵，將導致相關大眾產生錯誤之認知與決定，進而影響其權益，當有依公平交易法第21條規範之必要。再者，公平交易法第21條之表示或表徵是否虛偽不實或引人錯誤，以該表示或表徵之內容合併觀察之整體印象及效果，足以影響具有普通知識經驗之一般大眾為合理判斷並作成交易決定為已足，故應考量表示或表徵與實際狀況之差異程度、表示或表徵之內容是否足以影響具有普通知識經驗之一般大眾為合理判斷並作成交易決定，以及對處於競爭之事業及交易相對人經濟利益之影響等。而一般消費者對廣告之認知，大皆為廣告中對商品內容所為之表示或表徵當與事實相符，且可合理期待其為合法，並作為決定交易與否之依據，因此，事業於廣告上提供之相關資訊，以爭取相關大眾與其交易時，當負較高之注意義務妥為規劃，確保廣告之真實，以避免消費者因其虛偽不實或引人錯誤之廣告內容，產生錯誤之認知與決定。故本件原告刊登系爭廣告，對象係針對不特定之消費者，具有一定之招徠效果，倘事業於商品或廣告上，對於商品之內容為虛偽不實或引人錯誤之表示者，即違反公平交易法第21條規定，又是否違反該規定，應以社會通念作為判斷之依據。
（三）本件原告為銷售其系爭建案，在銷售廣告內宣稱於建物內設置「大廳」、「泡湯池」、「健身房」、「交誼兼會議室」、「景觀泳池」、「SPA 區」、「兒童池」、「氣泡池」等公共設施，另於戶外廣告看板宣稱「總價248萬起買二房」且刊載「藝術空間示意圖」（參見原處分卷第13頁、第407頁至第411頁、第456頁至第460頁）乙節，為前開所確認之事實。且查：
⒈廣告是否違反公平交易法第21條，應以社會通念作為判斷
之依據，為前開所闡述明確，因而有可能引起一般或相關大眾錯誤認知之抽象危險，即屬虛偽不實或引人錯誤，並不以實際上已引起相當數量消費者之錯誤認知為必要。本件銷售廣告宣稱系爭建案內設置「大廳」、「泡湯池」、「健身房」、「交誼兼會議室」、「景觀泳池」、「SPA區」、「兒童池」、「氣泡池」等公共設施，惟該等公共設施係設置於系爭建案一樓，依據系爭建案使用執照所示，其一樓用途應為停車空間，有該使用執照及及圖說附卷可稽（參見原處分卷第343 頁、第344 頁、第216 頁），並經被告勘驗屬實，有勘驗紀錄在卷足憑（參見原處分卷第417 頁及第418 頁）；且主管機關宜蘭縣政府亦認定系爭建案將一樓停車空間規劃為健身房、泡湯池、交誼兼會議室等公共設施，已違反建築法第73條第2 項未依使用類組使用及第77條第1 項建物所有權人未維護建物合法使用等規定等語，分別有宜蘭縣政府97年3 月28日府建使字第0970039450號及97年5 月9 日府建使字第0970057071號函在卷足憑（參見原處分卷第452 頁、第453 頁）。至於原告訴稱兒童池回填土方乙節，因系爭廣告刊載施作「兒童池」位置之用途亦為停車空間，縱已施作「兒童池」，亦屬違反建築法規定無疑。上開房屋銷售廣告所描述之公共設施情狀，為影響消費者交易決定之因素，一般消費者據系爭建案廣告內容僅認知於購屋後得享有廣告所揭示之公共設施，難以知悉廣告所載之公共設施違反建築法規，縱原告交付與廣告內容相符之標的物，惟建築物所有權人及使用人仍有遭受建管單位罰鍰、停止使用及強制拆除等處分之風險，顯非消費者於購屋當時所能預見，是系爭建案廣告內容與一般消費大眾之認知有相當大之差距，其差距已逾越一般大眾所能接受之程度，且足以引起一般大眾錯誤之認知或決定，該等違反建築法令之廣告內容自為虛偽不實及引人錯誤之表示。
⒉至於原告刊載「藝術空間示意圖」並以廣告看板宣稱「總
價248 萬起買二房」部分。原告於起訴狀自承購屋者所取得之系爭廣告敘明「室內挑高3 米6 ，一屋多功能的高坪效機能空間」等文字（參見原處分卷第458 頁），係設計
2 種樣品屋實景供客戶參考，第1 種為客廳放置掀床，白天可將床掀立，則該空間變成客廳；第2 種為夾層，即系爭建案廣告刊載之「藝術空間示意圖」等語。雖原告另表示第2 種屬「隔層」設計，係作為儲藏空間，非指該「隔層」為其中一房，並提供第1 種可合法設計為二房之設計圖云云。但查，系爭建案廣告載有「客廳、吧臺、起居室、廚房、衛生間、湯屋，一屋多享受」、「多了一間起居室，可以是和室、書房、小孩房或儲藏室」等文字，另單頁廣告之「單戶示意圖」及「藝術空間示意圖」均設有上、下樓梯，且於夾層空間繪有電視及桌椅等圖示，足以讓消費者認為系爭建案每戶除有客廳外，另有「藝術空間」所單獨構成之一房（參見原處分卷第407 頁、第458 頁）。縱系爭建案房屋能規劃為二房空間，惟依據檢舉人表示，原告並未於系爭建案推案期間將合法設計為二房之設計圖提供消費者參考（參見原處分卷第412 頁）。原告於系爭建案廣告並未告知消費者合法規劃為二房之設計，卻刊載一房及藝術空間示意圖，使消費者誤認該藝術空間即為一房，已難脫廣告不實之責。雖原告表示「藝術空間」非「夾層」而屬「隔層」設計云云，但經被告會同宜蘭縣政府、原告及檢舉人等勘驗結果，發現系爭建案廣告刊載「二房」，係指每戶一房再加1 層創意空間，有違規使用夾層之情形，有勘驗紀錄在卷足憑（參見原處分卷第417 頁）。依原告所舉內政部86年10月14日臺內營字第8681853號函，已載明隔層之結構及材料與建築物結構體不同，且不破壞原構造體，並僅作為貯物、貯藏之非居室空間使用，依現行規定，不得辦理產權之登記；另隔層之設置以不超過該戶樓地板面積3 分之1 為限，且其結構、安全應以正棟建築物檢討為之，又其高度、設置位置、開窗，材料使用及構造方式，將於修正建築物室內裝修管理辦法時一併檢討。系爭建案若非誤導消費者認知為夾層，則何以系爭建案廣告之「單戶示意圖」及「藝術空間示意圖」內均設有上、下樓梯，且於夾層空間繪有電視及桌椅等圖示？且該藝術空間示意圖即夾層空間繪有電視及桌椅等圖示，自非所訴僅能貯物、貯藏等非起居室空間使用之「隔層」設計，更不得以載明「僅供參考」及無權干涉住戶購屋後如何隔間使用等語主張免責。可見原告表示「藝術空間」非「夾層」而屬「隔層」設計云云，與事實不符。再者，被告曾函詢主管機關宜蘭縣政府，據其97年5 月9 日府建使字第0970057071號及97年7 月3 日府建使字第0970082055號函表示，夾層於建築技術規則已有明文規定，惟建築法相關法令並無「隔層」之規定，建築物室內裝修管理辦法亦未修正相關規定，至系爭建案核發之使用執照，僅核准於11樓設計規劃夾層，其他樓層並無規劃夾層，本案各戶未經核准施作夾層，已違反建築法第73條第2 項及第77條第1 項規定，復有上開公函存卷可查（參見原處分卷第
453 頁、第455 頁）。上開房屋銷售廣告所描述之夾層設計情狀，亦為影響消費者交易決定之因素，一般消費者據系爭建案廣告內容僅認知其所購得者二房，但實際上消費者仍須另行支付費用進行隔間，且縱原告交付與廣告內容相符之標的物，惟建築物所有權人及使用人仍有遭受建管單位罰鍰、停止使用及強制拆除等處分之風險，顯非消費者於購屋當時所能預見，是系爭建案廣告內容與一般消費大眾之認知有相當大之差距，其差距已逾越一般大眾所能接受之程度，且足以引起一般大眾錯誤之認知或決定，該等違反建築法令之廣告內容自為虛偽不實及引人錯誤之表示。
⒊據此可知，上開廣告內容確屬虛偽不實及引人錯誤之表示
無疑，原告在系爭建案廣告所宣稱內容均已違反公平交易法第21條第1 項規定，並不因廣告上載明「僅供參考」字樣而主張免責。
（四）復按，公平交易法第21條課予廣告主為真實表示之義務，為避免消費者因不實廣告之誤導致損害其權益，廣告主本應於廣告中為真實表示並完整揭露相關資訊，實難期待消費者須藉由其他原始設計圖、契約條款或其他文件資料等再加以理解廣告內容，始不致陷於錯誤。且房屋預售廣告所描述之公共設施情狀，為影響消費者承購與否交易決定之因素，一般消費者據廣告內容僅認知於購屋後得享有廣告所揭示之公共設施，而難以知悉廣告所載之公共設施違反建築法規，縱建商二次施工後，可交付與廣告內容相符之標的物，惟仍有遭建管單位查報拆除等處分之風險，顯非消費者於購屋當時所能預見。原告縱辯稱前揭公共設施與工程圖樣不同之情形，業另以房屋預定買賣契約書所附之同意書告知客戶，經雙方協議由原告協助洽工施作等說明，然仍未清楚說明該等公共設施違反建築法令之情形及其法律效果。倘用戶日後使用，相關公共設施依法有遭查報拆除之虞，且使用者須將承受罰鍰等風險，此均非消費者於購屋當時所得預見。是以，原告主張「有關A 、B 兩棟停車空間規劃為健身房、交誼會議室等公共設施部分，此部分之興建，經全體購買者同意，才加以鳩工改建，依檢舉人之同意書明載：『……同意將原設計規劃為停車位之地上一樓全部委由群家建設股份有限公司出資將一樓停車空間全部規劃施設健身房、交誼會議室、視聽室、泡湯區、警衛室及植栽美化造景等公共設施，供「湯宸」全體住戶共同使用，絕無異議。」故所有住戶知情同意下，原告始加以改變公共空間之設計，此係原告與住戶間之私法契約，與所謂廣告云云，根本不相干，既然同意於前，並明白停車空間將將改興建健身房、交誼會議室等公共設施，則檢舉人何來不知情，何來有虛偽之情事存在。」云云，並非可採。
（五）末按，公平交易法施行細則第36條規定：「依本法量處罰鍰時，應審酌一切情狀，並注意下列事項：⒈違法行為之動機、目的及預1 期之不當利益。⒉違法行為對交易秩序之危害程度。⒊違法行為危害交易秩序之持續期間。⒋因違法行為所得利益。⒌事業之規模、經營狀況及其市場地位。⒍違法類型曾否經中央主管機關導正或警示。⒎以往違法類型、次數、間隔時間及所受處罰。⒏違法後悛悔實據及配合調查等態度。」經查，本件原告係經營房屋興建及銷售之業者，其於系爭銷售廣告內宣稱建物內設置「大廳」、「泡湯池」、「健身房」、「交誼兼會議室」、「景觀泳池」、「SPA 區」、「兒童池」、「氣泡池」等公共設施，另於廣告看板宣稱「總價248 萬起買二房」且刊載「藝術空間示意圖」，均屬虛偽不實及引人錯誤之表示，已如前述，且其差異程度難為相當數量之一般大眾所接受，並足以引起錯誤之認知或決定，自已違反公平交易法第21條第1 項之規定。而原告製作上開廣告，目的在促銷系爭建案，藉以牟利，動機雖屬單純，惟系爭廣告使用期間為94年1 月至95年5 月，時間有1 年半之久，業經原告於被告調查時所坦言在卷（參見原處分卷第313 頁）；另原告95年及96年營業額各約7, 324萬元及約7,090 萬元，本建案銷售金額約3 億1,840 萬元（本建案係建設公司與地主合作開發，故建設公司僅認列銷售建物之營業額），分別有95及96年度營利事業所得稅結算申報書、原告97年
3 月26日群字第970326 號 函、97年5 月16日之陳述記錄在卷可按（參見原處分卷第292 頁、第319 頁、第209 頁、第284 頁）。茲本件原處分之作成，既經被告所屬具專業知識、依法獨立行使職權之委員，於委員會議中衡酌各相關違法情節，對原告違法行為動機、目的及預期之不當利益、違法行為對交易秩序之危害程度等因素，就該會內部單位依公平交易法施行細則第36條規定是否妥適進行討論後，於法律授權範圍內，作成裁處原告上開應立即停止前項違法行為及罰鍰之決定，經核堪認被告之裁量已審酌一切情狀，且其作成裁量尚無與法律授權之目的相違或出於不相關事項考量之裁量濫用，亦無消極不行使裁量權之裁量怠惰情事，難認有違比例原則或構成裁量瑕疵，是本件裁罰於法並無不合。
八、綜上所述，原處分以原告於系爭廣告上宣稱建物內設置「大廳」、「泡湯池」、「健身房」、「交誼兼會議室」、「景觀泳池」、「SPA 區」、「兒童池」、「氣泡池」等公共設施，另於廣告看板宣稱「總價248 萬起買二房」且刊載「藝術空間示意圖」，均屬虛偽不實及引人錯誤之表示，違反公平交易法第21條第1 項規定，經被告審酌原告上揭情狀，依同法第41條前段規定，命原告自處分書送達之次日起，應立即停止前項違法行為，並處罰鍰1,800,000 元，其認事用法並無違誤，訴願決定予以維持，亦無不合，原告仍執前詞，訴請撤銷，為無理由，應予駁回。
九、兩造其餘主張陳述，於判決結果不生影響，無庸一一論列，併予敘明。
據上論結，本件原告之訴為無理由，爰依行政訴訟法第98條第1項前段、第218 條，民事訴訟法第385 條第1 項前段，判決如主文。
中 華 民 國 98 年 5 月 12 日
臺北高等行政法院第一庭
審判長法 官 王立杰
法 官 楊得君法 官 劉錫賢上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
中 華 民 國 98 年 5 月 12 日
書記官 陳德銘