臺北高等行政法院判決
98年度訴字第433號99年5 月13日辯論終結原 告 甲○○訴訟代理人 黃重雍 律師被 告 教育部代 表 人 乙○○○○○○訴訟代理人 陳聰能 律師上列當事人間因有關教育事務事件，提起行政訴訟，本院判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、程序事項：㈠本件被告代表人原為鄭瑞城，嗣於訴訟中變更為吳清基，
茲據新任代表人吳清基具狀聲明承受訴訟，核無不合，應予准許。
㈡按「訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但經
被告同意，或行政法院認為適當者，不在此限。」、「有左列情形之一者，訴之變更或追加，應予准許：……二、訴訟標的之請求雖有變更，但其請求之基礎不變者。」行政訴訟法第111 條第1 項、第3 項第2 款定有明文。查本件原告起訴時原係依行政訴訟法第6 條第1 項及第7 條規定，提起確認行政契約（校長聘任契約）法律關係存在之訴，並合併請求損害賠償。嗣以99年3 月18日行政訴訟補充意旨（續九）暨訴之追加狀，將原訴及聲明改為先位之訴與聲明，並追加提起備位之訴，請求確認被告解除原告校長職務之行政處分違法，並合併請求損害賠償。經核其請求之基礎不變，且不妨礙被告之防禦與訴訟之終結，本院認為適當，揆諸前開規定，自應准許。
二、事實概要：原告於民國（下同）91年2 月間經被告聘任為國立旗山高級農工職業學校（下稱旗山農工職業學校）校長，自95年2 月
1 日起連任，聘期至99年1 月31日止。嗣被告以原告擔任校長期間因貪污罪等案件，遭臺灣高雄地方法院檢察署檢察官以95年度偵字第11451 號、第20471 號起訴書提起公訴，經國立高級中等學校校長成績考核委員會95學年度第1 次會議決議，原告不適宜擔任校長，於95年9 月29日以部授教中（人）字第0950517957號函（下稱95年9 月29日函）旗山農工職業學校，告知原告不宜再任校長，自即日起回任教師。原告不服，循序提起訴願及行政訴訟，分別經行政院96年6 月22日院臺訴字第0960087414號訴願決定不受理，本院97年7月14日96年度訴字第3005號裁定以被告95年9 月29日函屬解聘或停聘通知，並非行政處分為由，駁回原告之訴。原告不服，提起上訴，復經最高行政法院以97年11月6 日97年度裁字第4962號裁定駁回，原告遂提起本件行政訴訟。
三、兩造聲明：㈠原告訴之聲明：
⒈先位聲明：
⑴確認原告與被告所締結之擔任國立旗山高級農工職業學校校長聘任契約關係存在。
⑵被告應給付原告新台幣（下同）1,006,620 元，及自
附表所示項目之利息起算日起至清償日止按年息百分之5 計算之利息。
⑶被告應發佈新聞稿並登載道歉啟事於被告所屬中部辦
公室網站1 個月，以12號活字體刊登，登載內容為「因95年9 月29日部授教中（人）字第0950517957號函，誤認原告甲○○君任職國立旗山高級農工職業學校校長職務期間，有不宜再任校長之行為，損及李君名譽，教育部謹向李君致上十二萬分歉意」，以回復原告名譽。
⒉備位聲明：
⑴確認被告95年9 月29日部授教中（人）字第09505179
57號函解除原告擔任國立旗山高級農工職業學校校長職務之處分違法。
⑵被告應給付原告1,006,620 元，及自附表所示項目之
利息起算日起至清償日止按年息百分之5 計算之利息。
⑶被告應發佈新聞稿並登載道歉啟事於被告所屬中部辦
公室網站1 個月，以12號活字體刊登，登載內容為「因95年9 月29日部授教中（人）字第0950517957號函，誤認原告甲○○君任職國立旗山高級農工職業學校校長職務期間，有不宜再任校長之行為，損及李君名譽，教育部謹向李君致上十二萬分歉意」，以回復原告名譽。
㈡被告答辯聲明：駁回原告之訴。
四、本件原告略以主張：㈠先位訴訟部分：
⒈本件係以確認校長聘任契約關係存在之訴予以救濟：
按「行為時即92年1 月15日修正之職業學校法第10條第
2 項規定……，準此，公立職業學校校長與主管教育行政機關間之關係為聘任關係，主管教育行政機關單方面為解聘、停聘或不續聘之行為，關係聘約之形成或改易，其性質非行政處分，而為行使終止聘約之權利，若因解聘、停聘或不續聘發生爭執，致聘任之公法法律關係成立、不成立或存在、不存在不明，應循確認訴訟救濟之……竟提起撤銷訴訟，於法即有未合。」有原告提起撤銷訴訟經最高行政法院97年度裁字第4962號駁回裁定可參照。原告經被告聘任為旗山農工職業學校校長，核其性質屬公法上之契約關係，被告95年9 月29日函通知原告自95年10月2 日起解除校長職務行為，為其行使終止雙方聘任契約之意思表示，並非行政處分，揆諸前揭說明，自應循確認訴訟救濟之，亦即應依行政訴訟法第
6 條第1 項規定，提起確認行政契約法律關係存在之訴，予以救濟。
⒉本件透過行政訴訟法第6 條及第7 條合併確認訴訟及損害賠償之請求予以救濟，以達其目的：
按「行政契約，本法未規定者，準用民法相關之規定。」為行政程序法第149 條所明定，是民法第227 條之1、第18條及第195 條規定均可準用。又所謂行政訴訟合併請求，包括確認法律關係存否及合併請求給付一定數額，亦即合併請求給付一定數額有一定之前提因果關係，如行政契約債務履行與否及債務不履行之損害賠償請求權（非國家賠償法所指之侵權行為損害賠償），除行政實體法有規定外，民法相關規定，仍有適用餘地。本件訴訟原告本於公法契約及法律上原因透過行政訴訟法第6 條及第7 條之確認聘任契約關係存在，合併請求被告賠償如附表所示之損害。
⒊被告應回復原告人格名譽權損害：
⑴依據「結果除去請求權」為實體請求權基礎，以行政
訴訟法第8 條第1 項前段，以一般給付訴訟類型或類推適用行政訴訟法第196 條規定請求：依行政訴訟法第8 條第1 項前段規定意旨，提起公法上一般給付訴訟，須因請求作成行政處分以外之其他非財產上之給付，自以人民在公法上有該給付之請求權存在為其前提要件。次按「人民因其權利受公權力之違法干涉，而負擔不利之結果，應有回復未受不利結果前之原狀之請求權，此乃學說所稱之公法上之結果除去請求權。此項結果除去結果請求權，雖未見於我國行政法規之明文，惟其與行政程序法第127 條所定之公法上不當得利返還請求權具有相同之性質，同有不容違法狀況存在之意義，應得以法理予以適用，而認許人民有此項請求權」為最高行政法院94年度判字第1708號判決可知參照。復按「結果除去請求權，係對於違法行政行為所造成之結果，請求行政法院判決予以除去，以回復未受侵害前狀態之請求權」為德國實務上准許之一訴訟類型。雖我國行政法規未有明確規定結果除去請求權，惟除前揭實務援引外，學者亦主張結果除去請求權，可透過一般給付訴訟填補國家責任體系之不足，並無過度擴張行政訴訟範圍問題，倘若以學理不足、國情不同，認定人民無此項請求權，除對於人民權利之保障不夠完整外，亦喪失訴訟上發展填補國家責任體系不足之機會。
⑵又違法公權利行為性質之不同，公法上結果除去請求
權分兩種：①是因違法行政處分所生之結果除去請求權；②是因違法事實行為所生之結果除去請求權。前者係因違法行政處分之執行，致直接造成人民權利侵害之事實狀態，經行政法院確認該行政處分違法後，人民請求行政機關除去該執行結果（回復原狀）之權利，對此一般稱為「執行結果除去請求權」。此等排除行為若屬行政處分，則應提起課予義務爭訟，以資救濟；反之，排除行為若屬一種事實行為，則應提起一般給付訴訟，以為主張。後者係因行政處分以外之行政行為，致直接造成人民權利侵害之事實狀態，而請求排除該違法狀態之權利。此種排除行為通常是事實行為，故得依一般給付訴訟請求之。
⑶依行政訴訟法第196 條規定意旨，查本條規定雖僅就
「撤銷訴訟」有所規範，惟其立法目的，乃考量到訴訟經濟及權利有效救濟原理，因而設計「原告得訴請撤銷處分並同時行使其『結果除去請求權』」，使其能夠在撤銷訴訟中並為判決。同理，在確認行政處分違法之情形，基於訴訟經濟及權利有效救濟之考量，亦應類推適用行政訴訟法第196 條規定，於確認行政處分違法之同時侵害原告名譽權，請求將被告所為對原告名譽權受侵害之狀態，予以回復。
⑷由於原告個人名譽和身份地位尊嚴受有心者詆毀及被
告所為之違法行政行為，致生極大之損害，除日前案外人王中義以事實不符之言論批評原告違法而刊登道歉啟事，有99年3 月5 日聯合報新聞毀損原告名譽道歉啟事可稽外，尚有被告所屬中部辦公室主任亦承諾「有關旗山農工前任李校長天興遭起訴案，其確定判決倘若無罪，請人事科積極主動研擬恢復其名譽之具體作法簽核。」有98年1 月12日教育部中部辦公室書函檢附第259 次室會報務紀錄指示事項可證。原告合併提起行政訴訟，得於同一程序中，依前揭規定合併請求被告應負債務不履行之損害賠償，以回復原告名譽並無不合。
⒋被告解除原告校長職務行為，欠缺法定解職「權限」，無法律依據，違背法律保留原則：
查行為時（95年1 月20日）公立高級中等以下學校校長成績考核辦法規定，細觀所有條文，未有任何明文規定被告所屬國立高級中學學校校長成績考核委員會有任何法定解職校長權限，所以產生被告解除原告校長職務後，教育部部務會議通過「高級中學法修正草案」與「職業學校法修正草案」，不適任高中職校長可解職或調職，有95年10月25日網路公告奇摩新聞可稽。惟「高級中學法修正草案」與「職業學校法」等修正草案於97年1月2 日新修正公布條文中仍未納入，顯然可知，被告所屬之考核委員會欠缺法定解職校長權限，是被告所屬考核委員會會議決議原告不適宜擔任國立旗山高級農工職業學校校長，悖於法律保留原則。
⒌被告解除原告校長職務行為，欠缺法定解職「事由」，解職行為無效，是兩造間校長聘任契約關係存在：
依行為時教育人員任用條例第31條、行政程序法第149條及民法第71條規定意旨，解除校長職務，須符合前揭規定之法定事由，倘若無法定事由竟予以解職，則解除校長職務行為無效。前揭規定，其中曾服公務，因貪污瀆職經判決確定或通緝有案尚未結案者（前揭條例第31條第2 款所規定），未考量判決確定前之起訴與否或有罪與否，其目的在貫徹判決確定前，無罪推定原則，相對的，同條第7 款適用前提（行為不檢有損師道，經有關機關查證屬實）須與同條第2 款併同體系解釋，亦即第7 款亦不考量判決確定前之起訴與否或有罪與否，反之，第7 款若考量判決確定前之起訴與否或有罪與否，則第2 款將淪為贅文，破壞無罪推定原則之立法意旨。
是被告附隨空氾之起訴書為依據，以辦理解除原告校長職務，解職行為無效，兩造間校長聘任契約關係於95年10月2 日至99年1 月31日依舊存在。
⒍系爭解除校長職務行為，事實認定不正確，濫用裁量權之行使：
依改制前行政法院29年判字第13號判例及42年判字第16號判例意旨，本件被告解除原告校長職務，其事實認定係附隨空氾之起訴，並未說明解職行為之法令依據，事實認定亦不正確，以錯誤之事實為基礎事實，並經臺灣高等法院高雄分院判決確定證明原告無貪污、無侵占行為，有臺灣高等法院高雄分院98年度上更一字第149 號刑事判決無罪確定可證。次查，所謂「判斷餘地」係指行政機關將不確定法律概念適用於具體之事實關係時，得自由判斷之情形，而就此種判斷餘地情形，法院雖仍得審查，但基於立法者有欲授權行政機關適用法律時有自行判斷餘地，法院應尊重行政機關之判斷。惟法院尊重行政機關之判斷前提，須被告所屬校長成績考核委員會議決議遵守相關之程序，或其判斷、評量以真實事實為基礎，反之，決議未遵守相關之程序，或其判斷、評量以錯誤之事實為基礎，則行政法院得據以審查系爭解職行為無效之情事。是本件系爭校長解職函之行為，事實認定不正確，濫用裁量權之行使，於法未合。
⒎系爭解職行為對相同事實為不合理之差別對待，悖於平等原則：
依行政程序法第6 條規定意旨，被告所屬國立高級中學學校校長成績考核委員會議尚有2 案於該委員會會議上討論，有95年9 月11日教育部所屬國立高級中學學校校長成績考核委員會議紀錄可稽。就當時討論內容觀之，考核委員對對其他2 案皆能考慮對其有利及不利詳加討論，唯獨決議解除校長職務者僅有原告，且歷年以來迄今，尚無高中職校長遭起訴而被決議解除職務（因為法律無授權被告所屬考核委員會，對高中職校長遭起訴後，解除職務權限，自無權限決議解除校長職務問題），於相同遭起訴者，為不合理之差別對待，悖於平等原則。
⒏被告解除原告校長職務行為，輕重失衡，難謂符合體系正義及比例原則：
依公立高級中等以下學校校長成績考核辦法第6 條第2項第3 款立法意旨雖係針對校長成績考核事項為之，惟就體系正義解釋而言，並同考量教育人員任用條例第31條無罪推定原則，因此，前揭考核辦法第6 條亦未考量判決確定前之起訴與否或有罪與否，甚至判決確定有罪科刑亦未必會解職，是倘若被告係附隨空氾之起訴書為依據，辦理解除原告校長職務行為，其不僅欠缺法定解職事由，解職行為無效，甚者，違背判決確定前，無罪推定原則及輕重失衡，難謂符合比例原則。
㈡備位訴訟部分：
⒈本件係以確認被告95年9 月29日函解除原告擔任旗山農
工職業學校校長職務之處分（以下簡稱系爭處分）違法之訴予以救濟：
依98年7 月14日最高行政法院98年7 月份第1次 庭長法官聯席會議之決議，可知對教師解聘係採行政處分性質，有關行政訴訟類型救濟途徑，應視行政處分是否有消滅事由存在或行政處分已執行完畢是否有回復原狀可能，倘若有消滅事由存在或行政處分已執行完畢而無回復原狀可能時，則應提起確認行政處分違法訴訟予以救濟，反之，無消滅事由存在或行政處分已執行完畢有回復原狀可能，則應提起撤銷行政處分違法訴訟予以救濟。被告認定原告不宜續行該次任期之校長職務而予以解除其校長職務，然原告原先獲准擔任校長職務之任期為4年，則原告原有任期至遲應於99年1 月31日屆滿，且系爭解除校長職務處分並不影響原告得再參與校長遴選，惟原來任期時間之經過而失其規範作用，不得再提起撤銷訴訟，是本件應提起確認系爭處分違法之請求予以救濟。
⒉本件透過行政訴訟法第6 條及第7 條合併確認訴訟及損害賠償之請求予以救濟，以達其目的：
所謂行政訴訟合併請求，包括確認法律關係存否及合併請求給付一定數額，亦即合併請求給付一定數額有一定之前提因果關係，如行政契約債務履行與否及債務不履行之損害賠償請求權（非國家賠償法所指之侵權行為損害賠償），除行政實體法有規定外，民法相關規定，仍有適用餘地。是原告係本於公法上侵權行為及法律上原因透過行政訴訟法第6 條及第7 條之確認系爭處分，合併請求被告賠償原因解職所受損害。又原告合併提起行政訴訟，得於同一程序中，依前揭規定合併請求被告應公法上侵權行為的損害賠償，以回復原告名譽。
⒊系爭處分被告所屬考核會欠缺法定職處分權限，無法律依據，違背法律保留原則：同先位訴訟所述。
⒋系爭解除原告職務行為，違反行政程序法之正當法律程序：
系爭解除原告職務行為，未告知具體理由、依據及教示規定，有系爭處分函可稽，起訴後系爭行政行為之瑕疵，不得補正，從而，系爭行政行為不符行政行為之形式合法性，違反行政程序之正當法律程序。
⒌系爭處分，欠缺法定解職事由，處分行為違法：
依行為時教育人員任用條例第31條規定，解除校長職務，須符合前揭規定之法定事由，倘若無法定事由竟予以解職，則解除校長職務行為無效。前揭規定，其中曾服公務，因貪污瀆職經判決確定或通緝有案尚未結案者（前揭條例第31條第2 款所規定），未考量判決確定前之起訴與否或有罪與否，其目的在貫徹判決確定前，無罪推定原則，相對的，同條第7 款適用前提（行為不檢有損師道，經有關機關查證屬實）須與同條第2 款併同體系解釋，亦即第7 款亦不考量判決確定前之起訴與否或有罪與否，反之，第7 款若考量判決確定前之起訴與否或有罪與否，則第2 款將淪為贅文，破壞無罪推定原則之立法意旨。是被告附隨空氾之起訴書為依據，為系爭處分，不無違法。
⒍系爭處分，事實認定不正確，濫用裁量權之行使：
依改制前行政法院29年判字第13號判例及42年判字第16號判例意旨，系爭處分，其事實認定係附隨空氾之起訴，並未說明解職處分之法令依據外，事實認定不正確，以錯誤之事實為基礎事實，並經臺灣高等法院高雄分院判決確定證明原告無貪污、無侵占行為，有臺灣高等法院高雄分院98年度上更一字第149 號刑事判決無罪確定可證。次查，所謂「判斷餘地」係指行政機關將不確定法律概念適用於具體之事實關係時，得自由判斷之情形，而就此種判斷餘地情形，法院雖仍得審查，但基於立法者有欲授權行政機關適用法律時有自行判斷餘地，法院應尊重行政機關之判斷。惟法院尊重行政機關之判斷前提，須被告所屬校長成績考核委員會議決議遵守相關之程序，或其判斷、評量以真實事實為基礎，反之，決議未遵守相關之程序，或其判斷、評量以錯誤之事實為基礎，則行政法院得據以審查系爭處分事實認定不正確，濫用裁量權行使之違法情事。
⒎系爭處分對相同事實為不合理之差別對待，悖於平等原則：同先位訴訟所述。
⒏系爭處分，輕重失衡，難謂符合體系正義及比例原則：
同先位訴訟所述。
五、被告則以：㈠92年1 月15日職業學校法第10條第2 項修正後，公立職業
學校校長已由任用制，改為由各該主管教育行政機關遴聘制。依修正後之職業學校法及高級中等學校校長遴選聘任及任期考評辦法規定，公立職業學校校長之遴選、連任、延任，係由符合一定資格之教育人員提出申請，經主管教育行政機關組織之遴委會審議後聘任之，故被告與國立職業學校校長間應純屬聘約關係。又依教育基本法第2 條、同法第9 條第1 項、職業學校法第10條第1 項規定，可知被告與國立職業學校校長間之聘約內容乃為實現國家教育之任務，由校長綜理校務，並負學校經營成敗之責。
㈡本件被告係於91年2 月間遴選聘任原告為旗山農工職業學
校校長，自95年2 月1 日起連任，聘期至99年1 月31日止，嗣原告擔任校長期間因貪污罪等案件，遭臺灣高雄地方法院檢察署檢察官95年度偵字第11451 號及第20471 號起訴書提起公訴，經被告於95年9 月6 日派員至該校訪查，並提經國立高級中等學校校長成績考核委員會95學年度第
1 次會議決議，參酌起訴書所列事項，認為原告已不適宜擔任校長，請被告所屬中部辦公室研議調整適當職務。茲經被告考量原告雖尚不構成教育人員任用條例第31條所定應予解聘之要件，然其係因收受賄賂、圖利、侵占公有財物及洩密等罪嫌被提起公訴，並因此遭檢察官聲請台灣高雄地方法院准予羈押，迄於95年8 月18日始具保停止羈押，於判決確定前，如由原告繼續擔任校長職務，不僅造成社會負面觀感，亦不利校內領導與管理，顯難達成遴聘其擔任校長之目的，是為維持學校校務正常運作，並考量原告尚不構成教師法第14條第1 項各款所定之要件，仍得回任教師，應保障其工作權，被告爰依職業學校法第10條之
1 第1 項、第10條之2 、公立高級中等以下學校校長成績考核辦法第10條規定及該成績考核決議，而以95年9 月29日函通知旗山農工職業學校，原告不宜再任校長，自即日起回任教師（註：因原告仍具教師資格，故回任教師，仍支原薪級），而為行使終止聘約之權利，是本件訴訟核與教師法第14條第1 項、教育人員任用條例第31條之規定無關，原告亦非由旗山農工職業學校予以聘任或解聘，並無改以該校為被告之必要，合先敘明。
㈢按「確認行政處分無效及確認公法上法律關係成立或不成
立之訴訟，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之。」為行政訴訟法第6 條第1 項前段定有明文。又「一次退休金，以退休生效日在職同薪級人員之本薪加1倍為基數，每任職一年給與一個半基數，最高35年給與53個基數。尾數不滿6 個月者，給與1 個基數，滿6 個月以上者，以1 年計。教職員於年滿55歲時，得自願提前退休，並1 次加發5 個基數之1 次退休金。」、「支領主管職務加給人員，以各機關組織法規規定並實際負領導責任之主管人員為準。所稱組織法規，係指組織法、組織條例、組織通則、組織規程、組織準則及組織自治條例。」亦為學校教職員退休條例第5 條第2 項、全國軍公教員工待遇支給要點四、㈡、1 、⑵所明定。本件被告以95年9 月29日函通知原告不宜再任校長，自即日起回任教師後，業已由旗山農工職業學校自95年10月2 日起聘任原告為該校生物科專任教師，且於原告同意回任該校教師後，被告所屬中部辦公室並自95年10月間即已向該校借調原告至該辦公室支援，以迄原告申請自98年8 月1 日退休生效為止，被告並已依法遴選訴外人陳龔聲擔任該校之新任校長，任期自96年8 月1 日起至100 年7 月31日止，而原告自其於98年8 月1 日退休生效後已未任職於旗山農工職業學校，更非係該校之現職專任教職員，且因原告係擇領一次退休金，不論其係以教師身分退休或以校長身分退休，其所得請領之公保養老給付數額均相同而均為1,690,560 元(46,96
0 ×36＝1,690,560)，且其所得請領之一次退休金均相同而均為2,346,610 元〔（46,960＋930 ）×49＝2,346,61
0 〕，對其退休金含優惠存款等權益均無任何影響，蓋依上揭學校教職員退休條例第5 條第2 項之規定，該公保養老給付及舊制一次退休金之計算應均僅以原告之本薪薪額
650 元（月支數額46,960元) 計算，並不能將校長職務加給予以計入，並無原告所述如其就本件訴訟勝訴即得回任該校校長或其如以校長身分退休將能增加退休養老給付之情事，且原告於回任該校教師後既未實際執行校長職務，則依上揭全國軍公教員工待遇支給要點四、㈡、1 、⑵之規定自不得請領校長職務加給，對其退休前之薪資所得亦無任何影響，是本件原告訴請確認其與被告間就旗山農工職業學校之校長聘約關係仍然存在，核無即受確認判決之法律上利益，自不合法。
㈣原告稱其二審無罪，惟檢察官對原告等人提起上訴三審，
並已由最高法院以98年度台上字第5210號刑事判決：「原判決關於甲○○被訴違背職務收受賄賂、侵占公有財物及許世昌、翁光民部分均撤銷，發回台灣高等法院高雄分院。」在案。而原告於該刑事案件審理中，除不爭執其於93年5 月19日指示黃子凌將「旗山農工校務基金帳戶」辦理結清銷戶後，並將結清領出之現金6 萬8348元（含本金6萬8084元，利息264 元) ，轉存入其於同日開立第一銀行0000000000000 號「甲○○私人帳戶」等情外，且確有將高雄汽車客運股份有限公司所捐贈該校回饋金中之9 萬7375元挪用為紅白帖支出，由此亦足見其確有教育人員任用條例第31條第7 款所規定行為不檢有損師道而應予以解聘之情事至明。
㈤有關被告於95年9 月11日所召開之國立高級中等學校校長
成績考核委員會95學年度第1 次會議，業已由原告提出申辯書供該成績考核委員會斟酌，且該次會議之討論事項雖另有國立曾文高級家事商業職業學校校長黃端溶前於國立臺南啟聰校長任內因瀆職案件，經臺灣臺南地方法院檢察署檢察官提起公訴，及國立瑞芳高級工業職業學校校長許茂雄前於成功商業水產職業學校校長任內因背信罪嫌案，經臺灣臺東地方法院檢察署檢察官提起公訴等2 個案由，然查因黃端溶、許茂雄2 人之涉案情節依起訴書所載均較原告為輕，且未經檢察官聲請法院准予羈押，此核與原告並因涉嫌該刑事案件而遭檢察官聲請臺灣高雄地方法院准予羈押，迄於98年8 月18日始具保停止羈押在案有別，是該成績考核委員會爰參酌起訴書所列事項而為決議：就黃端溶部分建議酌予行政處分；就許茂雄部分先請被告所屬中部辦公室查明起訴書所列事實與許茂雄所提申辯書內容有所出入，請前總務主任林明和提出書面說明，並於下次會議時請林前主任攜相關資料列席備詢，由此足見該成績考核委員會之考核已甚為慎重，並無原告所述違反平等原則、差別待遇之情事至明。
㈥「提起行政訴訟，得於同一程序中，合併請求損害賠償或
其他財產上給付。」、「行政契約，本法未規定者，準用民法相關之規定。」固為行政訴訟法第7 條、行政程序法第149 條所明定，然原告除提起上開確認之訴外，並準用民法第227 條之1 、第18條、第195 條之規定而合併訴請被告依債務不履行之損害賠償以回復原告如訴之聲明之名譽，則無理由，且於法無據。況被告雖曾以95年9 月29日函通知旗山農工職業學校，原告不宜再任校長，自即日起回任教師，然被告從未將該函發布於被告或被告所屬中部辦公室之網站，自無致原告之人格權受侵害之可言。至於卷附原告所提95年10月25日網路奇摩新聞，係為該新聞記者之報導，核非被告之網站公告而與被告無關；卷附原告所提被告所屬中部辦公室網站於95年9 月14日就「國立旗山農工校長甲○○復職案說明」所為之相關說明，核係對於95年9 月14日報紙社論談及原告因貪污罪嫌被起訴停職，被告卻在本學期准予復職，引起師生議論紛紛一事所為之相關說明，該網站之刊登內容僅係針對報紙社論已就被告准予原告復職一事所為不利於原告之報導而予以有利於原告之說明，自無致原告之人格權受侵害之可言。是原告以上開奇摩新聞及被告所屬中部辦公室之網站公告已致其人格權受侵害為由而訴請被告依債務不履行之損害賠償以回復原告如訴之聲明之名譽，自無理由，應予駁回。
㈦有關原告於99年1 月14日具狀提出之「教育部中部辦公室
第259 次室務會報紀錄」，核與本件原告之請求有無理由並無關連，然據被告查證結果，該主席指示事項二：「有關旗山農工前任李校長天興遭起訴案，其確定判決倘若無罪，請人事科積極主動研擬恢復其名譽之具體作法簽核。
」，實係因原告於97年12月26日當時仍借調在被告所屬中部辦公室支援，因其一再向該中部辦公室主任請求於室務會報中為上開之宣示，始由該中部辦公室主任依原告之請求而為上開指示，併予敘明。
六、本院之判斷：㈠查前揭事實概要所載之事實，以及原告於校長職務解任後
，自95年10月2 日起受聘為旗山農工職業學校專任教師，並由被告所屬中部辦公室借調至該辦公室支援，迄至原告申請自98年8 月1 日退休生效為止，且原告被訴涉犯貪污治罪條例等罪業經判決無罪定讞等情，為兩造所不爭執，並有被告部授教中（人）字第0950501084號聘書、被告95年9 月29日函、行政院96年6 月22日院臺訴字第0960087414號訴願決定書、本院96年度訴字第3005號裁定、最高行政法院97年度裁字第4962號裁定、學校教職員退休事實表、學校教職員退休審定明細表、臺灣高等法院高雄分院98年度上更㈠字第149 號刑事判決、臺灣高等法院高雄分院檢察署99年1 月7 日高分檢守智字第0990000014號書函等在卷可稽，堪認為真實。
㈡原告先位訴訟部分：
⒈按行為時職業學校法第10條規定：「（第1 項）職業學
校置校長1 人，專任，綜理校務，除擔任本校教課外，不得兼任校外專職。（第2 項）職業學校校長，公立者，由各該主管教育行政機關遴選聘任之；私立者，由董事會遴選聘任。……（第5 項）公立職業學校校長應採任期制，在同1 學校連任以1 次為限，第1 任任期未屆滿，或連任任期未達2 分之1 者，不得參加他校校長之遴選；公立職業學校校長任期及考評辦法，由教育部定之。」、第10條之1 規定：「（第1 項）現職公立職業學校校長具有教師資格願回任教師者，免受教師評審委員會審議逕行回任學校教師或得由主管教育行政機關轉介至其他公立學校任教。（第2 項）前項現職校長，未具教師資格無法回任，或具有教師資格不願回任教師者，各該主管教育行政機關得依下列方式辦理：一、符合退休條件自願退休者，准其退休。二、不符合退休條件或不自願退休者，依其意願及資格條件，優先輔導轉任他職。」、第10條之2 規定：「各該主管教育行政機關應對所屬公立職業學校校長、教師辦理年度成績考核；其考核等級或結果、獎懲類別、考核委員會之組織與任務、考核程序及其他相關事項之辦法，由教育部定之。」⒉行為時公立高級中等以下學校校長成績考核辦法（下稱
校長成績考核辦法）第1 條規定：「本辦法依高級中學法第12條之2 、職業學校法第10條之2 及國民教育法第18條第2 項規定訂定之。」第10條規定：「辦理所屬校長成績考核，應組織成績考核委員會，其任務如下：一、校長年終成績考核、另予成績考核及平時考核獎懲之初核或核議事項。二、其他有關考核之核議事項及本機關長官交議考核事項。」；另高級中等學校校長遴選聘任及任期考評辦法（下稱校長遴選聘任及任期考評辦法）第1 條規定：「本辦法依高級中學法第12條第3 項、第5 項及職業學校法第10條第3 項、第5 項規定訂定之。」、第6 條規定：「參加校長遴選者，應具有教育人員任用條例第6 條或第7 條所定資格，且無第31條、第
33 條 規定情事。」、第7 條第1 項規定：「公立學校校長，由主管教育行政機關依遴委會遴選結果聘任。」、第8 條第1 項規定：「公立學校校長任期1 任為4 年。校長辦學績效考評優良者，經遴委會就其考評結果審議通過後，於同1 學校得連任1 次或優先遴選為出缺學校校長。」⒊依上開規定可知，公立職業學校校長之遴選、連任、延
任係由符合一定資格之教育人員提出申請，經主管教育行政機關依遴委會遴選結果予以聘任，1 任期間4 年，負責綜理校務，並不以具有教師資格者為限，其與主管教育行政機關間之關係為聘任關係。又依其聘任關係應適用之法規如職業學校法等，多具有強制性、公益性及公法性，基於聘任關係所設定之權利義務內容又係為實現國家教育之任務，具有公法關係之屬性，且校長是否接受聘任亦得自由決定，故公立學校校長與主管教育行政機關間之聘任應屬行政契約之關係。在契約關係下，關於聘約內容或其存續，尚無由一方基於意思優越之地位，逕以單方行為形成之可言，是以主管教育行政機關所為解聘、停聘或不續聘之行為，關係聘約之形成或改易，其性質非行政處分，而為行使終止聘約之權利。從而，被告以95年9 月29日函通知原告原任校長之旗山農工職業學校，略以：「貴校校長甲○○因貪污案件，經臺灣高雄地方法院檢察署提起公訴，渠不宜再任校長，自即日起回任教師……」等語，即係行使終止其與原告間所存在旗山農工職業學校校長聘任之公法上契約之意思表示，非屬行政處分，合先敘明。
⒋又依行政訴訟法第6 條第1 項規定，提起確認公法上法
律關係成立或不成立之訴訟，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之。所謂受確認判決之法律上利益，指原告法律上地位，因法律關係存否不明確致受有不利益，而此一不利益有立即以確認判決予以除去之必要者。至於確認訴訟之訴訟對象，除現在之法律關係外，如過去之法律關係具有後續影響之效力，而有確認之法律上利益者，亦得請求確認。查本件原告原受聘任之校長任期為4 年，自95年2 月1 日起至99年1 月31日止，被告以95年9 月29日函終止該聘任關係，而發生解聘之改易效力，被告解聘是否合法既生爭執，致系爭校長聘任之公法法律關係存在或不存在不明確，自應循確認訴訟救濟之。至該校長聘任契約之法律關係雖於訴訟進行中因期間之屆滿而成為過去之法律關係，惟因原告於訴請確認校長聘任契約關係存在（於95年10月2 日至99年1 月31日存在）外，同時主張被告解除其校長職務不合法，致其身分改變後（由校長成為專任教師），受有薪資差額之損害，一併訴請被告損害賠償，該法律關係既為原告現所主張之損害賠償訴訟的基礎，即仍有受確認之法律上利益，自得提起本件確認訴訟。被告稱原告已於98年8 月1 日退休，不論原告係以教師身分退休或以校長身分退休，所得請領之公保養老給付及1 次退休金數額均相同，並無原告所述如其就本件訴訟勝訴即得回任校長或其如以校長身分退休將能增加退休養老給付之情事，且原告未實際執行校長職務，即不得請領校長職務加給，對其退休前之薪資所得亦無任何影響各節，要屬原告合併請求損害賠償訴訟有無理由之問題，被告執以主張原告無即受確認判決之法律上利益云云，顯有誤解，核不足採。
⒌經查，被告聘任原告為旗山農工職業學校校長，聘期自
95年2 月1 日起至99年1 月31日止，惟因原告擔任校長期間涉貪污罪嫌，遭檢察官提起公訴，並受羈押處分，至95年8 月18日始具保停止羈押，被告因此於95年9 月
6 日派員至旗山農工職業學校訪查，並提經國立高級中等學校校長成績考核委員會（下稱考核委員會）95學年度第1 次會議決議，參酌起訴書所列事項（原告涉有收受賄賂、圖利、侵占公有財物及洩密等罪嫌），認於判決確定前，如由原告繼續擔任校長職務，不僅造成社會負面觀感，亦不利校內領導與管理，顯難達成遴聘其擔任校長之目的，為維持學校校務正常運作，並考量原告尚不構成教師法第14條第1 項各款所定之要件，仍得回任教師，應保障其工作權，爰依職業學校法第10條之1第1 項、第10條之2 、校長成績考核辦法第10條規定及上開會議決議，以95年9 月29日函行使終止聘約之權利等情，已據被告辯明在卷，並提出高雄地方法院檢察署檢察官95年度偵字第11451 號、第20471 號起訴書及國立高級中等學校校長成績考核委員會95學年度第1 次會議紀錄為證，核屬相符。
⒍參以行為時職業學校法、校長成績考核辦法、校長遴選
聘任及任期考評辦法並未就校長解聘、停聘之事由或程序加以規範，兩造就此亦未特別約定，本件又與行政程序法第146 條、第147 條所定行政機關為防止或除去對公益之重大危害，或締約後情事重大變更依原約定顯失公平之契約得調整或終止情形有間，依行政程序法第14
9 條規定「行政契約，行政程序法未規定者，準用民法相關之規定」，自得準用民法相關規定。審諸被告係為實現國家教育之任務，以教授青年職務智能，培養職業道德，養成健全之基層技術人員為宗旨設立職業學校；而教育應身教與言教並重，其目的在培養人民健全人格、民主素養、法治觀念、人文涵養、愛國教育、鄉土關懷、資訊知能、強健體魄及思考、判斷與創造能力，並促進其對基本人權之尊重、生態環境之保護及對不同國家、族群、性別、宗教、文化之瞭解與關懷，使其成為具有國家意識與國際視野之現代化國民（職業學校法第
1 條、教育基本法第2 條第2 項參照）。本件原告受聘擔任旗山農工職業學校校長，除綜理校務行政，負責經營該校外，更應在身教與言教上為全校教師及學生之表率，以達成實現國家教育之任務。原告於擔任校長期間，既因涉收受賄賂、圖利、侵占公有財物及洩密等罪嫌經檢察官提起公訴並受羈押處分（嗣原告雖經無罪定讞並獲冤獄賠償，惟此並無礙被告決定終止聘任當時確有上開事實存在之認定），足認被告稱上開事實之發生與存在不利原告校內領導與管理，已難達成聘任原告擔任校長之目的，洵非無據；又因校長之聘任與民法上之委任性質相近，參照民法第549 條第1 項規定，被告終止其與原告間之校長聘任契約關係，應屬合法。
⒎原告雖主張其有任期保障；被告所屬考核委員會欠缺法
定解職校長權限，決議原告不適宜擔任校長，悖於法律保留原則；被告違反無罪推定原則，解除原告校長職務欠缺法定解職事由，解職無效；被告事實認定不正確，濫用裁量權；被告對相同事實為不合理之差別對待，悖於平等原則；被告解除原告校長職務，輕重失衡，不符體系正義及比例原則云云。惟查：
⑴職業學校法第10條第5 項規定公立學校校長應採任期
制，僅係指明公立職業學校校長職務具有任期，並非如原告所稱其任期受有絕對保障，不得於聘期中為解聘、停聘或不續聘之行為，此觀校長遴選聘任及任期考評辦法第8 條、第10條第1 項規定「公立學校校長
1 任為4 年」、「校長於聘期中屆齡退休，聘任至核定退休生效日止」即明，原告所稱容有誤會。
⑵本件校長聘任關係之終止係由被告以95年9 月29日函
為之，並非考核委員會所為，已如前述；且依校長成績考核辦法第10條第2 款規定，「其他有關考核之核議事項及本機關長官交議考核事項」乃考核委員會之任務，故考核委員會作成「參酌起訴書所列事項，考核委員會認為渠（按即原告）已不適宜擔任校長，請中部辦公室研議調整適當職務」之決議（見原處分卷第18頁），亦無原告所指前述違誤之情。
⑶又原告指稱被告解除其校長職務欠缺法定解職事由，
解職無效乙節，無非以解除校長職務應符合行為時教育人員任用條例第31條第2 款所定「曾服公務，因貪污凟職經判決確定或通緝有案尚未結案者」之要件，其僅係遭檢察官提起公訴，未經判決有罪確定，為其主要論據。然教育人員任用條例第31條係就不得任用為教育人員及已任人員解聘或免職之情形而為規範，凡符合該條各款所列人員，即不得任用為教育人員，已任用者，應報請主管教育行政機關核准後予以解聘或免職；而所謂教育人員，依同條例第2 條規定，為各公立各級學校校長、教師、職員、運動教練、社會教育機構專業人員及各級主管教育行政機關所屬學術研究機構研究人員。準此可知，已任用之教育人員符合該條例第31條規定情事者，應予解聘或免職係因其擔任教育人員之資格被剝奪所致（如以本件為例，原告非僅無從擔任校長，亦無從回任教師），因其影響至鉅，所定要件亦屬嚴格。而本件被告僅係解聘原告校長職務，不涉原告擔任教師之教育人員資格，自非屬教育人員任用條例第31條規範範疇，無該條之適用。原告逕引該條規定，主張被告解聘其校長職務欠缺法定解職事由云云，核屬無據。
⑷至原告主張被告所屬考核委員會95學年度第1 次會議
中討論之其他校長懲處案件均未決議解除校長職務，僅就原告1 人解除校長職務，違反平等原則乙節，已據被告辯明其他個案案情與本件不同之處，且其中亦遭檢察官起訴者涉案情節依起訴書所載均較原告為輕，復未受羈押處分等情在卷，核無原告所指違反平等原則之情事。再本件被告以95年9 月29日終止其與原告間之校長聘任關係時，原告確有因涉收受賄賂、圖利、侵占公有財物及洩密等罪嫌經檢察官提起公訴，並曾遭受羈押處分之事實，原告以其事後經無罪定讞之結果，據以指摘被告事實認定不正確，且違背無罪推定原則，輕重失衡，不符比例原則，自非可採。⒏基於以上所述，被告業以95年9 月29日函合法終止其與
原告間之旗山農工職業學校校長聘任關係，原告訴請確認該聘任契約關係存在，為無理由，應予駁回。又該聘任契約關係既因合法終止而不存在，原告合併請求被告賠償如先位訴之聲明第2 、3 項所示之損害及回復名譽，亦無理由，應併予駁回。
㈢原告備位訴訟部分：
⒈按「公立學校係各級政府依法令設置實施教育之機構，
具有機關之地位（司法院釋字第382 號解釋理由書第2段參照）。公立學校教師之聘任，為行政契約。惟在行政契約關係中，並不排除立法者就其中部分法律關係，以法律特別規定其要件、行為方式、程序或法律效果，俾限制行政契約當事人之部分契約自由而維護公益。公立學校教師於聘任後，如予解聘、停聘或不續聘者，不僅影響教師個人權益，同時亦影響學術自由之發展與學生受教育之基本權利，乃涉及重大公益事項。是教師法第14條第1 項規定，教師聘任後，除有該項各款法定事由之一者外，不得解聘、停聘或不續聘，乃為維護公益，而對公立學校是否終止、停止聘任教師之行政契約，以及是否繼續簽訂聘任教師之行政契約之自由與權利，所為公法上限制。除該項教師解聘、停聘或不續聘法定事由之限制外，該法另定有教師解聘、停聘或不續聘之法定程序限制（教師法第14條第2 、3 項、同法施行細則第16條各款參照）。是公立學校教師因具有教師法第14條第1 項各款事由之一，經該校教評會依法定組織（教師法第29條第2 項參照）及法定程序決議通過予以解聘、停聘或不續聘，並由該公立學校依法定程序通知當事人者，應係該公立學校依法律明文規定之要件、程序及法定方式，立於機關之地位，就公法上具體事件，所為得對外發生法律效果之單方行政行為，具有行政處分之性質。……」經最高行政法院98年7 月份第1 次庭長法官聯席會議決議在案。
⒉查上開決議係以公立學校依教師法第14條第1 項對教師
所為之解聘、停聘或不續聘，須教師具有法定事由，並經法定組織及法定程序決議通過，屬法律為維護公益所為之特別規定，以限制行政契約當事人之部分契約自由，該解聘、停聘或不續聘通知，為公立學校依法律明文規定之要件、程序及法定方式，立於機關地位，就具體公法上事件所為對外發生法律效果之單方行政行為，故具行政處分性質；核與本件乃係主管教育行政機關就遴聘之公立職業學校校長而為解聘，二者性質已有不同。再者，公立學校教師之解聘、停聘或不續聘，除影響教師個人權益，亦影響學術自由之發展與學生受教育之基本權利，涉及重大公益事項，教師法第14條第1 項乃明定除有該項各款法定事由，不得解聘、停聘或不續聘，以為維護公益，對於公立學校是否終止、停止聘任教師之行政契約，以及是否繼續簽訂聘任教師之行政契約之自由與權利，予以公法上之限制；而本件關於公立職業學校校長解聘之要件、程序及法定方式，行為時職業學校法、校長成績考核辦法、校長遴選聘任及任期考評辦法均付之闕如，已如前述，且校長職務乃綜理校務，其解聘、停聘或不續聘所生影響，與教師解聘、停聘或不續聘對學術自由之發展與學生受教育基本權利之影響，難認相當，非屬涉及重大公益事項，故主管教育行政機關對公立學校校長所為解聘、停聘或不續聘之行為，應僅為行使終止聘約之權利，尚非立於機關地位，就具體公法上事件所為對外發生法律效果之單方行政行為，自不具行政處分性質。原告援引最高行政法院上開決議，主張被告95年9 月29日函具有行政處分性質，非屬可採。
⒊按「確認行政處分無效及確認公法上法律關係成立或不
成 立之訴訟，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之。其確認已執行完畢或因其他事由而消滅之行政處分為違法之訴訟，亦同。」行政訴訟法第6 條第
1 項定有明文。故提起確認行政處分違法之訴訟，以所確認之對象係行政處分為要件，且必須有即受確認判決之法律上利益，始得提起。被告95年9 月29日函既非行政處分，即非行政訴訟法第6 條第1 項確認訴訟之對象，原告以之為確認訴訟之標的，提起本件確認訴訟，於法未合，其合併請求損害賠償，亦屬無據，本應以裁定駁回，本院爰併以程序較周全之判決駁回之。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法均與本件判決結果不生影響，故不逐一論述，併此敘明。
八、爰依行政訴訟法第98條第1 項前段，判決如主文。中 華 民 國 99 年 5 月 27 日
臺北高等行政法院第五庭
審判長法 官 黃清光
法 官 周玫芳法 官 程怡怡上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
中 華 民 國 99 年 5 月 28 日
書記官 張正清