臺北高等行政法院判決
98年度訴字第00468號原 告 興富發建設股份有限公司代 表 人 甲○○董事長）住訴訟代理人 李文成律師
洪瑞悅律師被 告 行政院公平交易委員會代 表 人 湯金全（主任委員）訴訟代理人 乙○○
丙○○上列當事人間因公平交易法事件，原告不服行政院中華民國98年
1 月9 日院臺訴字第0980080286號訴願決定，提起行政訴訟，本院判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、事實概要：本件原告經人檢舉於民國（下同）92年12月起銷售「春天戀人」建案（下稱系爭建案）預售屋時，涉有廣告不實情事，案經被告調查後，認原告於系爭建案廣告刊登「千坪峇里島皇家級溫泉休閒會館，絕不對外開放，只限主人專享」、「無污染」、「可做為促進健康的有機飲用水」等語，對於商品之品質為虛偽不實及引人錯誤之表示，違反公平交易法第21條第1 項規定，乃依同法第41條前段規定，以97年3 月20日公處字第097040號處分書（下稱原處分）命原告自處分書送達之次日起，立即停止前項違法行為，並處罰鍰新臺幣（下同）300 萬元。原告不服，提起訴願遭決定駁回，遂提起本件行政訴訟。
二、原告起訴主張下列各情，並聲明求為判決撤銷訴願決定及原處分。
（一）有關千坪休閒會館只限主人專享廣告部分：系爭廣告刊登：「居家搭個電梯就能直達峇里島！千坪峇里島皇家級溫泉休閒會館，絕不對外開放，只限主人專享：皇家水瀑氣派大門廳、峇里水○○○區○○○○道、皇家水上LOUNGE
BAR 、大碗公VIP 風呂區、禪風山水庭園區、皇家花園宴會廳、左岸電影咖啡館、左岸文學圖書館、BANYAN TREE空中溫泉游泳池、空中海景KURHAUS 水療館、空中海景SP
A …。」等語，並無廣告不實之處：
１、由系爭廣告「搭個電梯即可直達峇里島」之用語可知，其所謂「絕不對外開放，只限主人專享」部分，係指住戶必須搭電梯到達之處所，即可以搭乘電梯直達2 樓至25樓之專屬各住戶私有及公共設施部分，此部分係原告為住戶專門設計單獨使用之室內空間，外人無從任意進入，廣告乃稱其「絕不對外開放」，而廣告文義應整體判讀，並以一般人對目前商家及社會環境之了解加以研判，不能斷章取義，扭曲事實。故系爭廣告用詞已開宗明義表明要坐電梯才能到達，已明確告知客戶絕不對外開放，只限主人專享部分，在2 樓以上，否則為何要搭電梯？況系爭廣告接著使用「皇家級溫泉休閒會館」，與上段文義連接，更可見出系爭廣告目的在強調此一建物係專供主人使用之皇家級溫泉休閒會館，並不對外營業，與目前溫泉區營業用之溫泉休閒會館加以區隔，是系爭廣告之用詞已極明確，一般人應不致錯認，更難認為不實。
２、原處分書及訴願決定係擷取廣告詞後段而為解釋，棄前段文義而不顧，自有斷章取義之嫌：
①系爭建案1 樓入口處設有管理站，有管理員控管出入，須
該建物住戶或持證件始能進入大樓，此為被告勘查之事實，足證進入1 樓就是專供主人使用，不對外開放，而雙進式皇家水瀑大門廳為整棟大樓門戶，只有大樓住戶可以出入使用，外人前來訪客，要接受管制，此為周知之事實，當然亦不對外開放，故原處分及訴願決定認定門廳亦是開放場所，自有誤會。
②又峇里水上花園、戀人棧道、大碗公VIP 風呂區、禪風山
水庭園等部分雖屬開放空間範圍，惟依建築技術規則第28
8 條第2 項規定：「住宅區基地境界線及除沿街步道式開放空間距離建築線二公尺範圍內以外之開放空間，為安全管理需要，得設置高度一‧二公尺以下之透空欄杆扶手或灌木綠籬，且其透空面積應達三分之二以上。」故原告基於安全管理需要，將上開開放空間周圍設置高度1.2 公尺以下之透空欄杆扶手或灌木綠籬，且其透空面積應達2/3以上，以適當與外界區隔，可專供主人使用，嗣購買戶組成之「春天戀人」社區管理委員會並於現場樹立「開放空間」開放時間告示牌，註明開放時間為早上8 時至晚上22時，其餘時段則為「春天戀人」社區住戶專享，足證各該部分均在社區管理委員會管理監督中，並非全部對外開放，而社區住戶同意將「開放空間」作某種程度之開放供公眾使用，即難認鴻慶廣告事業有限公司（下稱鴻慶公司）所為前述廣告不實。惟縱認前述說詞不可採，惟該公司係因對建築技術規則第288 條第2 項規定有不同解讀，致為前述廣告，惟其主觀上並無詐欺購買戶意圖，不應論處原告廣告不實責任。
③又依一般房屋銷售業界習慣，1 樓如屬開放空間，則會於
廣告上將1 樓周圍以樹籬圍繞表示，而如非屬開放空間，則會將1 樓周圍以實線圍繞表示。而本件依鴻慶公司所製「皇家水上休閒會館」廣告所示1 樓四周係以樹籬圍繞，明示該1 樓屬開放空間範圍，故鴻慶公司及原告並無廣告不實情況。綜上，系爭建案1 樓開放空間內之公共設施，門廳部分絕非外人所能自由使用，此為周知之事實，被告竟將之歸列為開放空間範圍，已有違誤；而其他部分都設有內外區隔且在管理委員會管制中，故稱之為絕不對外開放，只限主人專享，亦非不實。
④依原告與購買戶所簽房屋土地買賣契約書第1 條約定：「
本契約於簽訂前業經甲方攜回審閱五天以上（少於五天者，自認無異議），並經雙方磋商合意訂定之。」並經購買戶於該條文下親筆簽章，顯見該契約書業經購買戶仔細閱讀，暸解其內容認為無訛後始為簽訂，自不得推諉不知其內容。又該契約書第8 條第2 項約定：「本社區施工標準悉依台北縣政府工務局核准之建造執照工程圖說及本契約附件五之建材設備表施工。」故銷售現場放置系爭建案整套經臺北縣政府工務局核定之建造執照工程圖說，供有意願購買之民眾任意翻閱詢問，其內清楚呈現整體建物平面圖設計之型態，並早標示有開放空間範圍；而鴻慶公司於實際銷售時，皆充份揭露系爭建案之資訊，且已盡主動誠信告知消費者之義務，而現場服務人員亦明白告知消費者有「開放空間」之存在及其範圍；另契約書第24條第1 項約定：「雙方瞭解並同意本房地暨停車空間之各項買賣條件、標的物內容、範圍及乙方之銷售人員、簽約經辦人員承諾事項均已明列於本契約書中，一切權利及義務皆以本契約書面約定為準，口頭約定不生效力」，而契約書之「附件三：房、地及汽車停車空間面積說明」第貳點第三項第（一）款第1 小點亦約定頂蓋型開放空間屬地上1 層共用部份，此一法令原始制約，只要依一般常識判別，已足令購買人易於查知系爭建案原即規劃有開放空間設計及其範圍、位置、面積，且依建築法規規定可供公眾使用，原告並已於書面買賣契約書中明文規定並列為施工標準，購買戶不可能陷於錯誤，認該開放空間只限住戶專用。是原處分竟認「絕不對外開放，只限主人專享」部分，自難認已排除1 樓開放空間內之公共設施云云，顯有違誤。
（二）系爭廣告所稱溫泉「無污染」、「可做為促進健康的有機飲用水」詞句部分：
１、依交通部觀光局主辦全國溫泉觀光會議專刊所載，碳酸氫鹽泉如為飲泉，可以改善腸胃病、糖尿病及中和胃酸，改善腸胃疾病。其它性質之溫泉如為飲泉，亦對人體有多種療效。交通部觀光局為政府單位，其主辦之全國溫泉觀光會議專刊具有相當公信力，足見系爭廣告所指溫泉（屬碳酸氫鹽泉，兼具鹽化物泉之多重成份）「可做為促進健康的有機飲用水」，係有其依據，亦無廣告不實。
２、另行政院海岸巡防署海岸巡防總局出版之「臨海通訊」刊物，記載溫泉療法除溫泉浴以外，尚有飲泉療法，現代歐美的主要溫泉療法，多以飲泉療法為主。因溫泉裡含有的物質經過若干時間以後，往往會引起變化，如放射能泉和碳酸泉中所含的射氣（Emanation ）氧化碳，都很容易發散。也有某些溫泉，在短時間內，多數重要成份都紛紛沉澱。像這類變質的溫泉，即使大量地喝下也不能收到什麼效果，所以要喝就應該在湧泉口飲用剛剛從地表湧出的溫泉，比較理想。又攝氏50至60度的溫泉予以對症治療，對於下痢或胃酸過多的人有較大助益。而系爭溫泉出水口位於「春天戀人」社區基地內，有異於北投等地區接用第三人溫泉管線之原始出水口距離該地區每每達數公里之譜，故本件可自溫泉出水口直接喝到剛從湧泉口湧出之溫泉，且出水口之水溫高達攝氏59.3度，有臺北縣政府北府水資字第0950898215號公告可稽，是從出水口出水至住戶端使用，毋庸加溫，溫度仍達攝氏50餘度，符合前述報導所指具有療效之溫泉特質及溫度。故系爭廣告所指關溫泉「可做為促進健康的有機飲用水」，並無廣告不實情事。
３、另載於「SPA FAMILY台灣溫泉之旅」之「溫泉泉質與效能分析表」，指出多種溫泉均可泉飲，且可改善多種疾病；「溫泉二合一養生法」推崇溫泉之「喝」與「泡」：「『喝』符合生命系統所飲用的溫泉水，補充人體所需的微量元素，可產生生化機能，讓酵素作用在體內有效的發揮功能，促進細胞發揮其代謝的本能，再加上利用『泡』浴於符合生命系統之溫泉水，透過皮膚毛細孔將礦物質離子滲透至體內，可加速新陳代謝，調節生理機能及調整體質。透過『喝』與『泡』恢復人體自癒之能力，能把生病原因去除，還原健康，且能阻絕身體引發病變之機會，遠比治療更能達到維護身體健康之目的。英國地球化學家艾利克．漢密爾頓教授於1960年測定地殼岩石與人體血液中60餘種礦物元素後發現，它們的含量如果以對數座標（亦即以10n 為計算單位）時，二者之間的平均值曲線竟然具有一致之規律性。這個驚人結果，等於告訴我們：人體所需之生命元素－礦物質，就是來自於大自然土地之中。何謂最符合人體生命系統的水？就是要跟地殼元素含量曲線有一致規律性的水，而溫泉是屬所有水質當中富含微量元素種類最多之天然飲用水，現以發明家所研發出之配方，用科技的方法將微量元素礦物質離子化於水中，就能在家提供人體每日所需的微量元素礦物質飲用水及泡浴用水，而變成符合人體生命系統所可以長期使用的水質。」又系爭廣告之整句用語為：「相較於一般只能浸泡不能飲用的硫磺泉而言，不僅在北台灣少見，並且還可做為促進健康的有機飲用水」，其下方敘述六大養生泡湯功效之第6 點：「藉著飲用適量的溫泉而促進健康，一般硫磺泉則不宜」，足見該廣告主要目的為區別本件溫泉與一般硫磺泉之不同，且說明溫泉應「飲用適量」，不可當作一般飲用水無限量飲用，故不應以一般飲用水水質標準衡量本件溫泉是否達飲用水標準。故被告被告認原告未依我國飲用水相關法令向主管機關申請核准本件溫泉為飲用水，亦未提出該溫泉符合飲用水管理條例所定水質標準之證明文件，即構成虛偽不實及引人錯誤之情事云云，實令人難以甘服。
４、又依原處分所載，被告既已認定本件溫泉為「不靠人工接管，不靠人工加溫」、「純天然」之溫泉，當然是直接接引地下溫泉，未曾遭受污染，且無飲用水管理條例第5 條所指各項污染水源水質之行為，原告據此廣告為「無污染」，並無任何不實。
（三）況公平交易法第21條之立法目的係在於預防消費者遭受損害，事業在廣告上所刊載部分項目予以變更施作，該變更內容，如消費者未遭受損害，甚至更有利益於消費者及公眾時，其變更即難謂有違反上開法條之責任可言，最高行政法院（89年7 月1 日改制前為行政法院）86年度判字第2599號裁判要旨可資參照。又不實廣告行為與事後修訂契約或是徵詢消費者意思等補救措施有所不同，廣告企業主只要在商品上或廣告上做出虛偽不實或引人錯誤之表示或表徵，即應對不實廣告負責，並以交易相對人之認知，做為廣告內容是否虛偽不實或引人錯誤之依據；且企業者應否為不實廣告負責任，並不在於須取得相當數量之一般或相關大眾之錯誤認知為必要條件，只要企業者提出不實廣告，足使消費者因陷於錯誤而購買，即該當違反公平交易法之規範。惟被告並未斟酌檢舉人即交易相對人之認知如何，能否充分了解廣告上用語？如前所述，一般人皆知「居家搭個電梯就能直達峇里島！千坪峇里島皇家級溫泉休閒會館，絕不對外開放，只限主人專享」，係指必須搭電梯上樓才是不對外開放，及只限主人專享，且從廣告資料也可看出皇家花園宴會廳、左岸電影咖啡館、左岸文學圖書館、BANYAN TREE 空中溫泉游泳池、空中海景KURHAUS水療館、空中海景SPA 等，都在2 樓以上，非本建物之住戶如何能進入？由此更能證明系爭廣告並無不實之處。又如前述，大樓門廳非一般外人所能自由出入，一般人殊無陷於錯誤而購買之可能，且本件僅開○○○區○○○○○道等，並訂有短時間開放時間，其餘時段則為社區住戶專享，足證各該部分也在社區管理委員會管理監督中，並非全對外開放，凡此均對於消費者不生損害，自難認原告有違反公平交易法第21條規定。
三、被告則以下列各語置辯，並聲明求為判決駁回原告之訴。
（一）有關原告稱系爭廣告刊載「千坪峇里島皇家級溫泉休閒會館，絕不對外開放，只限主人專享」部分：
１、系爭廣告載有：「居家搭個電梯就能直達峇里島！千坪峇里島皇家級溫泉休閒會館，絕不對外開放，只限主人專享：皇家水瀑氣派大門廳、峇里水○○○區○○○○道、皇家水上LOUNGE BAR、大碗公VIP 風呂區、禪風山水庭園區、皇家花園宴會廳、左岸電影咖啡館、左岸文學圖書館、BANYAN TREE 空中溫泉游泳池、空中海景KURHAUS 水療館、空中海景SPA …。」之敘述，有系爭廣告可稽，而上開「絕不對外開放，只限主人專享」之文字，以「：」連結之公設項目中，包含皇家水瀑大門廳、戀人棧道、皇家水上LOUNGE BAR、VIP 風呂區、禪風山水庭園區等休閒會館設施，係設置於系爭建案位於1 樓之開放空間處，是依廣告整體觀之，其揭「絕不對外開放，只限主人專享」之休閒會館範圍，自難認已排除1 樓開放空間內之公共設施。
２、又前揭位於1 樓開放空間範圍之公共設施，並非系爭建案住戶私有而得「專享」，蓋據臺北縣政府工務局函復提供被告之專業意見表示，有關開放空間應依「未實施容積管制地區綜合設計鼓勵辦法」第3 、9 條規定使用，系爭建案「開放空間」所建設之上述公共設施，依開放空間之定義及使用權利非專屬於住戶，乃常時開放供公眾通行或休憩使用，縱於領照後就上述公共設施二次施工設置圍籬，有關開放空間範圍，仍應依規定開放供公眾使用，從而系爭廣告將上開1 樓開放空間內之公共設施列於「絕不對外開放，只限主人專享：」文字之後，核屬虛偽不實及引人錯誤之表示。
３、另原告主張系爭廣告內容中有「居家搭個電梯就能直達峇里島」之文字，故「絕不對外開放，只限主人專享」之休閒會館範圍，僅指系爭建案2 樓至25樓之公共設施，而未包括1 樓之公共設施，則顯屬斷章取義、避重就輕之詞，蓋觀諸系爭廣告文句整體，確已明確表示「絕不對外開放，只限主人專享」之休閒會館設施，包括位於1 樓之皇家水瀑大門廳、戀人棧道、皇家水上LOUNGE BAR、VIP 風呂區、禪風山水庭園區在內之公共設施。原告復主張依房屋土地買賣契約書、預售房屋期間現場擺置之建造執照工程圖，均有「開放空間」圖示，是消費者簽約時，已能知悉「開放空間」之位置、面積云云，惟上開資料並未揭明開放空間所包含之休閒設施項目，要難合理期待一般交易相對人能認知該「開放空間」包括之休閒設施項目，且按諸預售屋之交易特性，消費者與建商進行交易時，尚無成屋可供實地參觀，消費者幾乎完全依憑廣告去認識預售屋的環境、外觀、設計、格局配置等，是廣告為消費者據以作成交易決策的重要參考，建商於建物銷售廣告上，提供所售建物內容、品質等相關資訊，以爭取交易相對人與其交易時，當負起妥善規劃之注意義務，以確保廣告之真實，殊不因其房屋買賣契約書、建造執照及平面圖已記載，即得主張袪除廣告不實之責。
（二）有關系爭廣告所指溫泉「無污染」、「可作為促進健康的有機飲用水」語詞部分：
１、按「（第1 項）本條例所稱飲用水，指供人飲用之水；其種類如下：一、自來水：指依自來水法以水管及其他設施導引供應合於衛生之公共給水。二、社區自設公共給水設備供應之水。三、經連續供水固定設備處理後供應之水。
四、其他經中央主管機關指定之水。（第2 項）飲用水之水源如下：一、地面水體：指存在於河川、湖潭、水庫、池塘或其他體系內全部或部分之水。二、地下水體：指存在於地下水層之水。三、其他經中央主管機關指定之水體。」、「第三條第二項各款所定水體符合飲用水水源水質標準者，始得作為飲用水之水源。」、「（第1 項）飲用水水質應符合飲用水水質標準。（第2 項）前項飲用水水質標準，由中央主管機關定之。」飲用水管理條例第3 條、第6 條第1 項及第11條定有明文，故不符合飲用水水源水質標準及飲用水水質標準者，即不得供作飲用。
２、經被告函請行政院衛生署、行政院環境保護署、經濟部、經濟部水利署等單位就系爭溫泉水是否符合飲用水水質標準，及證明其溫泉水有廣告內容宣稱之效果等提供專業鑑定意見，據衛生署復以，廣告內容既宣稱該等溫泉可供飲用，即應先確認該建案之溫泉水是否符合飲用水水源水質標準及飲用水水質標準，如經檢測不符飲用水相關標準，即不得供作飲用，亦無再論該溫泉水是否具有其宣稱之實益；依臺北縣政府93年1 月30日核發之臨時用水執照，及95年12月6 日北府水資字第0950854488號核定溫泉水權登記公告之用水標的為其他用水（溫泉沐浴），並非核准可供飲用，故旨揭溫泉水之檢測報告，即便符合溫泉相關法規之規定，然依我國現行相關法令，並未核准溫泉水可供飲用，若宣稱溫泉水可供飲用並具有療效，似涉虛偽不實或引人錯誤之表示；經濟部復以，本案臨時用水執照用水標的為其他用途（溫泉沐浴），並未包含飲用水；水利署復以，溫泉法並未規範溫泉之飲用，有關溫泉飲用，仍請依飲用水主管機關（即環保署）主管法規規定辦理；環保署則復以，「溫泉法」之立法意旨為保育及永續利用溫泉，提供輔助復健養生之場所，促進國民健康與發展觀光事業，增進公共福祉，根據臺北縣政府公告核定之春天戀人社區管理委員會申請地下水溫泉水權登記之用水標的為溫泉沐浴，非屬家用及公共給水標的。
３、本件系爭廣告所指之溫泉，依臺北縣政府93年1 月30日核發之臨時用水執照、春天戀人社區管理委員會申請，並經臺北縣政府95年12月6 日北府水資字第0950854488號核定之溫泉水權登記公告，以及95年12月25日北府水資字第0950898215號公告核定之用水標的，均為「其他用水（溫泉沐浴）」，而非「飲用水」，且原告並未依我國飲用水相關法令向水管機關申請核准該溫泉為「飲用水」，亦未提出符合前揭飲用水管理條例所定水質標準或「無污染」之證明資料，則依衛生署見解，系爭溫泉水即不得供作飲用，亦無庸再論其是否具有廣告宣稱之實益。故原告逕於系爭廣告刊載該溫泉「可做為促進健康的有機『飲用水』」、「無污染」等內容，復宣稱「溫泉自來水」、「『飲用』可改善腸胃的機能，中和胃酸，並具有改善痛風、糖尿病、慢性胃炎等健康養生效果」等語，均有系爭廣告可憑，核已構成虛偽不實及引人錯誤之表示，而違反公平法第21條規定。至原告所舉「全國溫泉觀光會議專刊」、「臨海通訊」、「SPA FAMILY台灣溫泉之旅」等刊物對溫泉水之報導，要與系爭廣告所指溫泉是否業依法申請核准為飲用水、是否業經檢測符合飲用水相關標準無涉，故無礙於系爭廣告已構成虛偽不實及引人錯誤表示之認定。
四、按「事業不得在商品或其廣告上，或以其他使公眾得知之方法，對於商品之價格、數量、品質、內容、製造方法、製造日期、有效期限、使用方法、用途、原產地、製造者、製造地、加工者、加工地等，為虛偽不實或引人錯誤之表示或表徵。」、「公平交易委員會對於違反本法規定之事業，得限期命其停止、改正其行為或採取必要更正措施，並得處5 萬元以上2 千5 百萬元以下罰鍰。」公平交易法第21條第1 項、第41條前段分別定有明文。準此，有關不實廣告之立法目的，係在規範廣告主於廣告時真實表示，以確保市場公平競爭之秩序及市場效能無因該廣告內容而遭致損害，其所非難者乃為利用虛偽不實之廣告以爭取交易機會之不正競爭手段。
五、次按「五、本法第二十一條所稱虛偽不實，係指表示或表徵與事實不符，其差異難為相當數量之一般或相關大眾所接受，而足以引起錯誤之認知或決定者。」、「六、本法第二十一條所稱引人錯誤，係指表示或表徵不論是否與事實相符，足以引起相當數量之一般或相關大眾錯誤之認知或決定者。
」、「七、虛偽不實或引人錯誤之表示或表徵判斷原則如下：（一）表示或表徵應以相關交易相對人普通注意力之認知，判斷有無虛偽不實或引人錯誤之情事。（二）表示或表徵隔離觀察雖為真實，然合併觀察之整體印象及效果，倘足以引起相當數量之相關交易相對人錯誤認知或決定者，即屬引人錯誤。（三）表示或表徵之內容以對比或特別顯著方式為之，而其特別顯著之主要部分易形成消費者決定是否交易之主要因素，故其是否虛偽不實或引人錯誤，得就該特別顯著之主要部分單獨加以觀察而判定。…」、「八、前點各款判斷原則適用時應考量下列因素：（一）表示或表徵與實際狀況之差異程度。（二）表示或表徵之內容是否足以影響具有普通知識經驗之相關交易相對人為合理判斷並作成交易決定。（三）對處於競爭之事業及交易相對人經濟利益之影響。
」、「九、廣告是否虛偽不實或引人錯誤，應以廣告主使用廣告時之客觀狀況予以判斷。廣告主使用廣告時，已預知或可得知其日後給付之內容無法與廣告相符，則其廣告有虛偽不實或引人錯誤。第一項所稱之客觀狀況，係指廣告主提供日後給付之能力、法令之規定、商品（或服務）之供給…等。」為行政院公平交易委員會對於公平交易法第21條案件之處理原則第5 、6 、7 、8 、9 條所明定，而上開處理原則係被告本於法定職權，為確保事業公平競爭，保障消費者權益，有效執行公平交易法第21條，就事業於商品（服務）或其廣告上，或以其他使公眾得知之方法，為虛偽不實或引人錯誤之表示或表徵之認定所為技術性、細節性之規定，核與公平交易法之立法意旨無違，且未逾越法律規定，行政機關辦理相關事宜自得予以適用。
六、又按預售屋廣告是否為虛偽不實或引人錯誤，應以廣告主使用廣告時之客觀狀況以予判斷，預售屋廣告之廣告主使用廣告時，已預知或可得知其日後給付內容無法與廣告相符，則其廣告有虛偽不實或引人錯誤。倘事業在廣告上對於建物設施之興建與其合法性為虛偽不實或引人錯誤之表示或表徵，將導致購屋者產生錯誤之認知與決定，進而影響其權益，當有依公平交易法第21條規範之必要。再者，公平交易法第21條之表示或表徵是否虛偽不實或引人錯誤，以該表示或表徵之內容合併觀察之整體印象及效果，足以影響具有普通知識經驗之一般大眾為合理判斷並作成交易決定為已足，故應考量表示或表徵與實際狀況之差異程度、表示或表徵之內容是否足以影響具有普通知識經驗之一般大眾為合理判斷並作成交易決定，以及對處於競爭之事業及交易相對人經濟利益之影響等。而一般消費者對廣告之認知，大皆為廣告中對商品品質內容所為之表示或表徵當與事實相符，且可合理期待其為合法，並作為決定交易與否之依據，因此，事業於建物銷售廣告上提供所售建物之相關資訊，以爭取交易相對人與其交易時，當負較高之注意義務妥為規劃，確保廣告之真實，以避免購屋者因其虛偽不實或引人錯誤之廣告內容，產生錯誤之認知與決定。故本件原告刊登系爭廣告，對象係針對不特定之消費者，具有一定之招徠效果，倘事業於商品或廣告上，對於商品之品質內容等為虛偽不實或引人錯誤之表示者，即違反公平交易法第21條規定，又是否違反該規定，應以社會通念作為判斷之依據。
七、經查，本件如事實概要欄所述之事實，為兩造所不爭執，且有檢舉人95年10月4 日檢舉函暨附件、原告95年10月31日95年興行字第164 號函（附臺北縣政府93年1 月30日核發臨時用水執照、溫泉井現況照片、1 層平面圖、嘉德環境科技股份有限公司溫泉標準檢測報告、檢測報告、「日本社團法人長野縣藥劑師會」92年12月16日溫泉分析書別表）、被告95年11月7 日出差工作報告（暨看板照片、春天戀人位置參考圖）、許恒輔律師95年12月26日陳述紀錄、臺北縣政府95年12月6 日北府水資字第0950854488號公告、（中國石油股份有限公司探採研究所）台北縣○里鄉○○路春天戀人溫泉水水質分析報告、臺北縣政府95年12月25日北府水資字第0950898215號公告、系爭建案銷售期間各月銷售戶數明細表、開放空間標示牌、被告96年7 月4 日出差工作報告（暨1 樓管理處、開放空間標示牌、自行車道、後鐵門開放時間、住戶請刷卡進入、建物圍牆、庭園設施大碗公風呂區、1 樓外觀、1 樓內部接待室、內部設施等照片）、臺北縣政府工務局建造執照（87八建字第534 號）及使用執照（94八使字第58
7 號）、房屋土地買賣契約書、現場照片、皇家水上休閒會館廣告、王儀樺、張健福96年9 月26日陳述紀錄、平面圖集等附原處分甲卷、系爭廣告（專享部分、溫泉部分）、皇家水上休閒會館廣告、平面圖集、1 層平面圖附原處分資料袋（外置）、原處分附本院卷可稽，洵堪認定。至於兩造爭執系爭廣告是否就商品之品質為虛偽不實或引人錯誤之表示，而違反公平交易法第21條第1 項之規定，原處分是否適法等項，本院判斷如下：
（一）關於系爭廣告刊載：「千坪峇里島皇家級溫泉休閒會館，絕不對外開放，只限主人專享」等語部分：
１、系爭廣告刊載：「居家搭個電梯就能直達峇里島！千坪峇里島皇家級溫泉休閒會館，絕不對外開放，只限主人專享：皇家水瀑氣派大門廳、峇里水○○○區○○○○道、皇家水上LOUNGE BAR、大碗公VIP 風呂區、禪風山水庭園區、皇家花園宴會廳、左岸電影咖啡館、左岸文學圖書館、BANYAN TREE 空中溫泉游泳池、空中海景KURHAUS 水療館、空中海景SPA …。」等語（系爭廣告附原處分甲卷第40
3 頁參照），而上開「絕不對外開放，只限主人專享」以用於總起下文或舉例說明上文之冒號「：」（教育部國語推行委員會編著「重訂標點符號手冊」修訂版附本院卷第
131 、132 頁參照）連結其後公設項皇家水瀑大門廳等休閒會館設施項目，是「絕不對外開放，只限主人專享：千坪峇里島皇家級溫泉休閒會館，絕不對外開放，只限主人專享：皇家水瀑氣派大門廳、峇里水○○○區○○○○道、皇家水上LOUNGE BAR、大碗公VIP 風呂區、禪風山水庭園區、皇家花園宴會廳、左岸電影咖啡館、左岸文學圖書館、BANYAN TREE 空中溫泉游泳池、空中海景KURHAUS 水療館、空中海景SPA …」之文意，在指系爭建案絕不對外開放，只限主人專享者，有「：」後方記載之皇家水瀑氣派大門廳、峇里水○○○區○○○○道、皇家水上LOUNGE
BAR 、大碗公VIP 風呂區、禪風山水庭園區、皇家花園宴會廳、左岸電影咖啡館、左岸文學圖書館、BANYAN TREE空中溫泉游泳池、空中海景KURHAUS 水療館、空中海景SP
A 等設施甚明。
２、次按「（第1 項）本辦法所稱之開放空間，係指建築基地內連通道路，常時開放供公眾通行或休憩之下列空間：一、沿街步道式開放空間…二、通路式開放空間…三、廣場式開放空間…（第2 項 ）前項開放空間得設騎樓或頂蓋，但其淨高度應在四公尺以上，深度應在高度四倍範圍內，且其透空淨開口部分佔該空間立面周圍面積二分之一以上。（第3 項）前二項基地內供車輛出入之車道部分及僅供特定人使用之室內空間部分，不計入本辦法所稱之開放空間。」、「（第1 項）開放空間除應予綠化及設置遊憩設施外，不得搭蓋棚架、建築物或作其他使用，應予綠化之開放空間，如以不透水舖面施做時，其所佔面積應在開放空間面積二分之一以下。（第2 項）前項遊憩設施、綠化工程應納入建築設計圖說明請領建造執照時一併核定之，並於工程完成經勘驗合格後，始得核發使用執照。（第3項）第一項開放空間於核發使用執照後，應予以登記列管。主管建築機關每年應作定期或不定期檢查，如有違規使用者，依有關法令處罰。」為未實施容積管制地區綜合設計鼓勵辦法第3 條、第9 條所明定。查本件系爭廣告刊載「絕不對外開放，只限主人專享」之休閒會館範圍包含設置位於系爭建案位於1 樓之開放空間處之「皇家水瀑大門廳、戀人棧道、皇家水上LOUNGE BAR、VIP 風呂區、禪風山水庭園區」（使用執照竣工圖之一層平面圖、廣告之1樓平面圖附原處分甲卷第330 、339 頁參照），而系爭建案之建造工程係依85年6 月26日廢止前之「未實施容積管制地區綜合設計鼓勵辦法」規劃設計，有關該建物之開放空間應依上開辦法第3 條、第9 條規定使用，而該系爭建案公共設施外圍依建照執照之竣工圖及竣工照片所示並無圍牆設計，係領得使用執照後二次施工行為等情，業據臺北縣政府工務局96年12月17日北工施字第0960827356號函復明確（附原處分甲卷第400 頁參照），是前揭位於1 樓開放空間範圍之皇家水瀑大門廳、戀人棧道、皇家水上LOUNGE BAR、VIP 風呂區、禪風山水庭園區等公共設施，無論設置圍籬與否，依法均應常時開放供公眾通行或休憩，非系爭建案住戶可得「專享」，是系爭廣告稱上開1 樓開放空間內之公共設施為「絕不對外開放，只限主人專享」等語，以表達或傳播具商業價值之訊息或觀念，其所為之表示或表徵與實際狀況之差異程度顯難為相當數量之一般大眾所接受，且有害於市場公平競爭之秩序，核屬對商品之品質為虛偽不實及引人錯誤之表示。原告稱系爭廣告語詞前尚有「居家搭個電梯就能直達峇里島！」之文字，其所稱「絕不對外開放，只限主人專享」之休閒會館範圍，僅指系爭建案2 樓至25樓之公共設施，未包括1 樓之公共設施云云，顯係事後飾卸之詞，固無足取。其另稱：伊基於安全管理需要，將上開開放空間周圍設置透空欄杆扶手或灌木綠籬，門廳部分非外人所能使用，其他部分社區管理委員會於現場樹立「開放空間」開放時間告示牌，均在社區管理委員會管理監督中，系爭廣告稱之為絕不對外開放，只限主人專享，亦非不實云云，亦屬無據。
３、又依公平交易法第21條案件之處理原則第7 點規定：「虛偽不實或引人錯誤之表示或表徵判斷原則如下：…( 二)表示或表徵隔離觀察雖為真實，然合併觀察之整體印象及效果，倘足以引起相當數量之一般或相關大眾錯誤之認知或決定者，即屬引人錯誤。…」，係指判斷表示或表徵是否為虛偽不實或引人錯誤時，應就該「個別廣告」上之「整體內容」合併觀察，而非將數個不同廣告之內容（圖示、樣品屋、銷售人員口頭說明）合併觀察。其判斷標準則應將表示或表徵整體合併，依相關交易相對人之普通注意力為觀察，然若表示或表徵之內容係以對比或特別顯著之方式為之，而特別顯著部分易形成消費者決定是否交易之主要因素時，即得對特別顯著之主要部分單獨加以觀察。按預售屋之交易特性，消費者與建商進行交易時，尚無成屋可供其實地參觀，消費者只能憑「廣告」來認識其所欲購買建物之各項條件；故建商所為之預售屋廣告若有虛偽不實或引人錯誤情事，將導致消費者對所購建物產生錯誤之認知，其行為不僅對消費者權益影響甚大，同時對於依法從事銷售行為之同業競爭者亦造成不公平競爭之情事。而公平交易法第21條對商品廣告之規範，係為避免因建商所為虛偽不實或引人錯誤情之廣告，造成交易相對人錯誤之決定。是本件原告所稱預售房屋期間現場擺置之建造執照工程圖、房屋土地買賣契約書，均有開放空間圖示，銷售人員亦就建案為說明等語縱屬實情，然系爭建案之建造執照工程圖、買賣契約書等既未印製為廣告之一部，而銷售人員所為之說明亦不得與系爭廣告合併觀察，揆諸前揭說明，自難執以為對原告有之認定。原告聲請訊問證人劉秋木欲證系爭建案銷售現場有置放建造執照及圖說，上開資料及房屋土地買賣契約書均已標示開放空間等情，無礙本件違章事實之認定，核無調查之必要，併此敘明。
（二）關於系爭廣告刊載系爭建案之溫泉「無污染、可作為促進健康的有機飲用水」等語部分：
１、按「（第1 項）本條例所稱飲用水，指供人飲用之水；其種類如下：一、自來水：指依自來水法以水管及其他設施導引供應合於衛生之公共給水。二、社區自設公共給水設備供應之水。三、經連續供水固定設備處理後供應之水。
四、其他經中央主管機關指定之水。（第2 項）飲用水之水源如下：一、地面水體：指存在於河川、湖潭、水庫、池塘或其他體系內全部或部分之水。二、地下水體：指存在於地下水層之水。三、其他經中央主管機關指定之水體。」、「第三條第二項各款所定水體符合飲用水水源水質標準者，始得作為飲用水之水源。」、「（第1 項）飲用水水質應符合飲用水水質標準。（第2 項）前項飲用水水質標準，由中央主管機關定之。」飲用水管理條例第3 條、第6 條第1 項及第11條定有明文。
２、經查，本件系爭廣告記載「純天然，『無污染』，『春天& 戀人的溫泉』，相較於一般只能浸泡不能飲用的硫磺泉而言，不僅在北台灣少見，並且『還可作為促進健康的有機飲用水』」、「溫泉自來水」、「『飲用』可改善腸胃的機能，中和胃酸，並具有改善痛風、糖尿病、慢性胃炎等健康養生效果」（原處分卷第404 頁參照）等語，表達或傳播系爭建案之溫泉除無污染外，且可作為有機飲用水促進健康、改善病症等具商業價值之訊息或觀念。惟查系爭建案之溫泉依臺北縣政府93年1 月30日核發之臨時用水執照及95年12月6 日北府水資字第0950854488號公告（附原處分甲卷第33、89頁參照）核定溫泉水權登記公告之用水標的為其他用水（溫泉沐浴），而非可供飲用之飲用水，是原告所提之溫泉標準檢測報告、溫泉分析書、春天戀人溫泉水水質分析報告縱符合相關溫泉之法規規定，仍難證明系爭溫泉符合飲用水水源水質標準及飲用水水質標準。此外，原告復未另行提出系爭建案之溫泉符合飲用水管理條例所定水質標準及無污染之證明資料，而溫泉法之立法意旨為保育及永續利用溫泉，提供輔助復健養生之場所，促進國民健康與發展觀光事業，增進公共福祉，系爭溫泉核定溫泉水權登記公告之用水標的為溫泉沐浴之其他用水，非屬家用及公共給水標的，亦經飲用水之中央主管機關行政院環境保護署以96年7 月17日環署毒字第0960052433號函（附原處分甲卷第295 頁）揭明，是原告逕以系爭廣告刊載該溫泉「可做為促進健康的有機『飲用水』」、「無污染」等內容，復宣稱「溫泉自來水」、「飲用可改善腸胃的機能，中和胃酸，並具有改善痛風、糖尿病、慢性胃炎等健康養生效果」等語，其所為之表示或表徵與實際狀況之差異程度難為相當數量之一般大眾所接受，且有害於市場公平競爭之秩序，核屬對商品之品質為虛偽不實及引人錯誤之表示。至於交通部觀光局主辦之全國溫泉觀光會議專刊、海巡總局出版之臨海通訊、SPA FAMILY台灣溫泉之旅等刊物對溫泉之報導，與系爭建案之溫泉是否業依法申請核准為飲用水及經檢測符合飲用水相關標準無涉，原告執之主張系爭建案之溫泉屬碳酸氫鹽泉，不靠人工接管及加溫，即未曾遭受污染，亦無飲用水管理條例第5條所指各項污染水源水質之行為，刊載「可做為促進健康的有機飲用水」廣告詞句，並無不實云云，核無足採。
（三）據上，本件原告以系爭廣告刊載「千坪峇里島皇家級溫泉休閒會館，絕不對外開放，只限主人專享」、「無污染」、「可做為促進健康的有機飲用水」等語，核屬對商品之品質為虛偽不實及引人錯誤之表示，原處分以原告違反公平交易法第21條第1 項規定，依同法第41條前段規定，命原告自處分書送達之次日起，立即停止前項違法行為，並處罰鍰，於法並無不合。
八、末按被告為確保事業公平競爭，保障消費者權益，有效執行公平交易法第21條，禁止事業於商品（服務）或其廣告上，或以其他使公眾得知之方法，為虛偽不實或引人錯誤之表示或表徵，特訂定行政院公平交易委員會對於公平交易法第21條案件之處理原則，就該條文所稱之「表示或表徵」、「稱虛偽不實」、「引人錯誤」、「虛偽不實或引人錯誤之表示或表徵判斷原則」詳為揭示（前揭處理原則第4 至9 點規定參照），原告對此自難諉為不知，而依當時情形並無不能注意之情事，竟疏未注意，致以系爭廣告就商品之品質為虛偽不實及引人錯誤之表示，自難謂無過失，而應受罰。從而，原處分依公平交易法施行細則第36條「依本法量處罰鍰時，應審酌一切情狀，並注意下列事項：一、違法行為之動機、目的及預期之不當利益。二、違法行為對交易秩序之危害程度。三、違法行為危害交易秩序之持續期間。四、因違法行為所得利益。五、事業之規模、經營狀況及其市場地位。六、違法類型曾否經中央主管機關導正或警示。七、以往違法類型、次數、間隔時間及所受處罰。八、違法後悛悔實據及配合調查等態度。」規定，審酌原告違法行為之動機、目的及預期之不當利益、違法行為對交易秩序之危害程度、違法行為危害交易秩序之持續期間、違章行為所得利益（系爭建案共計357 戶房屋，總銷售金額約17億餘元，已銷售約320戶金額逾15億元（原處分卷第122 頁參照）、事業規模、經營狀況（營業額：93年約47億元，94年約43億元，95年約76億元）（原告93、94、95年度營業額表附原處分乙卷第411頁參照）等一切情狀後，命原告於處分書送達之次日起，立即停止前項違法行為，並於法定罰鍰之5 萬元以上2500萬元以下範圍內，處以300 萬元罰鍰，尚無裁量怠惰、裁量逾越或裁量濫用之違法情事，自屬合法。
九、綜上所述，原處分認事用法並無違誤；訴願決定遞予維持，亦無不合，原告起訴請求判決如訴之聲明所示，為無理由，應予駁回。
十、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法及所提證據資料，經核與判決之結果不生影響，無庸逐一論述，併予敘明。
據上論結，本件原告之訴為無理由，爰依行政訴訟法第98條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 98 年 6 月 25 日
臺北高等行政法院第五庭
審判長法 官 王碧芳
法 官 程怡怡法 官 周玫芳上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
中 華 民 國 98 年 6 月 25 日
書記官 何閣梅