臺北高等行政法院判決
98年度訴字第482號99年12月23日辯論終結原 告 財團法人臺北市私立開南高級商工職業學校代 表 人 黃政哲(校長)訴訟代理人 蔡進良 律師
江榮祥 律師被 告 臺北市政府代 表 人 郝龍斌(市長)訴訟代理人 楊雅婷
蔡曉青江柏焌上列當事人間因私立學校法事件，原告不服教育部中華民國98年1月13日台訴字第0000000000A號訴願決定，提起行政訴訟，本院判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、事實概要：原告於94年7 月12日向被告教育局陳報該校校舍改建計畫略以：擬採分期改建方式興建綜合大樓及實習旅館，造價預算約新臺幣（下同）7 億7,814 萬元，經費來源除學校86學年度結餘經費1 億5,000 萬元外，餘由學校自行編列或以BOT招募民間廠商資金約6 億2,814 萬元。經被告教育局分別於
95、96年邀集學者專家就場地進行會勘並審議後，以96年3月2 日北市教職字第09631787300 號函復略稱：原告改建內容尚有部分疑義，請原告補充說明並暫緩考量。原告對於上開函覆未提起行政爭訟，而於96年10月16日循向臺北市議會市民服務中心陳情，經由臺北市議會召開協調會，由臺北市議會函送協調會議紀錄促請被告教育局就原告申請以BTO 方式興建綜合大樓案予以處理，被告遂重啟該申請案之審查程序，而於96年12月10日邀集相關學者專家召開審查會議，經參採審查委員意見及被告所屬都市發展局、建築管理處及財政部國有財產局函示，以97年8 月26日府授教職字第09735219700 號函（下稱原處分）否准原告申請。原告不服，提起訴願，經決定駁回，遂提起本件行政訴訟。
二、原告主張略以：㈠原告以94年7 月12日北私開總字第09419016200 號函申請以
自行編列預算或以BOT 方式興建綜合大樓及實習旅館，復以95年6月8日函將BOT方式統一更正為BTO方式，惟經被告以原處分否准；原告乃向教育部提起訴願，聲明為撤銷原處分否准原告以BTO 方式興建綜合大樓及實習旅館之決定，嗣遭訴願決定駁回，原告提起本件行政訴訟，訴之聲明第1 項為「訴願決定及原處分關於否准原告興建綜合大樓及實習旅館之部分撤銷」，第2項為「被告應就原告94年7月12日北私開總字第09419016200 號函請核備校舍改建計畫案准予核備」，即依行政訴訟法第5條第2項提起申請拒絕之訴。上揭訴之聲明第2 項未曾於原告訴願聲明中揭明，係因訴願法並無申請拒絕訴願，惟原因皆係源自於原告94年7 月12日申請函遭被告以原處分否准。又原告95年6月8日函並非重新提起另一興建校舍申請案，而僅係將BOT方式改為BTO 方式，原告94年7月12日函附之校舍改建計畫並未排除BTO 之方式，原告係為避免誤解，而以95年6月8日函予以更正釐清，94年7 月12日函所載BTO實屬誤載。又原告申請時私立學校法第65條第1項前段並未限定私立學校辦理附屬機構之方式，故原告94年7月12日函及95年6月8日函皆係表示同一申請興建校舍之意思，不因經營方式由BOT改為BTO而不同。
㈡原告申請以投資方式和民營企業合作經營辦理綜合大樓及實習旅館，確有法律依據：
⒈按中央法規標準法第18條規定：「各機關受理人民聲請許
可案件適用法規時，除依其性質應適用行為時之法規外，如在處理程序終結前，據以准許之法規有變更者，適用新法規。但舊法規有利於當事人而新法規未廢除或禁止所聲請之事項者，適用舊法規。」是為從新從優原則。次按94年6月8日修正公布之私立學校法第65條第1 項前段規定：
「私立學校為增進教學效果，並充實學校基金，得辦理與教學、實習、實驗、研究、推廣相關之附屬機構。但應先訂定章則報經主管教育行政機關及目的事業主管機關核准後，始得辦理。」；再按現行私立學校法第50條第1 項規定：「學校法人所設私立學校為增進教學效果，並充實學校財源，於訂定章則報經學校主管機關及目的事業主管機關核准後，得設立與教學、實習、實驗、研究、推廣相關之附屬機構；其以投資方式、依法接受政府機關、民營企業或私人委託、合作經營或其他法定方式，辦理與教學、實習、實驗、研究、推廣相關事業者，亦同。」⒉本件系爭計畫係參考促進民間參與公共建設法規範之興建
—移轉—營運（BTO ）模式，綜合大樓及實習旅館之起造人仍為原告，廠商於興建完竣並移轉為原告所有以後始得開始營運。原告為增進教學效果並擴充學校財源，依上揭修正前後私立學校法規定，得辦理與教學、實驗、研究、推廣相關之附屬機構，系爭計畫興建之綜合大樓及實習旅館係供原告學生實習之用，自屬教學、實驗、研究、推廣相關之附屬機構；雖原告申請時私立學校法未就私立學校辦理附屬機構之法定方式為規定，惟現行私立學校法第50條第1 項後段已增訂，得以投資方式、依法接受政府機關、民營企業或私人委託、合作經營或其他法定方式辦理之，故依中央法規標準法第18條從新從優原則，原告依據私立學校法第50條申請系爭計畫應屬於法有據。
㈢被告否准原告所請欠缺法律依據，有違法律保留原則：
⒈依行政程序法第4 條規定，行政程序應受法律及一般法律
原則之拘束，即為依法行政原則；依法行政原則除要求行政行為不得牴觸法律規定外，於特定行政領域尚要求須有形式意義法律規定，或由法律授權訂定法規命令，始得據以為之，此並有憲法第23條及中央法規標準法第5 條規定資為依據。
⒉原處分及訴願決定援引現行私立學校法第3、45、48、49
條規定，皆屬處分時法而非申請時法，揆諸中央法規標準法第18條從新從優原則之規定，原處分及訴願決定皆未論及適用新舊法之優劣如何，顯見疏未考量本件適用法律。⒊按現行私立學校法第45、48、49條規定並非主管機關核准
私立學校辦理與教學、實驗、研究、推廣相關之附屬機構及相關事業之法令依據，從而與原告本件系爭計畫毫無關聯，被告據以否准原告所請，非僅認定事實有誤，適用法規亦有違誤。況現行私立學校法第45條第1 項規定僅係組織法上事務管轄權限之規定，並非授與被告裁量權限，不得直接作為行為法之依據。亦即該法條未就主管機關之監督方式及作用為規定，解釋上應僅賦予主管機關管轄權限，而非作用法上之裁量權授與規定，於此種監督權下如何採取作用，特別是具有限制權利人權利之作用，應有法律依據，始符合法律保留原則；基於合憲法律原則，上開規定不得解為行政法上裁量權授與規定，從而無法作為本件事前監督作用之依據，被告據之而為事前否准，即有適用法律錯誤之違法。
⒋又按現行私立學校法第50條第1 項規定：「學校法人所設
私立學校為增進教學效果，並充實學校財源，於訂定章則報經學校主管機關及目的事業主管機關核准後，得設立與教學、實習、實驗、研究、推廣相關之附屬機構；其以投資方式、依法接受政府機關、民營企業或私人委託、合作經營或其他法定方式，辦理與教學、實習、實驗、研究、推廣相關事業者，亦同。」本件原告申請興建綜合大樓及觀光大樓，是否仍須向目的事業主管機關申請核准？如是，則原告申請案僅經被告所屬教育局審查即遭駁回，有欠缺權限之違法；又原告申請以投資方式與民營企業合作經營綜合大樓及實習旅館，有現行私立學校法第50條第1 項後段為法律依據，已如前述，此計畫內容亦合於興學目的；被告辯稱原告設立附屬機構之計畫內容需符合比例原則，惟應受公法上比例原則拘束者，應為行政機關之行政行為，被告主張顯無理由。
㈣原處分未依行政程序法第96條第1項、第2項規定記明法令依
據及理由，具有程序上瑕疵，且違反明確性原則，應予撤銷：
⒈依行政程序法第96條第1項第2款規定，書面行政處分應記
載決定、所憑事實、理由及法令依據；為免行政機關決定恣意，並使處分相對人救濟時得為有效防禦及權利主張，處分理由之記載須使處分相對人得以知悉行政機關獲致結論之原因，包括法令之引述及必要之解釋、對案件事實之認定、案件事實涵攝於法令構成要件之判斷，及法律效果斟酌之依據。準此，行政處分未記明所憑事實證據、理由及法令依據者，即罹有瑕疵而構成處分得撤銷事由。又按行政程序法第5 條明確性原則之規定，侵益行政處分之內容應包含各項重要之點，包括審認之事實及作成處分之法律上依據，如不明確而構成重大明顯瑕疵，行政處分即因而無效。
⒉本件被告僅以專案審查委員表達諸多反對意見、系爭計畫
受有法令上限制、系爭計畫不符校地校用與私人興學目的，依現行私立學校法第45、48、49條否准原告所請，惟：
⑴原處分未說明專案審查委員具體反對事由及法令依據，
亦未就反對事由與否准決定之關連為說明，實則原告對前揭委員之審查意見皆曾明確答覆釋疑並檢送被告所屬教育局，被告既不參酌前開說明，亦未說明不參酌之理由。
⑵原處分泛稱系爭計畫受有法令上限制，惟就法令之引述
及必要之解釋、對案件事實之認定、案件事實涵攝於法令構成要件之判斷，及法律效果斟酌之依據皆未記載。
⑶被告援引現行私立學校法第45、48、49條否准原告所請
，其有適用法令上之違誤，已如前述，無異於未記載有關之法律依據，核已違反行政程序法第96條第1項第2款規定，具有程序瑕疵，應予撤銷。
⒊縱被告於答辯時補充說明校地校用原則及教育公益性等原
則，仍無解於其作成處分時未記明法令依據及理由之事實，而有上述違反明確性原則及行政程序法第96條第1項第2款之程序上瑕疵。況系爭計畫並無被告所指違反校地校用及公益性原則之情事。原告於95年6月8日即已說明，系爭計畫係由原告編列1億5千萬元，其餘部分則由原告與廠商以BTO 方式合作興建營運，或者由原告自建後出租予民間營運，自始即不可能以BOT 方式申請，且改建後校舍仍具公益性質，當可取得土地所有權人同意建造使用文件，原告並已考量全體學生學習權益，系爭計畫符合校地校用精神。
⒋縱被告主張原處分僅否准BTO 之部分，並未否准原告自籌
資金之部分，惟關於自籌資金之部分，原處分既未明白表示同意自籌資金部分，即仍有違反明確性原則之嫌。至於被告所屬教育局96年3月2 日北市教職字第09631787300號函說明三雖曾建議以目前校內基金12億元自行整修校舍或興建單純之學生實習場所，而不引入外資，惟該函就自行編列經費部分，尚未作成行政處分；況原告係因考量學校資金問題，始有引進外資之想法，全部使用現有資金，不必然沒有風險，被告作成處分時，亦應衡量原告現在財務狀況。
㈤縱認私立學校法第45條賦予被告作用上之裁量權，原處分亦有違比例原則，構成裁量濫用：
⒈原處分認BTO 方式興建綜合大樓及實習旅館之可行性有法
令上限制，校舍改建後委由民間經營管理，難認仍具公益性質，且原告使用土地為學校用地，僅得設置相關附屬設施且規模不得超過該校總樓地板面積30％，原告改建校地比例與觀光事業科學生人數比例以及實習課程使用程度顯不相當，未考量其他學生學習權益，與校地校用精神迥異云云。
⒉惟原告改建後校舍仍以教學及學校使用為主，仍具公益性
質，且改建後建物仍歸原告所有，僅部分空間設施委託民間經營，該空間設施並同時供學生實習使用，故仍具公益性質；且原告用地雖屬國有，但改建後校舍所有權仍屬原告，故系爭計畫將改建後校舍提供合作廠商使用並非違約轉租國有地；且財政部國有財產局已表明財政部擬同意延長租賃期間為20年，如原告無違反租約約定事項，應得續訂租約並向該局臺灣北區辦事處申請發給土地使用權同意書，況依現行私立學校法第36條第3 項規定，租用公有土地至少20年且不受民法、國有財產法關於租期之限制，故國有財產局斷無不同意之理，原告應得取得土地所有權人同意建造使用文件。
⒊被告稱學校用地僅得設置相關附屬設施且規模不得超過該
校總樓地板面積30％乙節，既未表明法令依據，復未具體指稱系爭計畫有如何違反之處；原告改建綜合大樓及實習旅館非僅為觀光事業科學生使用，亦於實習旅館營運計畫中提供其他職科學生如機電科、資訊科、廣告設計科、電子科等實習機會，可見原告已考量全校學生學習權益，系爭計畫當然符合校地校用精神。
⒋原告於95年6月8日已敘明系爭計畫係綜合大樓及實習旅館
以BTO 方式與廠商合作興建後營運，或者由原告自建後出租予民間營運；被告以96年3月2日北市教職字第09631787300號函割裂原告申請案，並屢就BTO方式提出質疑，終而否准原告所請，卻未就原告所提自建後出租予民間營運之方案及否准處分間關連予以置詞，有違比例原則。
⒌綜上，被告既未細為審究系爭計畫，未具體說明法令上之
限制究指何法令，遑論指示如何改正法令上得改正之處，即逕行作成否准處分，有違行政程序法第7 條比例原則及同法第9條有利兼顧原則，有裁量濫用之嫌。
㈥被告所屬教育局96年3月2日函文並非行政處分：
⒈上開函文並無教示記載，核其內容僅及於原告「觀光科學
生實習工場」部分，並未及於全部申請案，且該函所顯示之客觀意思並非就原告觀光科學生實習工場或原告申請全案為「駁回」之明確意思表示，自不能認屬被告否准原告全案申請之行政處分；況原告96年3 月19日函請被告所屬教育局再度延請專業人事審慎評估時，已有表示不服之意思，其後，原告於96年10月16日向臺北市議會陳情協調時，如果被告所屬教育局認為其作成之96年3月2日函為行政處分，對於原告表示不服，即應依訴願程序辦理，惟被告所屬教育局卻以96年10月29日教職字第09637801200 號函命原告補充說明，足證原告之申請案程序尚未終結，被告所屬教育局96年3月2日函文並非行政處分。
⒉原告94年7月12日北私開總字第09419016200號函主旨為「
專案陳報本校校舍改建計畫案，敬請核備」，說明㈣表明經費來源為「其餘建設款『本校擬自行編列』或以BOT 招募民間廠商資金…」，惟原處分僅針對BTO 招商部分審酌後駁回，未全盤考量本案，確有違反比例原則、不明確等違法情事。
㈦原告申請案與師大附中校舍建設計畫案比較如下：
⒈師大附中之校舍建設計畫案以BOT及BTO方式無償規劃，東
側採BOT 方式，由廠商投資興建、於特許期間經營，西側採BTO 方式，由廠商投資興建後無償移轉予校方供教學使用，開發權利金折算現值投資於西側BTO 興建成本，該案業於96年12月13日經教育部同意授權師大附中執行，並經行政院公共工程委員會公告，廠商樺福公司已於97年6月30日提出再審核文件。
⒉原告於95年6月8日函文中已敘明觀光大樓（實習旅館）及
綜合大樓擬與廠商改以BTO 方式於建物興建完竣並移轉為原告所有後開始營運，或由原告自建後出租予民間營運，初核與師大附中校舍西側之建設計畫並無不同。
⒊原告另函詢財政部國有財產局，經財政部國有財產局臺灣
北區辦事處以99年4 月20日台財產北管字第0990009418號函復略以：倘貴校依規定辦理，且重建後之實習旅館仍係基於學校目的而使用，本處尚無意見等語。故被告指稱原告申請案有法令限制問題，顯於法無據。
㈧綜上，雖被告希望原告以自有資產逐年分棟改建校舍，惟經
專家評估結果，如依整體改建計畫，因獎勵容積率及獎勵停車場，原告將多出近1 萬平方公尺之面積，故原告欲申請興建為學生實習旅館；實習旅館成立後，1 年可能有近2 億元之收入，可使學生免繳學雜費，進而可以吸引優秀學生就讀；雖私立學校法第50條第1 項規定主管機關有裁量權限，惟裁量權之行使仍不能濫用；原告原本之構想即為作學校目的使用，被告既為主管機關，可為事後監督，根本毋須擔心原告會轉為非學校目的使用。況原告除觀光科外，尚有汽車科、板金科、電機科等，依原告原本規劃，實習旅館將可使85％學生使用，且原告校舍位○○○區○○○段，亦為社區大學所在，尚提供附近機關學校及公司人員進修，因場地老舊而有改建必要，且原告學校資金運用必須活化，為因應少子化，原告必須轉型，以永續化經營；被告堅持原告應以自有資金興建，是否有法律依據，尚非無疑，被告如此裁量，有裁量濫用之虞等情。並聲明求為判決撤銷訴願決定及原處分，被告應就原告94年7月12日北私開總字第09419016200號函請核備改建校舍計畫予以核備。
三、被告則抗辯略以：㈠原告請求准予核備之原告94年7月12日北私開總字第0941901
6200號函並非被告否准之處分標的，亦非教育部訴願駁回之標的。原告於94年7 月12日所提之校舍改建計畫係以自行編列預算或BOT 招募民間廠商資金等方式籌措經費來源，並非被告97年8 月26日否准原告以BTO 方式興建綜合大樓及實習旅館之原行政處分標的。原告嗣所提供之評估資料皆係朝向BTO之方向進行，而未對自行編列預算部分提供資料。
㈡依私立學校法第1 條規定：「為促進私立學校多元健全發展
，提高其公共性及自主性，以鼓勵私人興學，並增加國民就學及公平選擇之機會，特制定本法。」第45條第1 項規定：
「學校法人及所設私立學校校產、基金之管理使用，受法人或學校主管機關之監督，基金及經費不得寄託或借貸與董事、監察人及其他個人或非金融事業機構。」第48條規定：「私立學校因校務所需公有、公營事業或財團法人之土地，學校法人得專案報請學校主管機關會商土地管理機關或目的事業主管機關依法讓售或租用。」第49條規定：「學校法人就不動產之處分或設定負擔，應經董事會之決議，並報經學校主管機關核轉法人主管機關核准後辦理，其購置或出租不動產者，亦同。」第50條規定略以：「學校法人所設私立學校為增進教學效果，並充實學校財源，於訂定章則報經學校主管機關及目的事業主管機關核准後，得設立與教學、實習、實驗、研究、推廣相關之附屬機構；其以投資方式、依法接受政府機關、民間企業或私人委託、合作經營或其他法定方式，辦理與教學、實習、實驗、研究、推廣相關事業者，亦同。…」㈢原告雖可依法設立附屬機構，惟其設立之計畫內容仍需符合
私人興學之目的及比例原則：原告改建校地比例與觀光事業科學生人數比例及實習課程使用程度顯不相當，並未加以考量其餘學生學習權益，與校地校用精神迥異等，皆未符合私人興學之目的。原告亦同時提出改制實驗高中之申請，此舉顯示原告對學校未來之發展定位顯有衝突、矛盾。因校舍改建應與學校定位目標結合規劃，被告基於私立學校法第45條規定，監督原告校產、基金之管理使用，基金及經費不得寄託或借貸與…及其他個人或非金融事業機構，否准原告以BT
O 方式興建綜合大樓及實習旅館之校產，出租具有商業營利性質之民間廠商，並無不當。況原告所提改建計畫皆未做財務風險評估，興建案中之財務風險、未來經營不善之接管計畫，亦均未提及，倘未來對原告校務基金產生衝擊，亦將嚴重影響學生就學權益。
㈣被告作成否准之原處分依法有據，並未違反法律保留原則：
按私立學校法第45條、48條、49條規定，被告基於原告之主管機關，須對其校產、基金之管理使用、土地讓售或租用、不動產之處分及購置或出租不動產等行為進行監督。另按私立學校法第50條規定，系爭計畫仍需符合出租後營運之性質與教學、實習、實驗、研究及推廣等目的相關，且其利用程度須以全校大多數學生之使用權益為優先考量，始能符合學校法人設校之精神。雖現行私立學校法為提高私人辦學之自主性，已經放寬充實學校財源等規定，惟仍不應違背私立學校法第1 條規定私人興學之教育目的及立法緣由。因原告申請案預計動用校務基金，有私立學校法第45條適用，被告所屬教育局依權責召開審查會，並參採其他局處意見，衡酌校務基金公益性，依目前學校引進民間廠商經營管理之模式，顯見廠商之業務及財務不受原告之監督，與私立學校法第50條規定之立意相違，故而否准系爭計畫。私立學校法於原告提出申請至被告作成處分期間雖有修正，惟被告考量否准之理由係基於私立學校主管機關對於原告監督之責，而非有關設立附屬機構之規定，故其於新舊法適用上並無差異，被告已依從新從優原則適用處分時之法律規定。
㈤被告作成否准之原行政處分，並已敘明否准理由：
⒈明白揭示校地校用原則：依私立學校法第2 條規定學校法
人以辦理私立學校為目的，與原告租用國有土地興建實習旅館、綜合大樓，委由民間廠商經營管理，收取權利金，增加校務基金收入之目的顯不相符，一再於處分函中說明；且依私立學校法第48條，被告基於私立學校主管機關，自有監督原告校務基金及經費之責。
⒉對案件事實之認定：被告除書面審查、現場會勘外，亦召
開專家學者會議審認之興建計畫並由原告親自於審查會議中陳述說明，另被告亦函請所屬相關局處表達意見，並敘明於處分函中。且原告擬以BTO 方式興建綜合大樓及實習旅館等，是否主要供教學使用？被告亦請原告提供實習計畫供審，惟原告僅提供觀光事業科（以下簡稱觀光科）學生二年級下學期、三年級上、下學期以分組、隔週方式進行輪調式教學實習，並未見其他職科學生之實習課程規畫，無法窺見原告所提系爭計畫如何提升全校大多數學生受教環境之教育目的，此即處分函中所指「…學校改建校地比例與觀光事業科學生人數比例及實習課程使用程度顯不相當…」。
⒊揭示教育公益性原則：
⑴關於學生就學空間面積之保障部分，依據被告96學年度
大學、學院、職校類科學生人數統計資料彙編，原告於96學年度總學生數共計2,685 人，觀光科日間部學生人數301人，進修學校學生145人，合計445 人，佔總學生數之16.61 ％，且僅在部分時間提供觀光科學生實習，足見原告以BTO 方式興建之實習旅館及綜合會議大樓顯非主要提供教學用途，其主要目的仍在於引進民間廠商於市○○○○○段經營商業利益之旅館，而由原告獲得權利金，實無對學校大多數學生就學權益有直接及正面之受益，且剝奪學生目前所使用之校園活動空間。
⑵關於對原告校務基金監督之責任部分，究原告與引進民
間廠商之真正關係，應非原告所稱與引進廠商仿採促參法BTO 之合作契約關係，而應為民法之租賃契約關係，原告所稱之權利金收入應為租金收入。復依私立學校法第49條規定，學校就不動產之處分應經董事會決議，並經學校主管機關核轉法人主管機關核准後辦理，其購置或出租不動產者，亦同。被告為原告之主管機關，究本件原告與廠商經營管理興建後之不動產，應屬租賃關係，未符土地使用管理規定。原告校務基金除原有之捐助設校經費外，其餘係就讀學生繳交之學雜費收入，此部分校務基金具公益性而應予保障，系爭計畫興建期間如對公益性校務基金生財務風險，恐損害就讀學生權益。
然原告未做財務風險評估，即一再樂觀復稱系爭計畫無財務風險。又原告校內現有資金12餘億元，借款予私立開南大學8億元（目前僅收取償還6千萬元），足供原告興建滿足教學使用校舍之經費需求，不應借助引入外資。原告稱為因應少子化衝擊，且租用國有土地作為校地之年租金2千6百萬元日漸負擔沈重，然卻未積極向私立開南大學就還款計畫催討還款，反以興建實習旅館等委外經營收取租金，興建案中之財務風險、未來經營不善之接管計畫，均未提及，未來對原告校務基金恐生重大衝擊。
⒋綜上，原處分否准原告以BTO 之方式辦理系爭計畫，主係
考量原告引進外部資金之財務風險極高，原告不應將學生權益置於該風險中，至於原告自籌經費部分，原處分並未否准，實則被告於96年3月2日即已函文建議原告自行修建校舍，或利用校內資金12億元自行整修校舍或興建單純之學生學習場所，不引進外資，而以平衡預算之方式逐年興建校舍，惟原告就此並未提出回應。
㈥被告依私立學校法授權監督權責作成否准之行政處分，並未
於裁量界限內作違反法律目的或與事件無關之衡量，故並無裁量濫用之情事：
⒈原告擬以BTO 方式興建綜合大樓及實習旅館，被告基於私
立學校主管機關立場，審視私立學校法內各條文，並無明文規定，爰在行政行為作成前，分別邀請精通私立學校法、財務管理、私校經營、學校建築等專家學者進行數次審查會議，審查委員均對本件之與民間廠商合作模式、財務風險、學校定位、附屬機構限制規模、實習計畫、興建實習場所非主要學校教學校舍等節，表達諸多意見。
⒉另經財政部國有財產局、被告所屬都市發展局及建築管理處等單位均表示，本件有其法令上之限制：
⑴國有財產局：如以校舍改建後轉移開發經營，委由民間
經營管理，尚難審認該校改建後之學校建物是否仍具有公益性質，作為核發使用同意書之准否。
⑵被告所屬都市發展局：學校土地使用分區為學校用地，
使用內容以供學校教學使用，並僅得設置相關附屬設施且該等附屬設施之總規模不得超過學校總樓地板面積30％為限。
⑶被告所屬建築管理處：如學校檢具土地所有權人同意建
造使用文件及其他應檢附文件，是否為商業營利使用，係屬兩造私權爭議。
⑷被告就教育專業考量及其主管機關認定，原告租用國有
校地以興建實習旅館、會議大樓再委由其他民間廠商管理，收取權利金，增加原告校務基金收入，與學校校地校用之目的迥異。另原告亦同時提出改制實驗高中之申請，此舉，對學校未來發展定位顯具衝突、矛盾；爰校舍改建應與學校定位目標結合規劃，並基於私立學校法第45條規定略，監督原告校產、基金之管理使用，基金及經費不得寄託或借貸與…及其他個人或非金融事業機構，否准該校以BTO 方式興建綜合大樓及實習旅館之校產，出租予具有商業營利性質之民間廠商，尚無原告所謂違反法律目的，且有濫用裁量之情形。
⒊另原告原提改建計畫係以與廠商以BTO 方式合作興建後營
運，或由原告自建後出租予民間營運辦理，惟95年6月8日所報審查綜合意見回覆補充說明資料評估2 種方式結果表示略以：「以本校自建後收取租金方案之報酬率較高，考量BTO 方案收取權利金之機會成本後，尚可於興建當年起算第15年清償所有開發成本。因此未來如本校建校基金充裕，亦可採自建後出租方式改建校舍」，故至作成原處分前原告之來函皆僅提以BTO 方式辦理，未再提及自建之方式。且原告系爭計畫經被告多次以公文或審查會議紀錄告知，以BTO 方式辦理依法無據且均有相關建管、土地利用等法規限制，並建議就現有財務狀況，考量以校內基金自行整修校舍或興建單純之學生實習場所，不引入外資，以平衡預算穩健之方式逐年改建校舍。
⒋被告為保護人民正當合理之信賴，並注意原告有利及不利
情形，已召開多次專家學者審查會議、辦理現場會勘、諮詢相關局處意見，並讓原告於相關會議到場言詞說明，補充書面意見說明等，在私立學校法授權被告為主管機關之權責範圍下，衡酌學校校務發展與校務基金之公益性下，每年亦補助學校整體發展百餘萬元補助款，協助學校改善教學設施設備；爰被告在完成上述行政程序後，始作成本次否准原告擬以BTO 方式興建實習旅館及綜合會議大樓申請案之處分等語。並聲明求為判決駁回原告之訴。
四、本件兩造爭執要點如次：㈠被告因原告向臺北市議會陳情，而對於已為函覆之原告申請
案，再作成原處分，其性質為何？原告事後是否已就原申請改建方案，減縮為僅申請核准以BTO 方式改建？㈡原處分有無原告所指摘違反行政程序法第96條第1項、第2項
規定、明確性原則、法律保留原則、比例原則等違法情形，而構成應予撤銷之事由？亦即原告上開申請是否符合私立學校法之相關規定？
五、本院判斷如下：㈠按私立學校法第1條第1項規定：「為促進私立學校多元健全
發展，提高其公共性及自主性，以鼓勵私人興學，並增加國民就學及公平選擇之機會，特制定本法。」第3 條規定：「學校法人在2 個以上直轄市、縣（市）設立私立學校，或所設為私立專科以上學校，或為私立高級中等學校而其所在地為縣（市）者，以教育部為法人主管機關；其他學校法人以所設私立學校所在地之直轄市、縣（市）政府為法人主管機關。學校法人所設私立學校之主管機關，依各級各類學校法律之規定。」第45條規定：「學校法人及所設私立學校校產、基金之管理使用，受法人或學校主管機關之監督，基金及經費不得寄託或借貸與董事、監察人及其他個人或非金融事業機構。學校法人所設各私立學校之財務、人事及財產，各自獨立；其先後或同時申請2 所以上學校立案者，設校基金及設校所需經費應分別籌措及備足，由學校法人於學校立案前，設立專戶儲存，非依本法規定，不得互相流用。前項設校基金，其動支須經學校主管機關核准。」第48條規定：「私立學校因校務所需公有、公營事業或財團法人之土地，學校法人得專案報請學校主管機關會商土地管理機關或目的事業主管機關依法讓售或租用。前項土地應辦理用地變更者，由學校法人報請學校主管機關核轉有關機關依規定辦理。都市計畫擬定機關辦理都市計畫擬訂、變更，致影響私立學校現有校地時，應徵詢學校主管機關及該私立學校之意見。」第49條規定：「學校法人就不動產之處分或設定負擔，應經董事會之決議，並報經學校主管機關核轉法人主管機關核准後辦理；其購置或出租不動產者，亦同。前項不動產之處分或設定負擔，應符合下列規定：一、不動產之處分，以不妨礙學校發展、校務進行為限。二、不動產以與教學無直接關係或經核定廢置之校地、建築物為限，始得設定負擔。依其他法律之規定，於學校法人之不動產具有法定抵押權者，依其規定。」第50條規定：「學校法人所設私立學校為增進教學效果，並充實學校財源，於訂定章則報經學校主管機關及目的事業主管機關核准後，得設立與教學、實習、實驗、研究、推廣相關之附屬機構；其以投資方式、依法接受政府機關、民營企業或私人委託、合作經營或其他法定方式，辦理與教學、實習、實驗、研究、推廣相關事業者，亦同。前項附屬機構或相關事業之財務，應與學校之財務嚴格劃分，其盈餘應用於改善師資、充實設備及撥充學校基金，除法令另有規定或學校主管機關核准者外，不得以任何方式對特定之人給予特殊利益；停辦時所賸餘之財產，應歸屬於學校法人。依第1 項規定辦理之附屬機構或相關事業，不得影響學校正常運作；其業務與財務仍應受學校法人之監督。」94年6月8日修正公布之私立學校法第65條第1項前段規定：「私立學校為增進教學效果，並充實學校基金，得辦理與教學、實習、實驗、研究、推廣相關之附屬機構。但應先訂定章則報經主管教育行政機關及目的事業主管機關核准後，始得辦理。」㈡查原告前以94年7 月12日北私開總字第09419016200 號函陳
報校舍改建計畫案申請核備，略謂：擬採分期改建方式興建綜合大樓及實習旅館，造價預算約7億7,814萬元，經費來源除學校86學年度結餘經費1億5,000萬元外，餘由學校自行編列或以BOT 招募民間廠商資金約6 億2,814 萬元等語，嗣經被告所屬教育局多次邀集學者、專家到校履勘及開會審議後，以96年3 月2 日北市教職字第09631787300 號函覆略以：
「…本案審查結果如下：㈠因貴校目前將朝向『實驗高中』發展，未來發展定位未明，且改建計畫風險過高，惟案內並未實際進行風險辨認，財務計畫亦未盡周延。㈡另依貴校前提報本局核備開南管理學院之還款計畫…自89學年度迄今，貴校僅收取償還金額共計6 千萬尚有7 億4 千萬應收款列帳，惟此一財務狀況並未納入計畫中併同考量且亦未提及。㈢綜上，本案建請先暫擱處理，倘未來貴校發展方向確定後，認為仍有興建觀光科學生實習工場之必要，則建議應就現有財務狀況，考量是否以校內基金12億元，自行整修校舍或興建單純之學生實習場所不引入外資，以平衡預算穩健之方式逐年改建校舍。」等語，原告繼而於96年10月16日向臺北市議會市民服務中心陳情，經由臺北市議會以召開協調會方式要求被告就原告前開申請關於以BTO 方式興建綜合大樓案予以處理，被告遂復於96年12月10日邀集相關學者專家召開審查會議，經參採審查委員意見及被告所屬都市發展局、建築管理處及財政部國有財產局函示，而以原處分函復原告否准所請，原告不服，提起訴願，經決定駁回等情，有卷附原告94年7 月12日北私開總字第09419016200 號函（見本院卷一第26、27頁）及檢送之計畫案簿冊資料（併卷外放）、被告教育局95年3 月21日北市教職字第09532120500 號函及附件（見本院卷一第29至33頁）、原告95年5 月審查綜合意見回覆補充說明資料（見本院卷一第36至82頁）、原告95年6 月
8 日北私開總字第09519017300 號函（見本院一第34頁）、被告教育局95年12月6 日北市教職字第0953957800號會勘通知單及會勘流程表（見本院卷一第83至84頁）、原告96年1月22日北私開總字第09619002000 號函及檢送之會勘意見回覆表（見本院卷一第85至110 頁）、被告教育局96年3 月2日北市教職字第09631787300 號函（見本院卷一第111 、11
2 頁）、臺北市議會96年10月18日議秘服字第09604442400號函檢附之臺北市議會市民服務中心協調原告等陳情案會議紀錄（見被告答辯卷二第103 頁正反面）、臺北市議會97年
7 月23日議秘服字第09706962500 號函檢附之臺北市議會市民服務中心協調黃政哲（原告代表人）等陳情案會議紀錄（見被告答辯卷二第84頁正反面）、原處分（見本院卷一第16
6 至168 頁）及訴願決定（見本院卷一第169 至172 頁）等件可稽。
㈢按所謂行政處分，依行政程序法第92條第1項及訴願法第3條
第1 項之規定，係指行政機關就公法上具體事件所為之決定或其他公權力措施而對外直接發生法律效果之單方行政行為而言。再參照司法院釋字第423 號解釋意旨，行政機關送達於人民之公文書，是否為行政處分，應探求行政機關之真意，從實質上認定，而不拘泥於公文書所使用之文字，苟其內容足認係就特定具體之公法事件，為行使公權力之單方行政行為，並已對外直接發生法律效果，即應認係行政處分。又行政處分與法效性要素有關，而涉及行政處分之認定者，乃所謂「重覆處分」與「第二次裁決」之區別問題。凡行政機關以已有行政處分存在，不得任意變更或撤銷為原因，明示或默示拒絕當事人之請求，甚至在拒絕之同時為先前處分添加理由者，屬「重覆處分」，不生任何法律效果，僅係單純事實敘述，而非行政處分，不得對之提起行政爭訟。而「第二次裁決」是指行政機關重新為實體上審查並有所處置，但並未變更第一次裁決之事實基礎及規制性結論，此等處置乃是一個新的行政處分，能夠獨立於第一次處分之外，作為一個獨立的行政爭訟對象。本件依原告94年7 月12日北私開總字第09419016200 號函所載，固可認其申請核准之校舍改建計畫案，可分為：逕由原告自籌部分經費執行與部分經費併以BTO(誤載為BOT)招募民間廠商資金方式2 種方案無訛，但揆諸被告教育局96年3月2 日北市教職字第09631787300號函文內容，已可認該2 種方案均經否准確定在案，其後原告循向臺北市議會陳情以函請被告准許所請之性質，乃屬就上開已確定行政處分，申請程序重開，則被告重啟上開申請案件之審查程序後，再作成之行政處分，自屬第二次裁決，按諸上開說明，原告自得對之提起行政訟爭，要無疑義。惟觀之原告經由臺北市議會而申請程序重開時，已將原申請方案之內容，減縮為限以BTO 方式執行，有上開臺北市議會函文及檢附陳情案會議紀錄可按，則被告自得僅就此部分重啟審查程序並為決定。是原告主張原處分未就原告自籌經費部分為准駁決定，容與事證不符，無從採取。
㈣原告雖復以上開情詞，主張渠申請在校地上以BTO 方式興建
綜合大樓及實習旅館於法有據，原處分否准所請，有違反法律保留原則、明確性原則、比例原則等情事云云。惟：⒈依前引私立學校法第3 條、第45條第1 項、第3 項之規定，被告係原告之主管機關，就原告校產、基金之管理使用有監督之權限，原告未經被告之核准，不得動支設校之基金。再依同法第48條之規定，私立學校因校務所需租用公有土地，涉及用地變更時，應報請被告核轉有關機關依規定辦理。又依同法第49條之規定，私立學校就不動產之處分或設定負擔或購置或出租，經董事會之決議後，應報經主管機關核准後辦理，且不動產之處分，以不妨礙學校發展、校務進行為限，須該不動產以與教學無直接關係或經核定廢置之校地、建築物為限，始得設定負擔。準此以論，原告申請將原教學用之建築物拆除，引進廠商投資採BT O方式興建綜合大樓及實習旅館以經營，明顯涉及學校基金之動支、現有不動產之處分及校地使用等事項，被告依法自有監督及核准權限，原告指稱被告就其申請案件之決定，違反法律保留原則，難認有據。再稽之前引私立學校法第50條或94年6 月8 日修正公布之私立學校法第65條第1 項前段之規定，乃私立學校申請設置附屬機構之準據規定，然本件原告之申請案件係申請以BTO方式改建學校建築物，僅表明將來改建後大樓之用途，並非申請設置附屬機構甚明，則原告主張原處分應適用上開規定以審查原告之申請案，否則，即有違法云云，容欠允洽，不能採取。
⒉揆諸前引私立學校法第1 條之規定，私立學校法具有高度
之公益性質，攸關學生之受教權利，任何興革措施，不得偏離其公益目的及影響正常教學，或有危及永續經營之虞。再關於原告引進BTO 方式改建建築物及變更其原來之使用，是否已違背學校之公益目的，影響學校經營及整體教學，涉及高度專業判斷，允須召集專家開會審議判斷，不能由主管機關擅斷為當。且基於憲政體制之權力分立原則，司法權無從取代行政機關行使行政裁量權，雖行政法院就行政機關所享有之專業判斷餘地，仍有審查權，但司法審查範圍限於裁量之合法性，而不及於裁量行使之妥當性（最高行政法院92年度判字第1725號、96年度判字第1108號判決意旨參照）。又涉及具高度屬人性之評定、高度科技性之判斷、計畫性政策之決定及獨立專家委員會就不確定法律概念所為之判斷，基於尊重其不可替代性、專業性及法律授權之專屬性，行政機關就此等事項尤享有專業判斷之餘地，參照行政訴訟法第4 條第2 項及第201 條之規定，行政法院僅得審查行政機關之判斷是否有恣意濫用及其他違法情事，應予撤銷或變更之情形。易言之，行政法院就涉及專業判斷之行政處分，僅得就：⑴行政機關所為之判斷，是否出於錯誤之事實認定或不完全之資訊。⑵行政機關之判斷，是否有違一般公認之價值判斷標準。⑶行政機關之判斷，是否違反法定之正當程序。⑷作成判斷之行政機關，其組織是否合法且有判斷之權限。⑸行政機關之判斷，是否出於與事物無關之考量，亦即違反不當連結之禁止。⑹行政機關之判斷，是否違反相關法治國家應遵守之原理原則，如平等原則、公益原則等事項為審查，不得替代行政機關為決定（司法院大法官釋字第382 號、第
462 號、第553 號解釋理由及最高行政法院95年度判字第1239號判決意旨參照）。查被告重啟審查程序後，已再度召集對於私立學校法、財務管理、私校經營、學校建築等方面專精之學者專家進行審查會議，經由全體審查委員開會討論並提出審查意見，認定原告改建校地比例與觀光事業科學生人數比例及實習課程使用程度顯不相當，並未加以考量其餘學生學習權益，與校地校用精神迥異等理由，認定原告之申請不符合私人興學之目的，被告乃據以否准原告所請，稽之原處分已詳載其理由，因原告之申請案非屬現行法規明載構成要件之申請事項，且非符合私立學校法第50條之規定情形，則原處分引據私立學校法第45條、第48條及第49條之規定，要難謂有何欠缺明確性原則。至於原告援引國立臺灣師範大學附屬中學( 通稱師大附中)所辦理之校舍建設計畫民間自提規劃參與公共建設BTO/BO
T 案，已經教育部核准在案相擬，惟比較二案之主管機關、學校屬性、應適用之法規、經費預算來源等項均迥異，自難相提併論，無從據以指摘原處分違法。
⒊是故本件既查無原處分有行使裁量權逾越權限或濫用權力
之違法，且無上開原告所指之違法情形，則原告主張原處分有得撤銷之事由，難謂的論，不能採取。
六、綜上所述，原告主張各節，均非可取。本件被告依專家審查會議之結論，作成原處分否准原告所請，適用法律並無違誤，訴願決定予以維持，核無不合，原告訴請撤銷，並求為判命被告應作成准予其申請之處分，為無理由，應予駁回。
七、本件為判決基礎之事證已臻明確，兩造其餘陳述及舉證，均核與判決結果不生影響，爰不逐一論述，併此敘明。
據上論結，本件原告之訴為無理由，依行政訴訟法第98條第1 項前段，判決如主文。
中 華 民 國 100 年 1 月 13 日
臺北高等行政法院第二庭
審判長法 官 徐 瑞 晃
法 官 蕭 忠 仁法 官 蔡 紹 良上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
中 華 民 國 100 年 1 月 13 日
書記官 林 俞 文