臺北高等行政法院裁定
98年度訴字第560號原 告 ○○音樂股份有限公司代 表 人 乙○○被 告 經濟部工業局代 表 人 丙○○○○○○住同上訴訟代理人 陳丁章 律師複 代理人 何家怡 律師被 告 行政院金融監督管理委員會銀行局代 表 人 桂先農(局長)訴訟代理人 庚○○
戊○○己○○上列當事人間促進產業升級條例事件，原告不服經濟部中華民國98年1 月21日經訴字第09806125300 號訴願決定及行政院金融監督管理委員會98年6 月5 日金管訴字第0980054529號訴願決定等，提起行政訴訟，本院裁定如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
理 由
一、本件起訴時被告經濟部工業局代表人為陳昭義；被告行政院金融監督管理委員會銀行局代表人為張明道，於訴訟繫屬中分別變更為杜紫軍、桂先農，均已據具狀承受訴訟，於法核無不合，應予准許。
二、按「人民因中央或地方機關之違法行政處分，認為損害其權利或法律上之利益，經依訴願法提起訴願而不服其決定，或提起訴願逾3個月不為決定，或延長訴願決定期間逾2個月不為決定者，得向高等行政法院提起撤銷訴訟。」「人民因中央或地方機關對其依法申請之案件，於法令所定期間內應作為而不作為，認為其權利或法律上利益受損害者，經依訴願程序後，得向高等行政法院提起請求該機關應為行政處分或應為特定內容之行政處分之訴訟。」「人民因中央或地方機關對其依法申請之案件，予以駁回，認為其權利或法律上利益受違法損害者，經依訴願程序後，得向高等行政法院提起請求該機關應為行政處分或應為特定內容之行政處分之訴訟。」行政訴訟法第4條第1項、第5條第1項、第2項定有明文。所謂行政處分係指中央或地方機關就公法上具體事件所為之決定或其他公權力措施而對外直接發生法律效果之單方行政行為而言，此參照行政程序法第92條第1 項及訴願法第3條第1 項之規定可明。至於行政機關所為單純事實之敘述或理由之說明，並無對人民之請求為准駁，並不生法律上之效果，既非屬行政處分，自不得對之爭訟。再者，人民因中央或地方機關駁回其依法申請之案件，認為違法而損害其權利或法律上利益者，經依訴願程序後，固得向高等行政法院提起請求該機關應為行政處分或應為特定內容之行政處分之訴訟。然所謂「依法申請之案件」係指人民依據法令之規定，有向機關請求就某一特定具體之事件，為一定處分之權利者而言。而「應作為而不作為」則指行政機關對於人民之申請負有法定作為義務，卻違反此一作為義務而言。故如法令並無賦予申請人有請求行政機關為行政處分之公法上權利，其請求行政機關作成行政處分，性質上僅是促使行政機關發動職權，並非屬於「依法申請之案件」，行政機關所為答覆對於該人民之權利或法律上利益不生任何准駁之效力，自非屬行政處分（最高行政法院98年度裁字第276 號裁定要旨參照）。且因行政機關對於非依法申請之案件，並不負有作為義務，即令其未依其請求而發動職權，該人民亦不得主張其有權利或法律上利益受損害，訴請行政機關應為行政處分或應為特定內容之行政處分（最高行政法院90年判字第1637號判決、97年裁字第4107號裁定意旨參照）。是故提起撤銷訴訟須有行政處分之存在為前提，而提起課予義務訴訟則以依法申請行政機關作成行政處分或為特定內容之行政處分為要件，否則其起訴即屬不合法。又非依法申請之案件與法規已賦予人民申請權利，但該個案申請人欠缺實體上之理由，尚屬有間，前者起訴即欠缺實體判決之要件，其起訴不合法，而後者則為合法起訴，但因不具實體上理由，應為敗訴判決（最高行政院44年判字第18號、62年裁字第41號判例意旨及96年度裁字第2826號、97年裁字第3144號、97年裁字第4107號、97年度裁字第4946號裁定要旨參照）。復按「原告之訴，有左列各款情形之一者，行政法院應以裁定駁回之。但其情形可以補正者，審判長應定期先命補正：…十、起訴不合程式或不備其他要件者。」為行政訴訟法第107 條第1 項第10款所明定。故提起行政訴訟欠缺實體判決要件而不能補正者，其起訴即屬於行政訴訟法第107 條第1 項第10款規定之起訴不備要件之情形，為不合法，行政法院應以裁定駁回之。
三、本件原告起訴主張略以：㈠關於被告經濟部工業局部分：
原告與被告經濟部工業局、訴外人臺灣中小企業銀行股份有限公司（下稱臺灣中小企銀）三方於96年10月29日共同簽訂促進產業研究發展貸款合約（下稱系爭合約），並依約於臺灣中小企銀龍潭分行進行授信事宜。原告於96年12月31日接獲通知，臺灣中小企銀核准原告申辦之履約保證，惟履約條件有如下情事，而有違反誠信原則情事、有違合約精神：明知新購設備價值超過2 千萬元卻不以動產擔保而要求不得提供他人設定抵押，有違一般授信常態、如原告依授信條件辦理貸款，勢將面臨違約查核或結案觸犯偽造文書之風險、原告資金僅足以執行計畫，如質押三成資金將影響計畫進行、原告主動提出股東投資意向書、可提供有土地之保證人擔保或以新購設備動產擔保，而臺灣中小企銀堅不改授信條件；原告多次向被告經濟部工業局陳情反應，惟被告經濟部工業局毫無作為，拖延至案件超過時效逕自結案，而以97年8 月15日工電字第09700668350 號函否准原告申請延展撥付貸款，並解除系爭合約。被告經濟部工業局就系爭合約應負起公法上監督、查核計畫資金使用狀況之職責，卻應作為而不作為，任由系爭合約時效消失，復認定原告案由為私法上爭議，足證其有違法之事實，爰訴請撤銷被告經濟部工業局97年
8 月15日工電字第09700668350 號函及經濟部98年1 月21日經訴字第09806125300 號訴願決定，並判命被告經濟部工業局應對簽約廠商及經理銀行作成如下內容之行政處分：依據促進產業研究發展貸款辦法第1 條、第5 條及行政院國家發展基金收支保管及運用辦法第16條規定，簽約廠商與經理銀行於計畫執行期間視為執行公務期間；依據行政院國家發展基金收支保管及運用辦法第16條規定，計畫預算資金不得有擅自挪用、擅自變更科目，或以不實單據核銷等虛偽情事發生，否則解除合約並逕行告發，並依系爭合約第14條將住商兩用音頻伺服器乙案送交審議會裁決等語。
㈡關於被告行政院金融監督管理委員會銀行局部分：
被告行政院金融監督管理委員會銀行局為金融監理機關，卻自廢金融監理之公權力，雖經原告多次檢舉臺灣中小企銀有不實授信、不實交易紀錄、冒用信用卡、違法放貸且湮滅證據等情事，卻未進行案件調查，且無視銀行法第125 條之2規定，僅採信臺灣中小企銀之一面說詞，即將原告檢舉之銀行負責人、職員於上班時間進行違法票貼、收民間利等事實定義為私下借貸，而託辭其無職權處理，顯然違法；又原告於97年9 月12日即提起訴願，逾5 個月尚未接獲訴願決定，亦未接獲延長通知，益足證被告有應作為而不作為之情事，爰訴請撤銷被告行政院金融監督管理委員會銀行局97年8 月26日銀局㈡字第09700208070 號函及行政院金融監督管理委員會98年6 月5 日金管訴字第0980054529號訴願決定，並求為判命被告行政院金融監督管理委員會銀行局作成如下內容之行政處分：臺灣中小企銀因內部控制不良情節重大，違反銀行法第45條之1 規定，並有第129 條之1 所規定之情節，依法處以新臺幣1 千萬元之罰鍰；限令臺灣中小企銀於1 個月內與原告達成回復原狀協議；若限期內未改善則依職權撤銷銀行負責人資格；依民眾檢舉金融違法案件獎勵要點核發檢舉獎金予原告等語。
四、經查：㈠原告係經被告經濟部工業局依經濟部頒行之促進產業研究發
展貸款辦法審核具申請低利貸款資格後，而由經濟部工業局與臺灣中小企銀及原告三方簽訂低利貸款之消費借貸契約，由經濟部工業局撥付款項予臺灣中小企銀，再由臺灣中小企銀依約定條件貸款予原告，但因原告無法於約定期限內取得銀行保證書，致有契約第12條規定之解除契約事由，經原告向被告經濟部工業局申請展延期限，暫緩解除契約，被告經濟部工業局以97年8 月15日工電字第09700668350 號函覆原告所請不符上開契約第12條規定，而予以解除契約等情，為兩造所不爭執，並有經濟部工業局上開函文及貸款合約書在卷可稽（見本院卷一第100 頁及第188 頁至第191 頁）。再者，原告係向被告行政院金融監督管理委員會銀行局檢舉臺灣中小企銀龍潭分行有違法放貸及收取重利乙事，而經被告行政院金融監督管理委員會銀行局以97年8 月26日銀局㈡字第09700208070 號函覆略謂：「本案經移請臺灣中小企業銀行查復略以：蔡姓理專私下貸與貴公司之資金為其個人之私有資金，非為該行之資金貸放。蔡姓理專與貴公司資金往來之行為有違該行工作規則，業已移送該行人事評議委員會審議處理在案。貴公司申訴案件係屬私權爭議，本局在法律上並無職權對私權之民事糾紛做出具有拘束力之決定，如該行查復內容與貴公司認知有異，建議宜循司法途徑解決。」等語，亦為兩造不爭執，並有上開被告行政院金融監督管理委員會銀行局函文可稽（見本院卷一第101 頁）。
㈡揆諸原告係經被告經濟部工業局審核具備申請貸款之資格後
，乃由被告經濟部工業局提供貸款資金予臺灣中小企銀，再由原告立於借款人之地位與臺灣中小企銀簽訂低利貸款契約，核其性質乃屬消費借貸契約之法律關係，雖因借貸資金來源由政府提供予銀行貸放，且為避免貸與人不當行使權利，而約由被告經濟部工業局享有審酌原告是否有違約情形及是否具有解約事由權限，並由其行使解約權，但其性質仍不脫私法契約，該契約第12條關於解約事由及解約權之行使等事項，均非屬公法上之權利義務關係，有該合約書在卷可稽(見本院卷第85頁) ，此參合約書第16條第6 款約定「甲乙丙參方同意以臺灣臺北地方法院為本合約之第一審管轄法院」可明。是以被告經濟部工業局以上開函文行使契約解除權，乃立於契約當事人之地位，行使契約約定之權利，以發生終止借貸契約關係之私法效果，尚非基於高權地位行使公權力而對外發生法律上效果之單方行政行為，即非行政處分。
㈢復按向行政機關檢舉特定對象有違法情事，僅促請行政機關
發動行使處罰權，主管機關依檢舉事項進行調查後所為之答覆，僅在通知檢舉人使其瞭解處理結果，對檢舉人並無直接發生任何公法上之法律效果。是以上開被告行政院金融監督管理委員會銀行局答覆原告檢舉之函文，顯係將處理情形對原告說明，既未對外直接發生法律效果，亦非屬行政處分甚明。
㈣從而，本件上開被告經濟部工業局與被告行政院金融監督管
理委員會銀行局之函文，既均非行政處分，原告訴請撤銷，於法自有未合。
五、次查：㈠按基於權力分立原則，行政法院不能替代行政機關就申請案
件為首次審查，故未經向行政機關提出申請，不得逕向行政法院提起課予義務訴訟。本件原告訴請本院判命被告2 人作成上開行政處分之前，均未曾向被告經濟部工業局與被告行政院金融監督管理委員會銀行局提出申請，已據原告於99年
6 月1 日本院準備程序期日陳明在卷（見本院卷二第47至48頁），則原告未經向被告等申請，逕向本院提起課以義務訴訟，於法已有未合。
㈡況稽之促進產業研究發展貸款辦法全部條文規定（見本院卷
一第90至92頁），殊難謂有賦予原告得本於低利貸款申請人之地位，請求被告經濟部工業局作成上開內容行政處分之請求權基礎。再原告雖得依行政院金融監督管理委員會受理民眾檢舉金融違法案件獎勵要點提出檢舉，惟檢舉僅係促請行政機關發動調查權、行使處罰權，非謂檢舉人對行政機關調查權、處罰權之發動即有公法上請求權，亦不能認檢舉人有何公法上權利得請求行政機關作成特定內容之行政處分。
六、綜上所述，本件原告對於非行政處分訴請撤銷，自非法所許，訴願決定不受理，核無不合。再原告對於非經依法申請，且不具公法上申請權之案件，逕向本院提起課予義務訴訟，其起訴自有不備其他要件且不能補正之不合法。
七、依行政訴訟法第107 第1 項第10款、第104 條，民事訴訟法第95條、第78條，裁定如主文。
中 華 民 國 99 年 8 月 11 日
臺北高等行政法院第二庭
審判長法 官 徐 瑞 晃
法 官 蕭 惠 芳法 官 蔡 紹 良上為正本係照原本作成。
如不服本裁定，應於送達後10日內向本院提出抗告狀（須按他造人數附繕本）。
中 華 民 國 99 年 8 月 11 日
書記官 林 俞 文