臺北高等行政法院判決
98年度訴字第57號原 告 中泱工程顧問股份有限公司代 表 人 甲○○訴訟代理人 葉銘功 律師
鍾凱勳 律師陳君慧 律師被 告 內政部營建署代 表 人 乙○○訴訟代理人 丙○○
丁○○許麗紅 律師上列當事人間因政府採購法事件，原告不服行政院公共工程委員會中華民國97年11月21日訴0000000 號採購申訴審議判斷，提起行政訴訟。本院判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事 實 及 理 由
一、原告代表人原為黃宏順，訴訟中變更為甲○○，茲由其具狀聲明承受訴訟，核無不合，應予准許。
二、事實概要：㈠緣被告為辦理台南縣官田鄉（官田及○○○區○○○○○道
系統第一期管線工程（含放流管線第一標工程）及污水處理廠第一期統包工程，乃與原告簽訂「台南縣○○鄉○○○○道系統管線工程設計、監造及污水處理廠統包工程招標文件製作（含概念設計、協辦招標等）、監造等委託技術服務契約書」，約定原告辦理上揭工程範圍內管線工程之設計、監造工作及污水處理廠第一期統包工程之發包、監造等工作。
㈡嗣中央工程施工查核小組於民國97年1 月14日發現，由訴外
人鎮源營造有限公司（下稱鎮源公司）所承攬施作之「台南縣○○鄉○○○○道系統B 幹管及B1分支管工程」，原告就鎮源公司95年10月11日取樣送審之「∮600 ㎜混凝土管接頭採用SUS304鋼材」，與工程契約規範應使用之SUS316鋼材不符，惟原告95年12月18日出具之材料送審備忘錄竟予同意備查，行政院公共工程委員會（下稱工程會）遂於97年1 月23日依據工程施工查核小組作業辦法（下稱「施工查核作業辦法」）第8 條第1 項第5 款及第6 款規定，將原告與鎮源公司之查核結果改列為丙等。
㈢嗣後，被告於97年5 月22日依據施工查核作業辦法第10條第
3 項第3 款規定，以原告有政府採購法（下稱採購法）第10
1 條第1 項第3 款及第8 款規定情事，擬刊登政府採購公報，為1 年之停權處分。原告不服，提出異議，嗣經被告於97年7 月8 日以營署水字第0973683927號函維持原處分，原告乃再向工程會提出申訴，工程會於97年12月3 日以工程訴字第09700503010 號函為申訴駁回之審議判斷，原告仍表不服，遂提起本件訴訟。
三、本件原告主張：㈠原告成績不應改列為丙等⒈「查核小組查核結果，有下列情況之一者，應列為丙等：
…五、主要材料設備與設計不符情節重大者。六、其他缺失情節重大影響安全者」，「…查核成績列為丙等者，機關除應依契約規定處理外，並應為下列之處置：…三、廠商有本法第101 條第1 項各款規定之情形者，依本法第10
1 條至第103 條規定處理。」施工查核作業辦法第8 條第
1 項第5 款、第6 款，及同法第10條第3 項第3 款有明文規定。是本件原告成績若不應改列為丙等，則被告不應為原處分；被告既已為原處分，則原處分應撤銷。
⒉本件並無「主要材料設備」與設計不符情節重大之情事依
據施工查核作業辦法第8 條第1 項第5 款規定，系爭查核成績列為丙等者之要件為「主要材料設備與設計不符情節重大者」。何謂「主要材料設備」？依據行政院公共工程委員會（下稱工程會）95年10月4 日工程管字第9500351160號函釋，係指「而主要材料設備應由工程施工查核小組依工程個案認定，可由該材料設備之數量及金額在本工程所佔比仍認定。」。經查，施工廠商之契約價金96,000,000元，系爭接頭管材SUS316之總價為5,401,494.6 元（SUS316單價以1512.6元計算，共3,571 支，3,571 ×1512.6=5,401,494.6元），故系爭接頭管材SUS316之總價金額約佔合總價5.6%（5,401,494.6 ÷96,000,000=0.056），故系爭接頭管材顯然非屬主材料設備，本件顯然不符改列丙等之要件。
㈡本件並無施工查核作業辦法第8 條第1 項第5 款主要材料設備與設計不符「情節重大」之情事：
經查，施工廠商（即鎮源營造有限公司）與被告間之合約第23條第（四）項第2 款及第3 款分別規定：「工程與規定不符者，在不影響使用目的，不妨礙安全及觀瞻，經甲方（即被告）檢討其拆換確有困難者，得以扣款方式處理，其扣款金額除另有規定外，並應依其扣款額度六倍罰之。」、「施工工程與規定不符者，雖拆換有其困難，但有違本工程使用之目的，或有礙安全必須拆除者，乙方（即施工廠商鎮源營造有限公司）應負責提出具體處理辦法，送請甲方核定後辦理，其所需費用及工作時間，概由乙方負責」（被告相證2號第21頁及第22頁），可見被告對於工程不符合約規範之程度與情節，以「是否影響工程目的」、「是否影響安全」作為認定「情節重大與否」之標準，並認定情節重大者縱然拆換有困難仍應遭拆換。又查，被告自認系爭接頭與規定不符，「並不影響其使用目的，不妨害安全及觀瞻」（參照98年
5 月5 日被告補充答辯狀第4 頁第八大項），經被告檢討其拆換確有困難，處以承包商扣款及計罰6 倍罰款，則依照被告前述合約條款之標準，原告過失情節並不該當「情節重大」，益徵本件確有裁量怠惰之違法情形。
㈢本件並無施工查核作業辦法第8 條第1 項第6 款其他缺失情節重大「影響安全者」之情事：
經查，被告自認系爭接頭與規定不符，「並不影響其使用目的，不妨害安全及觀瞻」（參照98年5 月5 日被告補充答辯狀第4 頁第八大項），則原告過失之行為顯然不該當施工查核作業辦法第8 條第1 項第6 款其他缺失情節重大「影響安全者」之情事。何以原告竟會被認定符合施工查核作業辦法第8條 第1 項第6 款之要件，顯見本案有裁量怠惰或恣意裁量之嫌。
㈣縱認原告之成績應改列為丙等，其違約情形非屬採購法第10
1 條第1 項第8 款「情節重大」者：⒈「對於不良廠商刊登公報之要件應考慮者，除違法外，在
違約行為部分，尚須有重大違約之情形（例如故意或重大過失之違約行為），且應考量行政程序法之比例原則規定，倘遇有違約情事即一律予以刊登公報，即與立法目的不符。」工程會96年4 月16日工程企字第09600151280 號函釋著有明文；次按，「廠商經由『減價收受結案』者，於一般情形下，尚難構成本法第101 條第1 項第8 款情形，惟仍應查察有無構成同條項第3 款『擅自減省工料情節重大者』之情形。」工程會92年6 月30日工程企字第09200248540 號函釋 可供參照；另，「申訴廠商所交付之貨品驗收結果不合格，為雙方所不爭執，然審閱其不合格之情形係10個檢驗項目中之一項目，其餘9 個檢驗項目均屬合格，其不合格之比例甚低。又該項不合格之情形亦達一般市場上之中上級水準，尚認難不合格之情節係屬重大」工程會編印之「政府採購爭議處理事件案源及問題類型分析」第71頁及第72頁可供參酌；「…尚非得因工程品質評定為丙等，即應將廠商予以停權。按本法第101 條之立法目的，旨在杜絕廠商違法或重大違約，並避免其在危害其他機關，是廠商於查驗當時，雖有不合格之情形，為其情節如非重大瑕疵且 為可修補者，或非因廠商單方之因素所造成者，應認其情節非屬本法第101 條第1 項第8 款所稱，查驗不合格『情節重大者』。申訴廠商既就瑕疵部分已盡力修補，而未完成修補部分依鑑定結果則非屬重大瑕疵或可歸責於廠商單方面之因素所致者，如因此遽認申訴廠商有本法之情事，係屬過苛。」工程會編印之「政府採購爭議處理事件案源及問題類型分析」第70頁可供參酌。綜上所述，倘若不合格之項目佔應檢驗項目之比例甚低、或占合約之金額甚低、或不合格之項目具有市場公認之中上水準、或瑕疵屬可修補之瑕疵、或僅須減價收受，則此類廠商之缺失情節均不應構成「查驗或驗收不合格情節重大」。是故，廠商成績縱然被改列為丙等，機關決定是否將廠商刊登為不良廠商時，仍應考量廠商之係故意或過失、是否為廠商單方面因素造成、系爭缺失之數量或金額佔系爭工程之比例、工程安全之影響，權衡追求之公益大小與造成人民損害之大小，蓋因停權處分係招標機關對廠商最嚴重之處罰手段，不應輕易以不良廠商之公告手段懲處任何之合約違約情形。
⒉經查：
⑴原告之缺失並非故意，乃係發生於監造工程師與監造主任交接之際：
①經查，原告監造工程師與被告之下水道工程處南區分
處工務所承辦人員、承商代表於95年10月11日赴管材場取樣系爭混凝土管接頭，嗣後原赴管材場取樣之原告監造工程師於95年10月15日調離該工地，而新任之監造工程師魏金發工程師於95年10月16日接替，該監造工程師復於95年12月1 日接任監造主任。前開取樣之試驗報告於95年10月18日出具，然原告新任之監造主任因對系爭工程業務與相關規定尚未熟悉，竟誤判不鏽鋼接頭材質試驗報告為合格，並以95年12月8 日中泱工程顧問股份有限公司BB1 備字（95）第046 號備忘錄提送被告之下水道工程處南區分處工務所。
②中央工程查核小組於97年1 月14日發現原告前述缺失
後，原監造人員與監造主任於97年3 月7 日遭撤換並於97 年4月15日遭懲處。原告之誤判發生於人員交接之際，並無配合承攬入偷工減料之故意，亦非重大過失，原告之疏失與製作虛假之試驗報告或與他人串謀提供不符合約規範材料之情形顯有重大之差異，相關人員業經懲處，倘若對原告為停權處分，有失公允。
⑵承攬廠商之合約總價為96,000,000元，惟系爭接頭管材
SUS316之總價金僅約佔合約總價5.6 % ，且系爭接頭材質之差價總計為160 萬6,950 元：
①系爭接頭管材SUS316之總價金約佔合約總價5.6%，而
系爭接頭3,571 支的材料差價合計為160 萬6,950 元，約係承攬人工程總價金之1.7%（1,606,950 ÷96,000,000=0.0167 ），顯見廠商之缺失佔系爭工程之比例甚低。
②該次審查之檢驗項目高達數十種，原告監工之疏失僅有一項。
⑶SUS304不鏽鋼材質係市場上認定之中上水準材質，且被
告亦考量未來以SUS304不鏽鋼取代SUS316不鏽鋼作為下水道之接頭：
①早於被告97年5 月22日作成原處分前，被告業於97年
3 月11日召開之「污水下水道管材採用接頭材質」會議，討論「以SUS304不鏽鋼取代SUS316不繡綱之議題」。
②前開會議中，中鼎公司潘順曜工程師表示：「依會議
檢附成功大學材料防蝕研究中心蔡文達教授簡報內容，SUS304不鏽鋼之防蝕效果不比SUS316不鏽鋼來得差，而本公司過去的相關經驗，SUS304不鏽鋼接頭於使用上並未有明顯問題」。另，林同棪公司陳榮達副理表示：「經瞭解台北市使用SUS304不鏽鋼管材部分，目前並無明顯穿孔或腐蝕現象」。
③被告並於該次會議做成「台北市○○○○道管材接頭
以SUS304不鏽鋼材質為主…」以及「以SUS304不鏽鋼取代SUS316不鏽鋼做為接頭材質亦是在執行面及成本考量下的一種選擇」之會議結論，亦即下水道接頭材質究以SUS304不鏽鋼或SUS316不鏽鋼為適當，工程界是個見仁見智的材料議題，並非承攬人偷工減料的弊端，原告監工之缺失情形甚為輕微。更何況，SUS304不鏽鋼之品質在市場上具備中上之水準。
⑷系爭工程已由被告減價收受，並不影響工程之安全與預定之效用：
①被告於97年6 月26日以營署水字第0973683668號，對
鎮源公司減價與扣罰系爭材質差額之6 倍，合計扣罰14,953,351元（不鏽鋼接頭之差價約213 萬元）。嗣經工程會於97年12月3 日做成調解建議（案號：調0000000 號），建議每支差價以450 元計算，差價合計
160 萬6,950 元，加計差價6 倍罰為964 萬1,700 元後，總扣罰金額酌減至11,248,650元，並建議被告返還溢扣之370 萬4,701 元。
②再者，工程會業已撤銷將鎮源公司刊登政府採購公報
之處分。是以，被告亦認定系爭不鏽鋼材節省工料之情形，並不影響結構安全與預定之效用，毋須拆除，益徵原告過失之情節輕微。
⒊綜上所陳，原告雖有過失但絕非故意，系爭缺失僅占應檢
驗項目之比例甚低，占合約金額之5.6%；不合格之項目具有市場公認之中上水準，不影響公共安全及公益，且經減價收受，可證原告監工雖有過失，情節甚為輕微，本件應認非屬情節重大者。
㈤縱認原告之成績應改列為丙等，原處分之停權效果，有違比例原則（行政程序法第7 條）：
⒈原告之過失，依約計罰1 萬3 千餘元；但停權處分將造成
占年營收86% 達1 億6 百餘萬元之政府採購收入無法營業，影響原告及其員工188 人之生計，顯然有違必要性原則。
⑴原告營業收入主要係來自於政府採購標案，原告96年度
之營業收入123,893,197 元，其中來自於承攬政府工程之收入有106,938,377 元（佔該年度營業收入86% ），此有經會計師查核之損益表與96年度開立之發票75紙可稽。
⑵被告於97年5 月5 日依據工程委託監造契約第12條第3
項，處罰原告該分標工程監造費用千分之5 之懲罰性違約金，計罰金額為13,132元。
⑶原告計罰金額為13,132元，然停權處分造成占年營收86
% 達1 億6 百餘萬元之政府採購收入無法營業，原告員工及其員工眷屬188 人之生計將無以維續（員工109 人與及眷屬79人）。蓋違約金額高低反應原告違約情節之輕重，以13,132元之違約情節，處以高達8 百萬餘倍之
1 億6 百餘萬元收入無法營業之停權處分，難謂無違行政程序法第7 條規定比例原則中之必要性原則。
⒉就原告之過失，處以較高違約金額之手段，即足以達到維
護政府採購品質之目的，則原停權處分之手段，顯然有違必要性原則原告於本件監工固有過失，但於公共安全及公益並無重大影響，處以較高違約金額之手段，即足以提醒並警告原告應加強監造注意之強度，避免再度重蹈過失，達到維護政府採購品質之目的，殊無處已停權處分之必要性。
⒊原告之過失雖可能致被告無益支出160 萬7 千元（實際上
已經由施工廠商給付6 倍違約金960 萬餘元取回），而停權處分將造成原告高達665 倍之1 億6 百餘萬元無法營業，並影響原告及其員工188 人之生計，顯然有違衡量性原則。
⑴原告之過失可能造成被告無益給付1,606,950 元（即系
爭接頭材質之差價），而原告96年承攬政府工程之營業收入為106,938,377 元，後者高達前者之665 倍（106,938,377 ÷1,606,950=665 ）。
⑵原告因停權處分可能遭受之損失，高達被告因原告過失
可能遭受之損害665 倍，而被告實際上已自施工廠商扣款其可能遭受損害之6 倍金額，故原處分顯然違反行政程序法第7 條規定比例原則中之衡量性原則。
㈥原處分顯然違反平等原則
「行政行為，非有正當理由，不得為差別待遇」，為行政程序法第6 條所規定之平等原則。本件原告之過失，可能使施工廠商獲得160 萬餘元之不當得利，惟原告並不因而獲得任何利益；且施工廠商扣款960 餘萬元。原告扣款比13,132元。然施工廠商未為停權處分，原告反遭停權處分，顯然違反行政程序法第6 條所規定之平等原則。
㈦俗諺有云：「人有失手，馬有失蹄」，亦即凡人皆有過失的
情形發生。雖非過失都應獲得原諒，但所罰也應與其造成之損害相稱，否則不僅失之過苛，亦難辭違法之嫌。「第九屆公共工程金質獎」之主辦單位行政院工程會表示，本屆金質獎競爭激烈，由將近3 萬件工程篩選推薦參選，選出23件優良工程，其中施工品質優良獎有特優獎件、優等獎11件。原告經由激烈之競爭，以「二重疏洪道口至華江橋段工程（第四標）」乙案，因該工程為國家節省2 億元與1 年3 個月工期，而榮獲土木類之特優獎。今因一疏忽未能發現送審之「∮600 ㎜混凝土接SUS304鋼材，與工程契約規使用SUS316鋼材之約定不符，即從特優獎貶成遭停權之不良廠商，業已深自惕勵，卻面臨公司解散與資遣員工之危機。若因而造成員工及眷屬生活無以維繼，國家錯失特優獎之政府採購廠商。
甚且原告之疏失員工引咎自戕，豈是政府採購法之立法原意，更非本件之公道。
㈧鈞院於98年4 月29日曉諭被告「對於原告處罰上可否彈性處
理？」亦即要求被告說明裁量之標準及本案如何進行裁量？何以原告之行為情節重大足以將查核成績由乙等改列丙等？何以構成政府採購法101 條第1 項8 款「查驗或驗收不合格，情節重大」？惟查被告98年5 月5 日行政訴訟補充答辯狀，被告顯未說明其裁量權之行使過程。被告不區分故意、過失程度、情節之輕重，將原告缺失行為直接同於政府採購停權事由，則被告之行為已構成裁量之怠惰，系爭停權處分即屬違法之行政處分。
㈨又被告自認系爭接頭與規定不符，「並不影響其使用目的，
不妨害安全及觀瞻」，經被告檢討其拆換確有困難，處以承包商扣款及計罰6 倍罰款，此可參照98年5 月5 日被告補充答辯狀第4 頁第八大項。另查，施工廠商未為停權處分，原告反遭停權處分，故施工廠商之行為不成立擅自減省工料情節重大。準此，被告既認定系爭接頭之瑕疵不影響使用目的與安全，又僅對施工廠商扣罰而未為停權處分，則何以原告之監造行為符合查驗或驗收不合格而「情節重大」？實令人難以理解，益徵原處分有裁量怠惰或恣意裁量之違法。
㈩行政院公共工程委員會以訴0000000 審議判斷書（原證23號
）撤銷被告對施工廠商（即鎮源營造有限公司）之停權處分，惟查原告（即監工廠商）並無指示施工廠商提供304 不銹鋼乙事：
按工程會訴0000000 審議判斷書，係以契約之「施工規範」規定管材為316 不銹鋼而「材料表（即工程材料檢【試】驗總表）」規定管材為304 不銹鋼，二者不一致，經施工廠商與材料廠商（即新晟水泥製品廠股份有限公司）於97年8 月21日預審會議證實曾向而監造單位（即原告）申請指示不一致之問題，經原告指示依「材料表」規定之304 不銹鋼提出檢驗，故認定施工廠商並無擅自變更之情事，不符擅自減省工料。惟查，施工廠商與材料廠商均未提出書面文件向原告表示「施工規範」與「材料表」不一致，甚或要求原告指示。另查，施工廠商或材料廠商所憑證明「施工廠商與材料廠商申請指示，經原告指示採用304 不銹鋼」之「95年10月10日材料檢驗申請單」，其上並無施工廠商或材料廠商表示「施工規範」與「材料表」不一致並請求原告指示之文字，亦無原告為任何指示之註記，原告於95年10月10日材料檢驗申請單上之簽名僅是收文之紀錄，表示收到施工廠商之申請檢驗資料。又如上所述原告之過失行為僅係新任工地主任一時疏忽未能發現送審之「304 不銹鋼」，與工程契約規範使用
316 不銹鋼之約定不符，並無故意勾結施工廠商以304 不銹鋼取代316 不銹鋼之行為，則應對此不影響使用目的與使用安全之缺失行為課以最嚴厲之停權處分，顯然不符政府採購法立法意旨。綜上所述，為此請求申訴審議判斷、異議處理結果及原處分均撤銷。
四、被告則以：㈠原告監工結果列為丙等洵屬有據：
按「查核小組查核結果，有下列情況之一者，應列為丙等：
…五、主要材料設備與設計不符情節重大者。六、其他缺失情節重大影響安全者」「…查核成績列為丙等者，機關除應依契約規定處理外，並應為下列之處置：…三、廠商有本法第101 條第1 項各款規定之情形者，依本法第101 條第103條規定處理。」施工查核作業辦法第8 條第1 項第5 款、第
6 款，及同法第10條第3 項第3 款分別訂有明文。經查原告有下述監工結果應列為丙等之理由：
⒈主要材料設備與設計不符且情節重大：
⑴本件工程係污水下水道之幹管及分支管工程，換言之，
即一般人所見之開挖地面、埋設管路、回填土石之工程，但與一般管路工程所不同者，乃此管路所輸送者係為污水，且埋設深度約於地下10公尺深，故就管路器材即相對要求較為耐酸、耐高溫及抗腐蝕，因而負責系爭工程規劃、設計、監造之原告於所撰擬之工程契約規範中，乃明定承攬人應使用較SUS304添加了鎳及鉬之SUS316混凝土管接頭（請參閱相證十八），以符合一定之使用年限。故系爭工程為何指定使用SUS316之接頭而不使用SUS304，原告應不得諉為不知。至於原告以工程會95年10月4 日工程管字第9500351160號函釋指稱：所謂「主要材料設備」係指「主要材料設備由工程施工查核小組依工程個案認定，可由該材料設備之數量及金額在本工程所佔比例認定。」（請參閱原證五號），並以鎮源公司契約價金為96,000,000元，系爭接頭管材SUS316之總價為5,401,494.6 元，約佔合約總價5.6%，系爭接頭管材顯然非屬主要材料設備等語置辯。
⑵查是否為主要材料設備，因各種工程之情況不同，故不
可一概而論，因而工程會於上揭函釋中，已明白指出「應由工程施工查核小組依工程個案認定」，而依材料設備之數量及金額在工程所佔比例之認定，僅為方法之一而已，並非唯一之準據。況且本件依據施工查核小組至現場查核及試驗之結果，已確定原告確有「主要材料設備與設計不符情節重大」之情事（請參閱答辯狀相證二及補充答辯狀相證三之二）。從而工程會依據工程施工查核小組作業辦法第8 條第1 項第5 款規定，將原告施工結果列為丙等乃屬有據，原告所辯，自無足採。
⒉原告缺失確屬情節重大且影響安全：
經查本件施工查核小組將系爭工程列為丙等之理由，並非僅混凝土管接頭應用SUS316而用SUS304乙節，工程會97年
1 月23日工程管字第09700037180 號函已詳載原告監造查核結果列為丙等之理由為：（一）系爭工程使用SUS304，而非使用SUS316，與工程契約規範不符（二）管線積水、人孔滲水、污水管口滴水嚴重、人孔接頭未密合，縫隙過大；並檢附「中央工程施工查核小組查核紀錄」臚列17項缺失，其中第6 項：監造單位對現場安全及衛生未確實督導、第9 項：人孔之防蝕塑膠內襯於B12 處部分未完全密合，有氣泡現象，孔口部分有剝離未完全嵌入現象、第10項：井孔位置、管線高程與設計圖、檢測資料不符合，依現有測量紀錄高程超出3 公分容許值、第11項：施工迄今已完成97% 路段，但未依規範於各段人孔間逐段作TV檢測及漏水試驗，現場查驗B1施工井積水，另B12 及B13 人孔內污水管口明顯滴水並有水流動情況，管內積水約10公分深，不符規定、第14項：勞安設備及警告措施不確實，現場B12 開蓋後發現預定掛放工作爬梯位置設置簡陃，及B1
1 施築之人孔週邊未設圍籬及工人施工中無安全帶，孔口至孔底高差15公尺以上有墜落之虞，均不符安全需求（請參閱答辯狀相證二）。以上各項，若非涉及施工人員之人身安全，即與完工後附近活動民眾之人身安全有關，而上揭缺失若以稍微嚴謹之監督態度要求施工單位改正當即無此情事，乃原告怠忽而導致查核結果遭列為丙等，豈可再嘵嘵指稱上揭缺失非情節重大且不影響安全？㈡原告行為屬政府採購法第101 條第1 項第8 款「情節重大」者：
本件原告復舉其他案例指稱其缺失並非故意，乃係發生於監造工程師與監造主任交接之際，新任監造主任對於業務尚不熟悉，且使用SUS304而未使用SUS316乃仁智互見，況SUS304之品質在市場上具備中上之水準，而施工廠商及原告均已遭罰款，被告且已減價收受系爭工程云云，主張其疏失非情節重大。但查原告所辯顯已黑白顛倒且就其所擔負之「工程監督」責任迄今似亦毫無體察，茲就其所述各項，答辯如下：
⒈人員調動不得作為缺失之藉口：
⑴按「監造工程師至少6名（污水處理廠新建工程至少派
駐2 名），須為大專相關科系畢業具有2 年以上，高工（職）相關科系畢業具有5 年以上相關工程經驗之資深專業人員，並曾接受工程會或其委託訓練機構辦理之公共工程品質管理訓練，並取得結業證書，其中一人任監工主任（其應具5 年以上相關工程實務經驗），辦理本契約所規定之管線工程及污水處理廠新建工程各項監造事宜。」「上述監造人員應專任，不得 跨越其他標案，且施工時應在工地執行職務。」本件服務契約書第2條第3 項第3 款、第4 款分別訂有明文。
⑵經查依據上揭服務契約書約定，原告應指派具有相關學
、經歷之監造工程師6 名於工地執行職務，其中監工主任應具5 年以上相關工地實務經驗，且辦理本件之管線工程之各項監造事宜。是故被告就原告應指派之監造工程師學、經歷已有相當要求，因而以一般程度之注意而言，當不致發生誤判本件不鏽鋼接頭材質試驗為合格之情事。而本件原告派駐工地之監造工程師既均為具5 年以上相關工地經驗之資深專業人員，則於95年10月16日派駐為本工程監造之魏姓工程師，復於12月1 日接任監造主任一職，自不可能不知依契約應使用價格較高之31
6 不鏽鋼材質，且316 之不鏽鋼使用壽命高於304 不鏽鋼。從而本案施工廠商所用施工材料材質與契約規範不符，此難謂非可歸責於原告。況且工程契約規範為原告所撰擬，且就各項工法、材料之規範逐條逐項編列，故縱非工程專業，任何人只要稍加查閱比對，亦不難發現試驗報告與工程契約規範不符之處，而更何況已具有5年以上工程實務之監工主任？從而本件疏失應與人員調動無關，而係原告怠忽工程監督責任所致。
⒉懲處人員、繳付罰款、給付價差仍不免原告之行政責任：
次按原告又稱相關失職人員均已遭懲處，且依約已繳付罰款，施工廠商且已給付不同接頭之價差，不應再對原告施予停權處分云云。但查違失人員之遭懲處，乃係各該人員自行所應負之行政疏失責任，尚與原告無涉，而原告所繳付之罰款為民事責任，且金額僅一萬餘元，應仍不足以使原告收警惕之效，致於SUS304、SUS316二者之價差係由實際施工之訴外人鎮源公司給付，更與原告無關，況且因本件工程之管路幾近鋪設完成，倘若重新更換不鏽鋼接頭，需重新開挖10公尺深，屆時不僅耗損公帑、造成民眾不便，且延誤與其他污水幹管接管之期程，故被告始不得不減價收受，並非認為減少價金即可彌平原告之疏失；申言之，原告迄今就其疏失僅支付違約金13,132元，如此微小之款項，顯尚不足以使原告知所改進，故就原告本件停權處分之行政責任應仍不得寬免。
⒊撤銷鎮源公司之處分與工程安全結構無關：
另按原告再稱工程會已撤銷將鎮源公司刊登政府採購公報之處分，是以被告亦認定系爭不鏽鋼材料減省工料之情形，並不影響結構安全與預定之效用，益徵原告過失之情節輕微等語。經查原告主張顯屬指鹿為馬，蓋被告始終主張鎮源公司應同負本件疏失責任，惟工程會採購申訴判斷委員會認為由原告撰擬之「材檢表」記明接頭為SUS304，契約施工規範卻記明接頭為SUS316，已有標準不一致情形，且原告於鎮源公司、供應商新晟水泥製品股份有限公司三方齊聚討論採樣檢驗標準時，原告監造人員指示應依「材檢表」記載檢驗，故僅認為鎮源公司並無政府採購法第10
1 條第1 項第3 款之情事，鎮源公司不應刊登政府採購公報。至於材料不符情形有否影響結構安全與預定效用，甚至原告過失情節是否輕微，則未曾為該委員會所審究，此有該判斷書乙件足資覆按（被證一）。是原告所言，自屬虛妄。
㈢本件處分符合比例原則：
⒈又按原告以其96年度營業收入中有86% 來自於承攬政府工
程之收入，被告已處罰原告千分之5 即13,132元之違約金，如執行停權處分原告員工及眷屬188 人將無以維生，且原告96年度之收入為違約金之800 萬餘倍，被告處分有違行政程序法第7 條之必要性原則、衡量性原則。
⒉經查關於原告主張倘被告續為停權一年之處分，則原告員
工及眷屬將無以維生乙節，已經最高行政法院於駁回原告聲請停止執行抗告事件中，略以：列為拒絕往來廠商，其效果為於一定期間不得參加政府採購投標或作為決標對象或分包廠商，並非撤銷原告之營利事業登記，原告仍得本其營利事業登記項目繼續經營政府機關以外之各項工程，非必然使原告營運陷入困難（被證二）等語，資為駁斥原告將無收入、員工等將無以維生主張之理由，是原告猶執陳詞起訴，自無足憑。
⒊至於原告所主張系爭處分違反比例原則之必要性原則、衡
量性原則部分，經查本件違約金之多寡乃僅係原告應負之諸多責任中，民事之一環而已，而原告囿於契約懲罰性違約金上限之規定，僅能處以13,132元罰款，並非謂原告之責任僅止於該數額；況且民事責任、行政責任各有其目的，兩者本無相涉，故原告以其96年度收入為本件民事懲罰性違約金之800 萬餘倍，認被告處分即有違比例原則中之必要性原則，顯屬誤解。
㈣本件無平等原則之適用：
原告另舉訴外人鎮源公司因本件可能獲得160 萬餘元之不當得利，原告未獲任何利益、鎮源公司扣款960 餘萬元，原告扣款13,132元、施工廠商未為停權處分，原告遭停權處分等主張被告處置有違平等原則。但查，經工程會之審議判斷，認為鎮源公司之所以採用SUS304係因原告製作之「材檢表」記錄不鏽鋼接頭為SUS304，而非SUS316，且採樣試驗時，原告監造工程師在場指示依「材檢表」記載檢驗，故認鎮源公司無擅自減省工料情事，應不予處罰而撤銷原處分（請參閱被證一）；換言之，鎮源公司之使用SUS304乃係原告之錯誤，倘若原告嚴格把關，自無鎮源公司使用SUS304接頭之結果，故以責任輕重言，原告自應負違反善良管理人責任之過失責任，另鎮源公司涉有得利部分，已由被告減付該公司之工程款，是本件處分已兼顧責任輕重及其結果，並無違反平等原則情事。綜上所陳，本件原告應就其所負之監造責任確實履行，嚴格把關，乃本件不論其監造人員是否具有故意，然其違背自行製作之契約施工規範，且就SUS304試驗結果毫不查閱比對契約施工規範即准予備查，此輕忽責任之結果，原告自應負完全之責任。至於原告其餘所辯有關被告處分違反比例原則、平等原則，則為原告之誤解，從而爰謹請鈞院判決駁回原告之訴。
五、兩造爭點：㈠原告之採購行為是否該當政府採購法第101 條第1 項第8 款
之情節重大？㈡原處分有無違反比例原則、平等原則？
六、本院判斷如下：㈠原告之採購行為是否當政府採購法第101 條第1 項第8 款之
情節重大？⒈按政府採購法第101 條第1 項第8 款：「機關辦理採購，
發現廠商有下列情形之一，應將其事實及理由通知廠商，並附記如未提出異議者，將刊登政府採購公報：…八、查驗或驗收不合格，情節重大。」。
⒉經查，兩造於94年1 月5 日訂立系爭服務契約書，依契約
書第2 條「履約標的」項下之約定委託項目為「乙方除須辦理工程範圍內管線工程設計、監造工作，並須同時辦理污水處理廠第一期統包工程招標文件製作（含概念設計、協辦招標等）及統包工程發包、監造等工作，其主要工作項目及內容如下：……」（見訴願卷附契約全文），是本件被告將委託事項委由原告辦理，無非借重原告於是項工程領域之專業，藉由原告提供之服務，以取得最佳設計達成工程之最佳效能，並防免施工過程之偷工減料，以確保工程品質。本件契約之履約內容可以區分為設計、監工，及文件製作等三大項目，在監工方面，依契約第2 條「履約標的」項下之作業人員報備之㈢約定「監造工程師至少6 名（污水處理廠新建工程至少派駐2 名），須為大專相關科系畢業具有2 年以上，高工（職）相關科系畢業具有5 年以上相關工地經驗之資深專業人員，並曾接受工程會或其委託訓練辦理之公共工程品質管理訓練，並取得結業證書，其中一人任監工主任（其應具5 年以上相關工地實務經驗），辦理本契約所規定之管線工程及污水處理廠新建說工程各項監造事宜。」，即要求原告對於監工之履行，應由具有專業之人員執行，所求者即專業人士之專技能力及高於普通人所應有之善良管理人之注意義務。乃本件竟發生部分工程區段所使用之∮600MM 混凝土管接頭為SUS304鋼材，與契約約定應使用SUS316鋼材不符之事實，而此係在工程進行中，原告監造工程師於95年10月11日會同被告承辦人員及承商代表取樣試驗，試驗報告於同年月18日出具，結果顯示為該鋼材應為SUS304鋼材，惟適逢原告承辦人員更替，接任之監造工程師魏金發未核對工程合約應使用者為SUS316鋼材，致未能發覺規格不符，即逕行送請備查，承商遂以該材枓施工，因而發生疏漏，此為兩造所不爭執，且監造業務之負責人甲○○亦經行政院公共工程委員會以98年1 月14日工程懲字第97042901號技師懲戒決議書決議應予申誡，理由略謂：「依本工程契約規範規定∮600MM 混凝土管接頭應使SUS316鋼材，經查本工程∮6O0MM 混凝土管接頭試驗報告編號SS-00-000000，係使用SUS304鋼材，與契約規定不符部分，被付懲戒人答辯稱：『……本工程∮600MM 混凝土管不銹鋼接頭SUS316誤用為SUS304而與規範不符，經查於95年10月11日本公司監造工程師會同主辦機關承辦人員及承商代表取樣，取得試驗報告後，本公司官田工務所於95年12月08日逕行以BB1備字（95）第046 號備忘錄提送主辦機關工務所備查，並經內政部營建署下水道工程處95年12月19日營水授南字第0953688407號書函同意備查在案，過程中試驗報告並未經本人簽核．故無從查覺不銹鋼材質與規範不符……』乙節，依『公共工程施工品質管理作業要點』第11點第2 款及第5 款規定，監造單位應審查施工廠商相關管材之試驗報告，及抽驗材料設備，被付懲戒人為本工程監造業務之負責人，有執行上述工作之義務，惟未確實要求所派現場監工人員應將相關材料試驗紀錄送其審查或進行抽驗，致未能及時發現本工程∮600MM 混凝土管接頭試驗報告編號，SS-00-000000記載SUS304鋼材與契約規定不符之缺失，致中央工程施工查核小組查核本工程時列為重大缺失，被付懲戒人以現場監造工程師逕將報告送業主備查未經其簽核為答辯，係屬卸責之詞，核有本法第19條第1 項第6 款『對於委託事件有違背其業務應盡之義務』之禁止行為。」，此有該決議書附於被告補充答辯狀附相證11可憑。由以上事實可知，原告指派之監工工程師於用料送驗之過程，竟未核對材料規格，致未能即時發現廠商用料不實之情事，核其情節顯屬稍加注意即可避免之重大過失，實難諉稱其情節並非重大。
⒊原告雖主張乃本件疏失係發生於監造工程師與監造主任交
接之際，新任監造主任對於業務尚不熟悉，並非故意配合廠商偷工減料；且使用SUS304而未使用SUS316乃仁智互見，況SUS304之品質在市場上具備中上之水準，且二者價差僅160 萬餘元，占合約總價僅5.6%，比例甚低；且施工廠商及原告均已遭罰款，被告且已減價收受系爭工程，主張其疏失非情節重大云云。惟查，本件疏失情形發生於材料送驗審核過程，已如前述，倘原告監工人員係故意配合廠商偷工減料，則所涉者為刑事事件，此與本件疏失情節所涉者為行政裁罰，兩者不法性質不同，法律效果各異，自不得以原告派駐之監工人員無涉偷工減料之刑事不法，即推論其疏失情節不該當行政不法之情節重大。又本件委由原告負責監工，在於借用原告人員之專才以確保施工品質，已如前述，故不論工程進行至何種階段，監工工作均應落實，自也不因用料費用占工程總價多寡而有不同，故原告主張本件用料錯誤所生之價差甚微，即謂情節並不重大，亦不可採。再者，混凝土管接頭材質已經原告設計為SUS316鋼材，自有其設計之構想與目的，承包廠商惟依設計發包內容施工而已，別無可以任意以他品替代之可能，姑不論兩造對於SUS304與SUS316二項鋼材之效果優劣有不同見解，縱使2 類鋼材效果無分軒輊，監工仍應監督承商用料正確，此為執行過程之監督義務，焉有以替代品之效果未遜於應用之規格，即諉稱其監工疏失非屬嚴重。末查，本件監工疏失致部分管路所用混凝土管接頭材質由工程契約約定之SUS316鋼材，變為SUS304鋼材，而被告係考量本件工程之管路幾近鋪設完成，倘若重新更換不鏽鋼接頭，需重新開挖10公尺深，屆時不僅耗損公帑、造成民眾不便，且延誤與其他污水幹管接管之期程，故被告始不得不減價收受，並非認為減少價金即可彌平原告之疏失，此已經被告辯明在卷，故本件工程減價收受，與原告疏失情節是否重大無涉。
㈡原處分有無違反比例原則、平等原則？
⒈原告以其疏失造成之工程價差僅百餘萬元，又被告對原告
罰款僅萬餘元，並指被告以高額違約金即可達處分原告之目的，殊無以停權處分相繩，致危及其整年度之營運，並間接影響員工之生計，主張原處分違反比例原則云云。按比例原則揭櫫於行政程序法第7 條，即干涉處分應衡量一、採取之方法應有助於目的之達成。二、有多種同樣能達成目的之方法時，應選擇對人民權益損害最少者。三、採取之方法所造成之損害不得與欲達成目的之利益顯失均衡等適當性、必要性、衡量性三原則。查本件處分依據為政府採購法第101 條第1 項第8 款，此處分係以公示之方法公開不良廠商，並予以一定期間之停權處分禁止其參與公共工程，其目的在於獎優汰劣，以提升公共工程之品質。是作成此項處分所應考量者，應在於法規意旨所冀求之目的能否達成。原告主張本件用料錯誤所生之價差與原告違失情節是否重大無涉，已如前述；被告對於原告罰款13,132元，係依契約第12條第3 項約定，按工程監造費用千分之五計算之懲罰性違約金，此有被告97年5 月5 日營署水字第0973682050號函附於本院卷第147 頁可憑，此屬承攬契約所生之民事責任；另原告遭致本件停權處分，僅生1年內不能參與採購案之投標而已，並非剝奪其法人權或營業能力，原告非不得為其他營業行為，故此停權處分非當然危及其營收，更遑論影響其員工生計。凡此各節均與比例原則無涉，原告據此主張本件違反比例原則，自無可採。
⒉原告又指原本件承包商變更材料，可能獲得160 萬餘元之
不當得利，僅遭扣款960 餘萬元，且未遭停權處分；而原告未獲任何利益，卻遭受此項處分，顯然有違平等原則云云。按行政行為，非有正當理由，不得為差別待遇，行政程序法第6 條定有明文，要求行政機關基於自我拘束，對於事物本質上相同之事件應為相同處理。查本件承商之工程內容為工程之施作，原告則為工程之設計及監工，即採購內容不同，而對於原告履行契約之要求，係應本於專業之善良管理人之注意義務，此亦經說明於前。故施工廠商與原告之監工廠商，尚不能等同看待。況被告原對承商作成停權3 年之處分，經承商即鎮源營造有限公司訴經公共工程委員會審議結果，認定鎮源公司之所以採用SUS304係因原告製作之「材檢表」記錄不鏽鋼接頭為SUS304，而非SUS316，且採樣試驗時，原告監造工程師在場指示依「材檢表」記載檢驗，故認鎮源公司無擅自減省工料情事，應不予處罰而撤銷原處分，此有該申訴審議判斷書附於本院卷第473 頁以下可憑。此與原告主張係監工工程師甫接新職，不知規格而誤以採樣結果為合格之情節並不相同。是原告主張本件有違平等原則，亦不可採。
七、末按政府採購法第70條規定：「（第1 項）機關辦理工程採購，應明訂廠商執行品質管理、環境保護、施工安全衛生之責任，並對重點項目訂定檢查程序及檢驗標準。（第2 項）機關於廠商履約過程，得辦理分段查驗，其結果並得供驗收之用。（第3 項）中央及直轄市、縣（市）政府應成立工程施工查核小組，定期查核所屬（轄）機關工程品質及進度等事宜。（第4 項）程施工查核小組之組織準則，由主管機關擬訂，報請行政院核定後發布之。其作業辦法，由主管機關定之。」，基於此項規定授權制定之工程施工查核小組作業辦法第2 條第1 項規定：「工程施工查核小組（以下簡稱查核小組）進行查核時，應依行政院頒公共工程施工品質管理制度、相關法令及工程契約規定，並參照工程施工查核作業參考基準，查核工程品質及進度等事宜。」；第7 條第1 項規定：「查核成績之計算，以各查核委員評分之總和平均計算之；90分以上者為優等，80分以上未達90分者為甲等，70分以上未達80分者為乙等，未達70分者為丙等。」；第10條第3 項規定：「查核成績列為丙等者，機關除應依契約規定處理外，並應為下列之處置：一、對所屬人員依法令為懲戒、懲處或移送司法機關。二、對負責該工程之建築師、技師、專任工程人員或工地主任，報請各該主管機關依相關法規予以懲處或移送司法機關。三、廠商有本法第101 條第1 項各款規定之情形者，依本法第101 條至第103 條規定處理。
四、通知監造單位撤換監工人員。五、通知廠商依契約撤換工地負責人或品管人員或勞工安全衛生管理人員。」。準據上開規定可知，為控管公共工程之品質及進度，中央及直轄市、縣（市）政府設有工程施工查核小組，執行查核及評分工作，而經查核小組列為丙等之廠商，發包機關即應依職權視其情節採取工程施工查核小組作業辦法第10條第3 項各款之作為，即移送懲處、偵查或處以政府採購法之停權處分，或其他作為。故廠商或執行業務之個人終究應獲致何等處分結果，應視其行為有無違章、違法或債務不履行等情形，由職權機關予以認定判斷，非謂廠商一經查核小組評定為丙等，即發生特定之裁罰結果。故查核小組所為評定形同行政機關之研考作為，為發動其他程序之一個緣由而已，對於承包廠商是否應處以停權處分，仍視廠商有無該當政府採購法第
101 條第1 項各款之要件，而非以廠商是否經評定為丙等為據。是以，本件兩造就中央查核小組對原告作成丙等之評分結果，所為之各項攻防方法，不僅被告非作成丙等評分之單位，且此評分與本件無涉，是於本件自毋庸予以論斷。另兩造其餘爭點亦於本件判斷不生影響，均不再論究。併此敘明。
八、綜上所述，本案被告依採購法第101 條第1 項第8 款規定將原告刊登政府採購公報，於法並無不合，原異議處理結果為相同之認定，亦無違誤，應予維持。從而，審議判斷予以維持，核無不合。原告訴請撤銷，為無理由，應予駁回。
九、據上論結，本件原告之訴為無理由，爰依行政訴訟法第98條第1 項前段，判決如主文。
中 華 民 國 98 年 7 月 2 日
臺北高等行政法院第四庭
審判長法 官 鄭 小 康
法 官 陳 秀 媖法 官 李 玉 卿上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
中 華 民 國 98 年 7 月 2 日
書記官 陳 又 慈