臺北高等行政法院判決
98年度訴字第597號原 告 甲○○訴訟代理人 林凱律師
李德正律師被 告 臺北市政府代 表 人 乙○○（市長）訴訟代理人 丁○○
丙○○上列當事人間因有關兵役事務事件，原告不服內政部中華民國98年2月26日臺內訴字第0980037303號（案號：第0000000000號）訴願決定，提起行政訴訟。本院判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、事實概要：原告為民國（下同）77年次役男（00年0月00日出生），於97年向內政部入出國及移民署申請短期出境獲准，實際於97年7月2日出境，依役男出境處理辦法第4條第1項第5款規定，應於同年9月2日前返國，惟原告遲至97年9月4日始返國，出境時間已逾法定2個月期限，被告乃依同辦法第10條第1項規定，以97年10月30日府兵檢字第09731592900號函（下稱原處分）通知原告不予受理其97年及98年出境之申請。原告不服，提起訴願，遭決定駁回，遂提起本件行政訴訟。
二、本件原告主張：
（一）按「人民有居住及遷徙之自由。」憲法第10條定有明文。原處分核定不予受理原告97及98年出境之申請，致使原告無法於97及98年自由遷徙至本國境外，原處分內容顯然限制原告受憲法第10條所保障之權利。
（二）參照原處分說明二所載，係以役男出境處理辦法第10條第1項規定：「役男出境逾規定期限返國者，不予受理其當年及次年出境之申請。」為裁罰依據。而依役男出境處理辦法第1條：「本辦法依兵役法施行法第四十八條第四項規定訂定之。」、兵役法施行法第48條第4項：「依前三項規定申請出境，其出境准許與限制事由及延期條件審核程序，由內政部擬訂處理辦法，報請行政院核定之。」之規定，原處分之裁罰係依據兵役法施行法授權內政部所制定之行政命令。準此，原處分之裁罰依據既非中央法規標準法第2條所稱之法律，而屬同法第3條所稱之命令，則以命令限制人民權利時，該命令須符合法律保留及授權明確性原則，始得於不逾越憲法第23條所稱之必要範圍內，合法限制之。
（三）役男出境處理辦法第10條第1項已逾越母法有關細節性及技術性事項，而超越法律授權，違反法律保留原則：
1.按「憲法第十條規定人民有居住及遷徙之自由，旨在保障人民有任意移居或旅行各地之權利。若欲對人民之自由權利加以限制，必須符合憲法第二十三條所定必要之程度，並以法律定之或經立法機關明確授權由行政機關以命令訂定。限制役男出境係對人民居住遷徙自由之重大限制，兵役法及兵役法施行法均未設規定，亦未明確授權以命令定之。行政院發布之徵兵規則，委由內政部訂定役男出境處理辦法，欠缺法律授權之依據，該辦法第八條規定限制事由，與前開憲法意旨不符，應自本解釋公布日起至遲於屆滿六個月時，失其效力。」司法院釋字第443號解釋可資參照。
2.次按「對於人民違反行政法上義務之行為予以裁罰性之行政處分，涉及人民權利之限制，其處罰之構成要件及法律效果，應由法律定之，方符憲法第二十三條之意旨。故法律授權訂定命令，如涉及限制人民之自由權利時，其授權之目的、範圍及內容須符合具體明確之要件；若法律僅為概括之授權者，固應就該項法律整體所表現之關連意義為判斷，而非拘泥於特定法條之文字，惟依此種概括授權所訂定之命令，祇能就母法有關之細節性及技術性事項加以規定，尚不得超越法律授權之外，逕行訂定裁罰性之行政處分條款，迭經本院解釋有案。」司法院釋字第402號解釋理由可資參照。
3.對人民遷徙權之限制，必須合於憲法第23條所定必要程度，並以法律定之，其由立法機關明確授權行政機關以命令訂定者，須據以發布之命令符合立法意旨且未逾越授權範圍時，始為憲法所許。倘由法律授權訂定行政命令者，其授權必須具體明確，且未逾越母法範圍，始為有效。惟兵役法施行法第48條第6項規定役齡男子申請出境後，屆期無故未歸或逾期返國，致未能接受徵兵處理者，依妨害兵役治罪條例有關規定處罰，然就「逾期返國」情形並無不予受理出境申請之規定，則役男出境處理辦法以規範役齡男子「出境准許與限制事由及延期條件審核程序」，依兵役法施行法第48條第4項規定固屬有據，但其違反之法律效果-不予受理其當年及次年出境之申請，顯已超出母法規定處罰範圍。蓋依兵役法施行法第48條規定，並無「不予受理其當年及次年出境之申請」之處分類型，亦未經該法具體明確授權行政機關制訂於處理辦法，顯然該當行政程序法第158條第2款規定，應屬無效，同時亦不符合中央法規標準法第5條第2款與憲法第23條法律保留原則之要求，足見兵役法施行法立法當時根本未以「不予受理其當年及次年出境之申請」作為違反該法規定之法律效果，故役男出境處理辦法第10條第1項「不予受理其當年及次年出境之申請」之規定顯然逾越母法。
4.被告稱兵役法施行法第48條第4項列舉授權事項之「出境准許與限制事由」，當然包括役男經核准出境後未遵守按時返國義務時，於其返國後，對其於一定期間內再欲申請出境時為必要之申請限制云云。惟兵役法施行法第48條第4項僅就「出境准許」、「限制事由」及「延期條件審核程序」等細節性及技術性事項，諸如修讀學位申請出境之期限、奉派或推薦出國研究等原因申請出境之期限及次數、其他原因申請出境之期限、國外就學之役男申請再出境之條件及期限、申請出境時所須檢附之相關證明文件、役男出境期限屆滿未能如期返國須延期之事由及相關證明文件等程序，授權內政部擬定役男出境處理辦法加以規定（兵役法第48條第1項至第3項規定參照）。是兵役法施行法第48條第4項所稱之「出境限制事由」，僅限於役男於申請出境時，因資格、原因不符或未備齊相關證明文件等程序事項，始得依役男出境處理辦法之規定不予核准，並不包括役男違反兵役法施行法第1項第5款規定時，授權被告得為實體判斷，並援引役男出境處理辦法所定不予受理其當年及次年出境申請之方式，限制人民權利。從而，兵役法施行法第48條第4項僅就「限制事由」之細節性及技術性事項，授權內政部擬定處理辦法加以規定，並未就裁罰事由及處分類型明確規範並授權被告得逕自裁罰之。
（四）衡諸上開解釋意旨，役男出境處理辦法第10條第1項逾越母法有關之細節性及技術性事項，而超越法律授權，違反法律保留原則，即已違反行政程序法第158條第1項第2款規定而無效。是原處分既係依無效之法規命令所作成，顯有重大瑕疵而不能維持，訴願決定遞予維持，亦失其所據。為此，原告依據行政訴訟法第4條第1項規定提起本件撤銷訴訟，並聲明求為判決：
1.訴願決定及原處分均撤銷。
2.訴訟費用由被告負擔。
三、被告則以：
（一）按兵役法施行法第48條第4項規定：「依前三項規定申請出境，其出境准許與限制事由及延期條件審核程序，由內政部擬訂處理辦法，報請行政院核定之。」，此為役男出境處理辦法之法源依據。而役齡男子尚未履行兵役義務者之出境應經核准且有一定之限制，其申請短期出境每次不得逾2個月，為兵役法施行法第48條第1項第5款及役男出境處理辦法第4條第1項第5款所明定。又其出境逾規定期限返國者，不予受理其當年及次年出境之申請，復為役男出境處理辦法第10條第1項所明定。
（二）本件係由區公所呈報被告，經被告依役男出境處理辦法通知逾期返國役男相關行政處分。原告申請出境獲准後，即負有依法定2個月期限返國之作為義務，自應詳予規劃相關行程及班機訂位事宜，以求按時返國。原告明知有按時返國之義務，如違反此義務逾期返國，將遭致不予受理當年及次年出境申請之限制，此有內政部入出國及移民署網路申辦服務-國內在學緩徵役男網路申請出國核准之頁面說明及其出國核准文件範本可稽。原告對逾期返國事實並無爭執，其未依規定如期返國，違反兵役法施行法第48條第1項第5款（即役男出境處理辦法第4條第1項第5款）所定每次出境不得逾2個月之規定甚明，被告依法通知原告不予受理其當年及次年出境之申請，並無違法不當。
（三）原告稱依司法院釋字第443號及第402號解釋意旨，役男出境處理辦法已逾越母法之細節性及技術性事項而超越法律授權，該辦法第10條第1項違反行政程序法第158條第1項第2款規定而無效云云。惟兵役法施行法第48條第4項已明確授權內政部對役男依該條規定申請出境時之「出境准許與限制事由」及「延期條件審核程序」擬訂處理辦法，報請行政院核定，而兵役法施行法第48條第1項開宗明義規定「役齡男子尚未履行兵役義務者之出境應經核准」，可見此等未服役役男之出境仍須受相當程度之限制，且此種限制之目的係在維護憲法所定人民服兵役義務之遂行，並與保障人民遷徙自由間取得平衡。又相關限制之細節及執行技術之處理辦法，立法機關已立法授權行政機關制定法規命令，以為執行之依據，兵役法施行法第48條第4項所列舉授權事項之「出境准許與限制事由」，當然包括役男經核准出境後未遵守按時返國之義務時，於渠返國後，對其於一定期間（當年及次年）內欲再申請出境時為必要之申請限制，且依該辦法第10條當年不受理申請、第9條限制出境及第14條雙重國籍役男持外國護照入境者之相關規定，可知均有明文規定限制出境，故原告所稱顯有誤解。準此，原處分所依據之役男出境處理辦法仍屬有效適用之法規命令，自無行政程序法第158條第1項第2款規定之適用等語，資為抗辯，並聲明求為判決駁回原告之訴，訴訟費用由原告負擔。
四、上開事實概要欄所述之事實，除後列之爭點事項外，其餘為兩造所不爭執，並有原處分書、內政部入出國及移民署網路申辦服務- 國內在學緩徵役男網路申請出國核准之頁面說明及出國核准文件範本、內政部役政署97年10月21日役署徵字第0970016951號函檢附役男逾期返國名冊（向內政部入出國及移民署申請核准部分）、臺北市大安區公所97年10月28日北市安兵字第09732701000 號函檢送原告螢幕視窗資料傾印、國立臺灣體育大學休閒產業經營學系97年11月24日證明書、萬世吉旅行社股份有限公出具說明等件附於原處分卷、訴願卷及本院卷可稽，為可確認之事實。
五、歸納兩造上述之主張，本件爭執之重點在於：役男出境處理辦法第10條第1 項是否已違反行政程序法第158 條第1 項第
2 款規定而無效？原處分有無違誤？
（一）按「役男申請出境應經核准，其限制如下：……五、因前四款以外原因經核准出境者，每次不得逾二個月。」「第四條第一項第五款役男申請出境，由戶籍地鄉（鎮、市、區）公所核准。但經核准緩徵之在學役男，得由移民署依戶籍地直轄市、縣（市）政府核准之緩徵資料核准。」「役男出境期限屆滿，因重病、意外災難或其他不可抗力之特殊事故，未能如期返國須延期者，應檢附經驗證之當地就醫醫院診斷書及相關證明，向戶籍地鄉（鎮、市、區）公所申請延期返國，由鄉（鎮、市、區）公所轉報直轄市、縣（市）政府核准。申請延期返國期限，每次不得逾二個月，延期期限屆滿，延期原因繼續存在者，應出具經驗證之最近診療及相關證明，重新申請延期返國。」「役男出境逾規定期限返國者，不予受理其當年及次年出境之申請。」役男出境處理辦法第4 條第1 項第5 款、第7 條第
2 項、第8 條第1 項及第10條第1 項分別定有明文。次按「役齡男子尚未履行兵役義者之出境應經核准；其申請出境限制如下：……五、因前四款以外原因經核准出境者，每次不得逾二個月。」「依前三項規定申請出境，其出境准許與限制事由及延期條件審核程序，由內政部擬訂處理辦法，報請行政院核定之。」兵役法施行法第48條第1 項第5 款及第4 項亦分別定有明文。
（二）次查：役男出境處理辦法第4 條第1 項第5 款規定既有2個月內返國之法定期限，則原告經內政部所屬入出國及移民署核准出境後，即負有依法定2 個月限期返國之法定作為義務，自應詳盡規劃行程及班機訂位事宜，以盡按時返國之義務。而本件原告明知有按時返國之義務，如違反此義務逾期返國，將遭致不予受理當年及次年出境申請之限制，此有內政部入出國及移民署網路申辦服務- 國內在學緩徵役男網路申請出國核准之頁面說明及其出國核准文件範本附本院卷可稽。惟原告其未依規定如期返國，此有內政部役政署97年10月21日役署徵字第0970016951號函檢附役男逾期返國名冊（向內政部入出國及移民署申請核准部分）、臺北市大安區公所97年10月28日北市安兵字第09732701000 號函檢送原告螢幕視窗資料傾印附本院卷可參，足見原告違反兵役法施行法第48條第1 項第5 款（即役男出境處理辦法第4 條第1 項第5 款）所定每次出境不得逾
2 個月之規定甚明，被告乃依役男出境處理辦法第10條第
1 項，以原處分不予受理其當年及次年出境申請，揆諸前揭規定，並無違誤。
（三）原告雖主張：依司法院釋字第443 號及第402 號解釋意旨，可知役男出境處理辦法已逾越母法之細節性及技術性事項而超越法律授權，且役男出境處理辦法第10條第1 項已違反行政程序法第158 條第1 項第2 款之規定而無效云云。按司法院釋字第443 號解釋意旨，雖曾謂有關役男出境處理辦法欠缺法律授權依據，惟內政部依上開解釋意旨，已修正兵役法施行法增訂授權該部擬定役男出境處理辦法之規定，經送請立法院審查通過，已於89年12月6 日經總統公布生效，足見役男出境處理辦法，已有法律授權依據，並無違憲之處。次按人民就學與遷徙之自由固應受到憲法之保障，但人民依憲法同樣也有服兵役之義務，以上之權利義務如有衝突，立法者在不違反憲法第23條規範意旨之情況下，當然可以決定權利義務實現之優先順序。而兵役法施行法第48條第1 項之規定內容，乃是為維護徵兵制度，而適度限制滿19歲之役男出境之權利，此等權利之限制應屬「增進公共秩序所必要」，且未逾越比例原則，亦無違憲之處。又按兵役法施行法第48條第4 項既已明確授權內政部對役男依該條規定申請出境時之「出境准許與限制事由」及「延期條件審核程序」擬訂處理辦法，報請行政院核定，而兵役法施行法第48條第1 項開宗明義規定「役齡男子尚未履行兵役義務者之出境應經核准」，可見此等未服役役男之出境仍須受相當程度之限制，且此種限制之目的係在維護憲法所定人民服兵役義務之遂行，並與保障人民遷徙自由間取得平衡。又相關限制之細節及執行技術之處理辦法，立法機關已立法授權行政機關制定法規命令，以為執行之依據，兵役法施行法第48條第4 項所列舉授權事項之「出境准許與限制事由」，當然包括役男經核准出境後未遵守按時返國之義務時，於渠返國後，對其於一定期間（當年及次年）內欲再申請出境時為必要之申請限制。準此，原處分所依據之役男出境處理辦法仍屬有效適用之法規命令，自無行政程序法第158 條第1 項第2款規定之適用。足見原告之主張，不足採信。
六、綜上所述，原告主張各節，均無可採，本件被告所為原處分，並無違誤，訴願決定予以維持，亦無不合。原告仍執前詞，訴請撤銷，為無理由，應予駁回。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法均與本件判決結果不生影響，故不逐一論述，併此敘明。
據上論結，本件原告之訴為無理由，爰依行政訴訟法第98條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 98 年 7 月 2 日
臺北高等行政法院第一庭
審判長法 官 王立杰
法 官 劉錫賢法 官 許麗華上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
中 華 民 國 98 年 7 月 3 日
書記官 蘇婉婷