臺北高等行政法院判決
98年度訴字第593號100年1月6日辯論終結原 告 方承宗訴訟代理人 莊明翰 律師被 告 行政院公共工程委員會代 表 人 范良銹(主任委員)訴訟代理人 宋士陽上列當事人間技師法事件，原告不服行政院公共工程委員會中華民國98年2 月2 日工程覆字第97070101號懲戒覆審決議，提起行政訴訟，本院判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、事實概要原告於93年間經臺灣省土木技師公會指派辦理訴外人美宜營造股份有限公司（下稱美宜營造公司）與當時之臺南縣政府（臺南縣已於民國99年12月25日與臺南市合併成臺南市）間因工程款糾紛事件，而申請鑑定之「臺南縣新營市新泰國小降低班級學生人數硬體建設工程（建築工程）工程項目及數量計算鑑定」案（下稱系爭鑑定案），並於94年4 月13日完成系爭鑑定案報告，經臺南縣政府認所製作之鑑定報告有重大瑕疵及錯誤之情事，而以96年8 月16日府工築字第0960179685號及96年9 月26日府工築字第0960187417號函報請處理，而經被告所屬技師懲戒委員會審認原告違反技師法第19條第1 項第6 款之規定，適用同法第39條第1 款及96年7 月4日修正施行之同法第41條第1 項第3 款規定，以97年6 月9日工程懲字第09700237940 號函附工程懲字第96100401號懲戒決議書（下稱原處分）決議原告應予申誡，原告不服，向被告所屬技師懲戒覆審委員會提請覆審，經決議駁回，遂提起本件行政訴訟。
二、原告主張略以：㈠原告係受臺灣省土木技師公會指派負責辦理系爭鑑定案，與
該鑑定案之申請人美宜營造公司及臺南縣政府，均無任何利害關係，亦無偏頗任何一方之動機或意圖存在，實無理由為不實鑑定。
㈡原告於94年4 月25日完成系爭鑑定案後，即通知美宜公司及
臺南縣政府，臺南縣政府復以94年5 月31日府工築字第0940115594號函請廖振和建築師事務所依原告之鑑定結果辦理追加變更設計，臺南縣政府並憑以辦理新增項目議價，足證當時臺南縣政府對於原告之鑑定報告並無意見並加以贊同；惟因臺南縣政府未依約給付工程款予美宜公司，經美宜公司提起民事訴訟，並由臺灣臺南地方法院以94年度建字第38號案件審理，臺南縣政府為影響法院審理心證而不採信原告所為鑑定報告，始將原告移付懲戒，原告實無違反技師法第19條第1 項第6 款之情事。
㈢原告於系爭鑑定案中，對於系爭工程鋼筋數量係依美宜公司實作數量進行結算：
⒈按本件工程按實際施作或供應數量結算，以契約中所列履
約標的項目及單價，依完成履約實際供應數量給付。契約所附供應商投標用之工程數量清單，其數量為估計數，不得視為廠商完成履約所須供應或施作之實際數量，系爭工程契約書第3條第2項及第4條第2項訂有明文。依據上開之約定所稱「按實際施作或供應數量結算」、「投標用之工程數量清單，其數量為估計數，不得視為廠商完成履約所須供應或施作之實際數量」，均可認定系爭工程採取「實作數量結算」，殆無疑異。
⒉所謂「實作數量結算」係以承包廠商對於工程實際施作之
數量進行結算，不論實際施作數量高於或低於工程契約書之約定，承包廠商均以實際施工數量作為請求工程款之依據，業主亦僅須依實際施作數量進行付款。
⒊臺南縣政府與美宜公司間對於實作數量為何發生爭執，因
而申請臺灣省土木技師公會對系爭工程之項目及數量進行鑑定，鑑定內容為「契約詳細價目表中所列工程數量及實作數量之合理值」，故原告因受公會指派接受系爭鑑定案，求出系爭工程項目及數量之合理值，以供臺南縣政府及美宜公司應付工程款之參考。美宜公司及臺南縣政府均知公共工程施工工法繁複，無可能確認實際施作數量，故僅要求鑑定工程項目及數量之合理值，而非實際施作之數量，所稱合理值者，當然代表有合理誤差值之存在。
⒋系爭工程「普通鋼筋及彎紮」乙項，並未加計耗損，此觀
系爭契約單價分析表鋼筋數量記載「1.00」即可知悉。若有加計耗損量者，於鋼筋單價分析表中，鋼筋每噸數量應記載為「1.05」，此多出之「0.05」即代表耗損量。
⒌再依公共工程共同供應契約供料管理注意事項（下稱公共
工程供料管理注意事項）二、供料採購作業（三）交貨：交貨重量允許在公差範圍內予以收受，鋼筋允許5 ％之公差。系爭工程鋼筋乙項單價分析表上並無耗損量之計算，依公共工程供料管理注意事項規定，亦容許有加減5 ％之公差。關於鋼筋耗損量之比例，有下列單位提供之數據可資參酌：
⑴依「內政部營建署委託規劃設計工作作業說明」，#3～
#5耗損率為6 ％，#6及#7耗損率為8 ％，#8～#10 耗損率為10％。
⑵依交通部國道新建工程局早期之「局供材料供應辦法」
，#2～#4耗損率為5 ％，#5～#8耗損率為8 ％，#9以上耗損率為10％。惟該局目前辦理橋樑設計，SD420W（#4以上）耗損率為9 ％，SD280 （#3以下）耗損率為5 ％。
⑶依臺北市政府工務局新建工程處之「主鋼筋標準彎鉤表
」，#2～#4耗損率為5 ％，#5～#7耗損率為8 ％，#8～#10 耗損率為12％。
⑷鋼筋耗損在公共工程施工鋼要規範「第03210 章鋼筋」
中第4.1.2 小節中規定：「損耗量包括在【單價】【數量】內」，故並無損耗量為多少％之規定。以工程慣例而言，施工者可參照業主（設計者）之工料分析表上所給之耗損率，若工料分析表未註明，則施工者可依經驗自行判斷應採多少％之耗損率。
⒍依原告之系爭工程鑑定書，鋼筋鑑定數量為713T（327+38
6=713，T代表噸），臺南縣政府曾另行委託周宏一技師及夏國柱技師為系爭鑑定案，渠等針對系爭工程鋼筋鑑定數量為708T（328+380=708），二者相差5T，相差值為0.007（即千分之7，5÷713= 0.007），尚在合理範圍，亦符合美宜公司聲請鑑定實作數量合理值之要求，且原告有加計鋼筋耗損量，周宏一技師及夏國柱技師亦有加計，惟被告所屬懲戒及覆審委員會認定系爭工程單價分析表已含耗損量，若此，為何原告及周宏一技師及夏國柱技師均加計耗損量呢？且2份鑑定報告相差值僅0.007，尚在合理範圍，可見原告並無何違背技師法第19條第1項第6款之事實存在。
⒎技師懲戒決議書及技師懲戒覆審決議書稱本案鑑定內容為
「契約詳細價目表中所列工程數量及實作數量之合理值」，並援引被告施工鋼要規範第03210 章第4.1.1 節、第
4.1.2 節，以及臺北市政府工務局施工規範，惟該等規範均為概括性、原則性之訓示規定，於系爭工程中有無適用，容有疑問；被告無視系爭契約書採取實作精神及單價分析表無耗損量之約定，且依公共工程供料管理注意事項容許5 ％耗損量，技師懲戒及覆審決議書卻僅以公共工程施工綱要規範及臺北市工務局施工規範等訓示規定，認定原告違反技師法第19條第1 項第6 款，而未參酌其他事證，所為決議內容顯然違法。
⒏綜上所述，原告就鋼筋部分之鑑定並無違反技師法第19條
第1 項第6 款規定，懲戒決議及覆審決議顯然不當，且違反相關規定及經驗法則。
㈣原告對於磁磚、油漆等裝修工程，係依據承包廠商實際施作或供應數量進行鑑定：
⒈系爭工程係採取「實作數量結算」，此觀系爭工程契約書
第3條第2項及第4條第2項自明。且投標用之工程數量清單，其數量為估計量，不得視為承包廠商完成履約所須供應或施作之實際數量。
⒉系爭工程契約對於油漆工程投標時之數量計算有所短缺，應以承包廠商實際施作數量進行鑑定：
⑴系爭工程油漆（油性水泥漆）之單價分析表記載「每平
方米（㎡），數量0.35」，若承商依此記載施工，在每平方米只須上百分之35範圍，故此部分為誤載，應依承包廠商實際施作之數量鑑定。
⑵油性水泥漆在每平方米（㎡）施工數量應為「1」（非
「0.35」），不足百分比率為-65 ％（0.35㎡—1㎡＝-0.65㎡），故原告依承包廠商油漆實際實作數量「1」進行鑑定，符合系爭契約書依實作進行結算之精神，並無違反技師法第19條第6款之規定。
⒊系爭工程對於磁磚工項數量於單價分析表上之數量有短缺，故原告依承包廠商實作數量進行鑑定：
⑴磁磚部分均以「㎡」（即平方米）計價，1 平方米等於
10000平方公分（100公分*100公分＝10000 平方公分），因磁磚之長寬，單位均公分，故以「10000 平方公分」（即「1 平方米」）進行下列磁磚部分單價分析表之說明。
⑵地坪貼石英磚部分：（40公分*40公分）粗面石英地磚6
塊，材料供給面積合計9600 平方公分（40*40*6＝9600），與須貼磚面積10000 平方公分（100*100＝10000）相差400 平方公分，此部分美宜營造公司仍有提供，須依實作數量鑑定，不足百分比率為-4％（（0000000000）/10000 ＝-0.04 ）。
⑶踢腳貼石英磚：（30公分*30公分）石英磚1.6塊，材料
供給面積1440 平方公分（30*30*1.6＝1440），須貼磚面積寬100 公分（1公尺）、高15公分，一單位為1,500平方公分，不足百分比率為-4％（（1,440-1,500）/1,500＝-0.04）。
⑷樓梯貼止滑石英地磚：（20公分* 27公分）樓梯止滑地
磚18塊，材料供給面積為9,720平方公分（20*27*18＝9,720），與須貼磚面積10,000平方公分相差280 平方米（0000000000＝-280），不足百分比率為-2.88％（（0000000000）/10000＝-0.028）。
⑸平頂內牆貼10*10磁磚：（10公分*10公分）磁磚85塊，
材料供給面積8,500平方公分（10*10*85＝8,500），與須貼面積10,000平方公分相差1,500平方公分（10,000-8,500＝1,500），不足百分比率為-15％（（8,500-10,000）/10,000＝-0.15）。
⑹按任何工程之施工均有耗損之問題存在，在系爭工程項
目單價分析表中均無耗損之相關約定，甚至提供之數量即有短缺之情事存在，原告依系爭契約書第3條第2項及第4 條第2 項所約定「實作結算」之精神，對於美宜營造公司於系爭工程實作數量進行鑑定，並參酌比照鋼筋耗損率5 ％計算磁磚耗損率，並無違反技師法第19條第
1 項第6 款之規定。⑺有關被告指稱原告於計算時未考量磁磚間隙，故計算有
誤乙節，因系爭契約詳細價目表並未含耗損量，業主提供每平方公尺之磁磚數確有不足，磚與磚之間隙約為0.2～0.4公分，雖被告就此部分有所爭執，惟此部分對於整體數量計算影響不大。
㈤系爭工程契約書中對於大底椅馬、墊筋、寬止筋等項目漏列
，經原告辦理後發現美宜營造公司對上開項目均有施作，本於實作結算精神，予以鑑定、計價：
⒈依系爭契約書之約定，投標用工程數量清單，其數量為估
計數，不得視為廠商完成履約所須供應或施作之實際數量，依約定之精神，縱系爭工程契約書漏為未列之項目，與系爭工程有關，而美宜營造公司確有施作時，仍應加以估驗計價。
⒉美宜營造公司對於大底椅馬、墊筋、寬止筋等項目確有施
作，惟技師懲戒委員會以：「鋼筋數量計算已加入耗損在內，又另列計大底椅馬、墊筋、寬止筋項目之鋼筋數量，以增加工程款乙節，依前述工程會及臺北市政府所訂施工規範之規定及工程慣例，除非契約圖說規範另有損耗率之計價規定，建築材料之損耗一般均不予計價，也無從估驗，原告鑑定之結果，與一般工程實務確有未合。」、技師懲戒覆審委員會則以：「另鋼筋之數量既已加計損耗，計入單價分析表內，則大底椅馬、寬止筋及墊筋等工作筋，可使用裁切後的下腳料，依一般工程慣例，不另計數量。」實為不懂工程之人所為不當陳述。關於耗損量之問題，系爭工程未加計算，已如前述，茲不贅述，僅就下腳料部分論述。
⒊稱下腳料者，係指鋼筋裁切後剩餘之鋼筋，下腳料在長度
上長短不一，粗細上亦有不同，如何使用下腳料施工在長短規格不一定相符的大底椅馬、墊筋、寬止筋上呢？技師懲戒覆審委員會亦稱依一般工程慣例不另計量，所謂工程慣例何在？均未為說明，更顯見懲戒決議及覆審決議實為不當且違法。實則大底椅馬、墊筋、寬止筋係美宜營造公司於鋼筋廠製作，而非使用下腳料；由於美宜營造公司確有施作大底椅馬、墊筋、寬止筋，原告計算美宜營造公司實作數量，並無違法。
㈥故依上述說明，系爭工程契約書之鋼筋、油漆及磁磚等均未
加計耗損，且大底椅馬、墊筋、寬止筋等亦未加入鋼筋耗損計算。依美宜營造公司委託臺灣省土木技師公會鑑定之真意，應為「契約詳細價目表中所列工程數量及實作數量之合理值」，此亦經被告肯認，有覆審決議書可證，故原告係依據系爭工程詳細價目表之記載，發見該詳細價目表所列鋼筋、油漆、磁磚數量有所不符，再查單價分析表發見系爭工程就鋼筋、油漆、磁磚等工程項目，確實有漏列數量情事，惟因原告僅能就圖說上記載數量加以計算，而詳細價目表上數量確實漏列，原告為衡平業主及承商權益，故推論實作數量應較圖說為多，而予以加量計算，此係為還原美宜營造公司實作數量，且無論係依美宜營造公司委託事項「工程項目及數量計算鑑定」，或係依被告認定之「契約詳細價目表中所列工程數量及實作數量之合理值」，原告於鑑定報告中呈現「美宜營造公司於系爭工程實作數量估計值」，並未違背鑑定業務應盡義務。且臺南縣政府另行委託周宏一技師與夏國柱技師鑑定系爭工程鋼筋數量為708 噸，與原告鑑定數量713噸僅相差5 噸，相差值僅千分之7 ，尚在合理範圍內，亦足證原告並未違背業務應盡義務。況解釋意思表示，應探求當事人真意，不應拘泥於所用詞句，民法第98條定有明文；因原告於系爭工程鑑定案前，曾經參與美宜營造公司91年因鋼筋數量、箍筋距離及保護層厚度履約爭議之鑑定案，對於美宜營造公司使用鋼筋之彎紮數量及箍筋使用數量相當瞭解，故原告參酌該結構鑑定案，對美宜營造公司實作數量為鑑定時，經審酌圖說、詳細價目表及單價分析表後發見有漏列數量情事，而依圖說及詳細價目表計算後再將數量加計5 ％，雖名為耗損量，實際上係為反映美宜營造公司實作數量，且原告鑑定結果與其他技師鑑定結果僅相差千分之7 ，為合理誤差範圍，故原告於鑑定中所稱之耗損量實為還原美宜營造公司實作數量。
㈦被告主張原告違反技師法第19條第1項第6款規定，依同法第
39條第1款及第41條第1項第3 款予以懲戒云云，卻未說明原告於系爭鑑定書內之何等行為係不正當？又何等行為違背業務應盡之義務？又何謂業務應盡義務？規範何在？被告均未說明，即以莫須有之加計耗損量乙事，對原告予以申誡，實令人難以信服。又原告所為系爭鑑定報告不被臺灣臺南地方法院及臺灣高等法院臺南分院採信，故被告方將原告予以申誡。依此邏輯推論，如果臺灣臺南地方法院及臺灣高等法院臺南分院，甚至於最高法院若變更見解，採用系爭鑑定書，原告即無須懲戒，此豈不荒謬！被告竟以法官（或審判長）自由心證之理由，未說明原告違反技師法第19條第1項第6款之具體理由，對原告予以申誡，顯然不當且違法。
㈧臺灣省土木技師公會99年11月29日（99）省土技字第6988號
函略以：（土木技師受託就實作結算之建築工程案件，鑑定其工程項目及數量時，應如何辦理？）鑑定其工程項目及數量時，應依據原設計圖說及規範、（得否計入耗損量？）建築工程施作項目應計入合理之耗損量，惟若設計單位於設計階段未考量或漏列合理耗損之工程項目，辦理鑑定時應列入耗損量、（相關之法令及鑑定規範）有關鋼筋耗損之參考資料：內政部營建署委託規劃設計工作作業說明、交通部國道新建工程局早期之局供材料供應辦法、臺北市政府工務局新建工程處之主鋼筋標準彎鉤表、公共工程施工綱要規範。依該函內容觀之，技師辦理實作結算工程項目及數量鑑定時，如工程規劃設計並未考量或漏列合理損耗，於辦理鑑定時應列入耗損量。原告於辦理系爭工程項目及數量鑑定時，發現原設計規劃有漏列耗損量情事，故原告於辦理系爭鑑定時，即依據前開臺灣省土技技師公會回函所列之鑑定實務，對於未考量或漏列合理耗損之工程項目計算耗損量，原告所為並未違反技師法第19條第1項第6款「對於委託事件有不正當行為或違背其業務應盡之義務」規定，被告據以對原告為申誡，實有違誤且與法不符。
㈨原告針對系爭工程進行鑑定，均有所本。臺南縣政府於系爭
契約書所列數量原本即已不足，原告僅係於鑑定時將實際耗損量反映出來，雖名為耗損，實際上係為平衡雙方權利；又依據公共工程供料管理注意事項已明列鋼筋有5 ％公差，且系爭工程之鋼筋單價分析表中亦無包含耗損量在內；油漆及磁磚部分系爭工程契約書所列實為不足，且亦未考慮耗損量；大底椅馬、墊筋、寬止筋部分，美宜營造公司確有施作，依系爭工程契約書第3 條第2 項及第4 條第2 項約定，採實作結算精神，在原告受美宜營造公司之委託鑑定實作數量之合理值後，即參酌系爭契約書及相關投開標文件，對於美宜營造公司實作數量進行鑑定，並無違背技師應盡之義務，對於委託事件亦無不正當行為，被告所屬懲戒及覆審委員會不察，竟對原告以違反技師法第19條第1 項第6 款規定，依同法第39條第1 項應付懲戒，並為申誡之決議，實為不當，於法不符等情。並聲明求為判決撤銷覆審決定及原處分。
三、被告則抗辯略以：㈠原告為系爭鑑定案之鑑定技師，該鑑定案標的工程係採實作
數量計價，惟原告未依據設計圖說核算及確認實際施工情形，而於計算相關工程項目數量時概加計5 ％損耗，不符工程施工規範與一般工程慣例，致鑑定結果經認定為有瑕疵及錯誤而不足採信，確已違背辦理鑑定業務應盡之義務：
⒈按「技師不得有左列行為：…六、對於委託事件有不正當
行為或違背其業務應盡之義務。」為技師法第19條第1 項第6款明文規定，技師有上開禁止行為，則應依技師法第39條第1款及第41條第1項第3款規定予以懲戒；本件原告於辦理系爭鑑定案時有過失，被告遂以違反技師法第19條第1項第6款規定予以懲戒。
⒉系爭工程契約書第3 條契約價金之給付規定，該工程係採
實作數量計價，而實作數量應以工地實際施作完成之工作項目，根據設計圖所示該項目之數量計算。故原告於施工廠商按圖施工之前提下，應依工程設計圖說、現場實地勘查測量結果，以及工程監造紀錄等資料為計算；原告並未證實施工廠商係依中華民國結構工程技師公會全國聯合會之結構及鋼筋規範標準施作，即採用該公會之規範標準計算鋼筋數量及長度，致鑑定結果有瑕疵，要難謂善盡技師應盡義務。
⒊原告起訴略以：「…系爭工程『普通鋼筋及彎紮』乙項，
並未加計損耗，此觀系爭契約單價分析表鋼筋數量記載『
1.00』即可知悉。…依公共工程供料管理注意事項規定，亦容許有加減5 ％之公差。…若工料分析表未註明，則施工者可依經驗自行判斷應採多少％之耗損率。……」乙節，被告所訂公共工程施工綱要規範第03 210章鋼筋中第4.
1.1 節計量規定：「根據設計圖或工程司核准之施工製造圖計算所得之實作數量」、第4.1.2 節規定：「損耗量不列入計量數量內，損耗量已包括在單價內」，另依臺北市政府工務局所訂施工規範第03210 章鋼筋中第4.1.1 節計量規定：「⑴搭接處所需鋼筋已包括在鋼筋總數量內，搭接之鋼筋依工程司核准之數量計算。損耗量已包括在單價內，不列入計量數量」、「⑵基礎底部之鋼筋組立支撐架已包括在鋼筋總數量內，須依設計圖所示計量」，可知採實作數量計價工程之實務慣例，係將損耗量計入單價分析表內，不得另加計鋼筋損耗。土木技師公會所稱「技師鑑定應列入耗損量」係以設計單位並未考量或漏列耗損為前提，惟原告並未確認系爭工程設計圖說或施工製造圖是否確未列入合理損耗，於計算時即逕行加計5 ％損耗，即屬無據；且上述施工規範為各機關工程計量與計價依據，為工程施工廠商所知悉，原告未依上述規範鑑定數量，逕加計5 ％損耗，未合施工規範與工程慣例，亦無依據；惟原告卻將加計耗損如何依據之舉證責任諉於被告，要求被告提供附算式之計算文件，以否認其鑑定瑕疵之責。
⒋原告主張被告須證明系爭工程契約之鋼筋、油漆及磁磚有
加計耗損、大底椅馬、墊筋、寬指筋已加入鋼筋耗損等事項：按工程契約內容之意思表示，應探求當事人締約之真意，佐以工程設計圖說及相關證據資料為判斷標準。按最高法院39年台上字第1053號判例意旨，契約當事人之立約時真意應以過去事實及其他一切證據資料為斷定之標準；系爭工程契約書第3 條已明定本工程係按實際施作數量或供應數量結算，並以契約中所列履約標的項目及單價，依履約實際供應數量給付。又依工程慣例，所訂單價已將耗損計入，原告辦理系爭鑑定案時，並未依工程慣例詳實際算實做數量，而將各項目逕加計5 ％耗損，致生鑑定數量爭議，難認原告已盡鑑定技師應盡義務，違反行為時技師法第19條第1 項第6 款之事實明確。另依據土木技師公會引用之內政部營建署委託規劃設計工作作業說明㈣⒈⑶規定：「鋼筋耗損率：#3～#5為6 ％；#6及#7為8 ％；#8～#10 為10％，惟開口與角隅等補強筋及工作筋已包含在損耗鋼筋量內。鋼筋損耗量直接計算於單價分析表，不另以計算式加計損耗後，列於詳細表總數量。」原告既已於鑑定鋼筋數量時加計損耗，又另行列計大底椅馬、墊筋、寬止筋等項目之鋼筋數量，要難符合工程慣例。
⒌原告所提系爭鑑定案報告，分別經臺灣臺南地方法院94年
度建字第38號判決，及臺灣高等法院臺南分院96年度建上字第13號判決，認定「其鑑定作業程序及鑑定內容均有重大瑕疵，未依系爭工程設計圖、結構圖及施工圖計算，又不符合工程慣例，自有重大瑕疵及錯誤而不足採信」，被告所屬技師懲戒審議委員會，以及技師懲戒復審委員會除尊重參酌上開判決，並依據組織規程所定程序審理本案，依據交付懲戒者所提事證、原告答辯、目的事業主管機關及原告所屬技師公會提供之意見為認定事實之依據，而非僅以前開判決理由作為認定原告有違反技師法情事之依據；另原告所屬臺灣省土木技師公會就原告懲戒案所表示意見亦為「經本會審酌貴會97年6 月9 日技師懲戒決議書之論結及主文（申誡）尚無不合宜之處」。綜上，被告所屬技師懲戒委員會及覆審委員會之決議，已參酌其他事證及技師專業團體之意見。
㈡原告以系爭工程之鋼筋單價分析表中未包含耗損量在內；裝
修工程油漆及磁磚單價分析表數量不足等，做為其於數量計算時概加計5 ％損耗之理由，核與工程慣例不符，且所稱數量不足等亦有認定錯誤，並不可採：
⒈系爭鑑定案內容為「契約詳細價目表中所列工程數量及實
作數量之合理值」，未涉及單價分析項目；且契約書第5條第1 項第3 款規定「契約價金總額曾經減價而確定，其所組成之各單項價格未約定調整者，視同就各單項價格依同一減價比率調整」，系爭工程契約價金業於施工廠商（委託本鑑定案者）投標報價時確定，故各項單價並非系爭鑑定案爭執之處，並不得做為鑑定數量加計損耗之理由；又按系爭契約書第3 條契約價金之給付「㈡本工程案實際施作或供應數量結算，以契約中所列履約標的項目及單價，依完成履約實際供應數量給付」可知，系爭工程契約採實作數量計價，實作數量則係指工地實際施作完成之工作項目，依設計圖所示該項目之數量而言。
⒉採實作數量計價工程，依前開公共工程委員會及臺北市政
府所定施工規範，除非契約圖說規範另有損耗之計算規定，係將損耗量計入單價分析表內，計算數量不另計損耗。⒊又原告所列舉之單價分析表，均列有「工具損耗」，如於
數量計算時又加計損耗自有重複計算之嫌。至於原告稱系爭工程「平頂內牆全面批土整平油水泥漆」單價分析表所列「油性水泥漆」數量僅列「0.35」，應為「1 」，不足65％乙節，該項目數量所示為完成1 ㎡整平油漆所需之油性水泥漆數量，故非數量應達「1 」，原告認定該項目數量不足有誤；另主張磁磚工程數量於單價分析表之數量有短缺乙節，按工程慣例，對於磁磚、油漆等建築裝修項目，設計單位編列預算時，數量依圖面計算，而工程驗收時，數量依實際完成面積計算，而損耗列入單價中。有關土木技師公會舉例稱「因磚塊尺寸長度無法完全符合設計長度，故應裁切以配合設計，此項亦會有損耗產生」乙節，僅表示工程單價分析應將損耗列入單價，原告縱使發見工程單價有漏列損耗或損耗不足之情事，亦應於鑑定報告中另提出該項工程單價合理性之檢討意見，於該項工作施作數量上另行加計損耗並不合理；例如「地坪貼石英磚」之數量鑑定，應以實際施作面積為計算，實際施作面積如何會有損耗？原告所稱之損耗應係指單位面積所使用石英地磚之額外數量，原告顯係將「工項單價所列材料數量」與「工項實際施作數量」混為一談，僅因單價分析表未加計損耗，即將該工項之完成數量加計5 ％，當屬錯誤，其鑑定所得數量即非「實際施作數量」，而不實增加工程費用。又原告計算時均未考量相關裝修工程貼磚時磚與磚之間之間隙，故計算所需磁磚數量亦有錯誤，且所稱單價分析表數量不足與鑑定書增列5 ％損耗，兩者關係為何，原告並無合理計算以實其說；又原告針對「貼馬賽克」項目所做數量計算結果，「瓷質馬賽克」並無不足問題，甚至多出0.98％，惟原告於鑑定書第13頁「貼馬賽克」工程仍列損耗5 ％，足認原告於鑑定書各工程項目數量概列損耗5％，並無根據，係屬其個人主觀認定。
㈢綜上，被告所屬技師懲戒委員會工程懲字第96100401號懲戒
決議及技師懲戒覆審委員會工程懲覆字第97070101號覆審決議依法有據，並無違誤，請依法予以維持等語。並聲明求為判決駁回原告之訴。
四、本件兩造爭執要點為原告受委託辦理系爭鑑定案件，是否有技師法第19條第1 項第6 款規定違背其業務應盡之義務之情事？亦即被告審認原告之行為符合技師法第19條第1項第6款規定，而依同法第41條第1項第3款規定，以原處分予以申誡，有無違法？
五、本院判斷如下：㈠按技師法第19條第1 項第6 款規定：「技師不得有左列行為
：…六、對於委託事件有不正當行為或違背其業務應盡之義務。」第39條第1 款規定：「技師有左列情形之一者，除依本法規定處分外，應付懲戒：一、違反本法所定之行為者。
」行為時同法第41條第1 項第3 款規定：「技師違反本法者，依左列規定懲戒之：…三、違反第19條第1 項第2 款至第
7 款規定情事之一者，應予停止業務或廢止執業執照。」96年7 月4 日公布施行之修正後同法第41條第1 項第3 款規定：「技師違反本法者，依下列規定懲戒之：…三、違反第19條第1 項第2 款至第7 款規定情事之一者，應予申誡、停止業務或廢止執業執照。」㈡復按「行為後法律或自治條例有變更者，適用行政機關最初
裁處時之法律或自治條例。但裁處前之法律或自治條例有利於受處罰者，適用最有利於受處罰者之規定。」行政罰法第
5 條定有明文可據。查本件原告上開行為係發生在94年間，而被告裁處時間為97年5 月15日，有卷附原處分可稽（見本院卷第18至21頁）。是以本件應適用之技師法第41條在原告行為後，被告裁處前，已有變更，自應比較該條修正前後之規定，何者有利於原告。再關於新舊法規何者較有利於受處分人之認定，純就修正前後所規定之處罰內容為比較，並非先就該個案情節適用新舊法得出具體結果後，再比較何者對受處分人有利。又法律變更前後之處罰既有輕重之別，其可免受較重行政罰之處分，顯對受處分人為有利，是以比較有利與否，應先以規定之最重責任為比較標準，如最重責任同等時，再就最輕責任為比較。易言之，就變更前後法律互相比較結果，如最上限度之處罰相同，則以最下限度之處罰較輕者，對受處分人為有利。揆諸上開技師法第41條第1 項第
3 款修正前後之規定內容，可見同類型之違規行為，其應受行政罰之種類及其輕重，明顯有變更，而稽之修正前後之該款規定，行為人違反第19條第1 項第2 款至第7 款規定情事之一者，其法定責任之上限俱為廢止執業執照，但其責任下限，修正前規定之處罰為應予停止業務，而修正後則為應予申誡，按諸上開有利與否之比較標準，顯見修正後技師法之規定顯對原告自較為有利。是以本件應適用修正後技師法第41條第1 項第3 款之規定對原告之行為為論處，要無疑義。
六、經查：㈠原告受臺灣省土木技師公會指派辦理系爭鑑定案，而於94年
4 月13日完成鑑定報告，經被告所屬技師懲戒委員會審認其行為違反行為時技師法第19條第1 項第6 款之規定，適用前前引技師法第39條第1 款及第41條第1 項第3 款之規定，以原處分裁處原告應予申誡，原告不服提起覆審，經決議駁回等情，有卷附原告製作之鑑定報告書（見工程懲字第96100401號卷二第326 頁以下）、被告97年6 月9 日工程懲字第09700237940 號函檢附原處分（見本院卷第18至21頁）、被告98年2 月2 日工程覆字第09800039380 號函檢附被告技師懲戒覆審決議書（見本院卷第22至25頁）等件可稽。
㈡本件改制前臺南縣政府與美宜營造公司間就系爭工程之計價
，係約定採行實際施作或供應數量結算，而委請臺灣省土木技師公會鑑定之事項為系爭工程項目及數量等情，有卷附改制前臺南縣政府與美宜營造公司簽訂之契約書（見被告答辯卷第26頁）及鑑定申請書（見被告答辯卷第11頁）可按。再原告辦理系爭鑑定案件，除就有關工程項目之加計鋼筋損耗量外，復自行加列大底椅馬、墊筋、寬止筋之耗損項目數量，而就裝修工程項目之磚料及漆料數量，均加計5 ％之損耗量，為兩造所不爭執，並有前揭卷附鑑定報告可稽。
㈢本件原告雖以上開情詞主張其受託辦理系爭鑑定案，符合鑑
定規範云云，惟按工程計價如約定按實際施作或供應數量結算者，乃依工作物所使用之實際材料數量，按雙方約定之單價以計算其總價額，則未呈現於工作成果之材料，或依工作實況( 例如：遷就一定尺寸之位置而將全塊磁磚裁切使吻合之情形) 無法判認屬於施作實際所生之耗損，均不得恣意加計耗損量。復按實施鑑定工作應針對申請之事項為之，未經申請之項目不得列入考量範圍，故如僅申請鑑定工程之項目及使用材料數量，自應按施工圖說及工作實況，以計算其施作項目及各項目實際使用之材料數量；至於契約當事人所約定之單價是否合理，要非所問，尤不得因單價因素而自行將工作項目或材料數量加列耗損量。本件系爭鑑定案件，其申請事項既僅為工程項目及數量，並不及於價格及其他事項，原告即應依施工圖說及工作物實際施工情形，列計施工項目及各該項目實際使用材料之數量，則原告未經徵詢系爭契約當事人之意見，逕依系爭契約單價分析表所載，自行將鋼筋數量加計損耗量，且列計大底椅馬、墊筋、寬止筋等耗損項目數量，並就磚料及漆料數量加計5 ％之損耗量，明顯悖離申請鑑定之旨意，且不符合因實作結算需求而申請鑑定之目的。再鑑定工程項目及其數量，本應依據原設計圖說及規範，並依工程實際施作之情況，以估定之。且工程施作本有耗損存在，須確認契約當事人於訂定單價時，確未考量或漏列合理耗損量無訛，辦理鑑定時始可計入耗損量，非謂不論實情為何，一概計入耗損量，此參諸卷附臺灣省土木技師公會99年11月29日（99）省木技字第6988號函載可明（見本院卷第156 頁）。本件原告於實施鑑定過程中未曾詢問原設計建築師任何事項，復未依系爭工程契約書內所附之設計圖、標準圖內鋼筋規格長度進行鑑定等情，已據原告及其所聘僱之助理劉忠奇於臺灣臺南地方法院審理94年度建字第38號請求給付工程款等事件時證述明確（見工程懲字第96100401號卷三第65頁、第66頁），足認原告顯未盡查證之義務，擅自計入耗損量甚明，自不能徒憑上揭臺灣省土木技師公會99年11月29日（99）省木技字第6988號函文有載稱：「建築工程施作項目應計入合理之耗損量」乙語，即謂原告未經查證明確，列計耗損量，符合工程鑑定慣例。至於原告指稱其所鑑定鋼筋數量與改制前臺南縣政府自行委託其他鑑定單位所為之鑑定結果，相差僅5 公噸乙節，然鑑定之實施有無違背業務應盡之義務，並非以其鑑定之結果為定，是以原告鑑定之某部分結果，縱使與其他鑑定單位所為之鑑定相若，甚或恰合，要不能資為主張其未違背應盡義務之論據。是以原告上開主張，難謂的論，無從憑採㈣揆諸上開事證情況，本件原告辦理系爭鑑定案件，確有違背
業務應盡之義務之情事甚明。被告所屬技師懲戒委員會審認原告違反技師法第19條第1項第6款之規定，適用同法第39條第1款及96年7月4日施行之修正後同法第41條第1項第3 款規定，以原處分裁處原告應予申誡，自屬有據，原告否認違規無從憑採。
七、本件為判決基礎之事證已臻明確，兩造其餘陳述及舉證，核與判決結論不生影響，爰不逐一論列。
八、綜上所述，原處分並無違法，覆審決定予以維持，核無不合。原告訴請撤銷，為無理由，應予駁回。
據上論結，本件原告之訴為無理由，依行政訴訟法第98條第1 項前段，判決如主文。
中 華 民 國 100 年 1 月 20 日
臺北高等行政法院第二庭
審判長法 官 徐 瑞 晃
法 官 蕭 忠 仁法 官 蔡 紹 良上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
中 華 民 國 100 年 1 月 20 日
書記官 林 俞 文