臺北高等行政法院判決
98年度訴字第636號原 告 甲○○訴訟代理人 王家鋐 律師被 告 臺北縣板橋地政事務所代 表 人 乙○○(主任)訴訟代理人 丙○○訴訟代理人 丁○○上列當事人間地上權登記事件，原告不服臺北縣政府中華民國98年2 月2 日府訴決字第0970594256號訴願決定（案號：00000000），提起行政訴訟，本院判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、事實概要：原告於97年6 月13日就坐落臺北縣土城市○○段○○○○○號土地( 重測前地號：媽祖田段外媽祖田小段44-14 號) 向被告申請時效取得地上權登記，經被告審查結果，該申請除有須補正之事項外，且上開土地屬於山坡地保育區農牧用地，為農業發展條例第3 條第11款所稱之耕地，不得申請時效取得地上權登記，且土地所有權人慈祐宮對於原告主張時效取得地上權業已提出爭執，且已向法院訴請原告拆屋還地，涉有私權爭議，違反時效取得地上權登記審查要點（以下簡稱登記審查要點）第3 點第4 款規定，具有土地登記規則第57條第1 項第2 款、第3 款規定應予駁回之情形，以97年6 月20日板登駁字第000133號土地登記案件駁回通知書( 下稱原處分甲) 駁回原告所請，並附帶載明本件其他不完備須補正事項，俾原告再申請時遵照辦理。原告嗣於同年7 月3 日備齊前次應補正之事項，重新送件申請，經被告審認其申請雖已無須補正之事項，但上開土地屬於農業發展條例第3 條第11款所稱之耕地之狀態並未變更，且原告與土地所有權人慈祐宮間仍有私權爭議，復依土地登記規則第57條第1 項第2 款、第3 款之規定，以97年7 月9 日板登駁字第000161號土地登記案件駁回通知書( 下稱原處分乙) 駁回原告所請。原告對上開原處分甲、乙均不服，提起訴願，皆經決定駁回，遂提起本件行政訴訟。
二、原告主張略以：㈠土地登記規則第57條第1 項第2 款雖規定：「有下列各款情
形之一者，登記機關應以書面敘明理由及法令依據，駁回登記之申請：…二、依法不應登記者。」而登記審查要點第3點第4 項復規定：「占有人占有土地有下列情形之一者，不得申請時效取得地上權登記：…㈣屬農業發展條例第3 條第11款所稱之耕地。」但審查要點係屬行政命令，基於法律優位原則，不得與法律相牴觸。依中央法規標準法第18條所揭示之從新從利原則，若人民申請時之舊法有利於人民，應適用舊法辦理。訴願決定認應以申請登記時法令所認定之事實辦理申請地上權登記案件，惟上開土地雖於82年11月8 日變更為農牧用地，而原告早於82年以前即符合時效取得地上權登記之要件，故於地目變更前之事實較有利於原告，自應優先適用而為較有利於原告之認定。又依土地法第83條規定，編為某種使用地之土地，於其所定之使用期限前，仍得繼續為從來之使用。參照最高法院64年台再字第80號民事判例要旨略以：土地法第82條並非排除於所定使用期間前，仍為繼續從來之使用，此觀同法第83條規定自明，自不能因土地經編為住宅用地，即認原耕地租賃關係當然終止，而無耕地三七五減租條例第15條適用等語。基於信賴保護原則及土地法關於從來使用之規定，已符合時效取得地上權登記等事實之土地，縱事後改編為依法不得登記之土地，仍不影響早已符合之事實。是被告依據土地法第57條第1 項第2 款駁回本件原告申請，應屬違誤。
㈡土地登記規則第57條第1 項第3 款固規定：「有下列各款情
形之一者，登記機關應以書面敘明理由及法令依據，駁回登記之申請：…三、登記之權利人、義務人或其與申請登記之法律關係有關之權利關係人間有爭執者。」惟申請登記時點應回溯至地政機關複丈收件日，並非複丈後受理時效取得地上權登記之申請時，否則，地政機關到場複丈時，所有人知悉占有人申請，將立即提起訴訟請求拆屋還地，占有人即被視為無權占有，則民法關於時效取得地上權登記之規定，將形同具文。此見解，有高雄高等行政法院91年訴字第417 號判決意旨可資參照。又依時效取得地上權登記審查要點第16條規定：「申請時效取得地上權登記案件於登記機關審查中或公告期間，土地所有權人提出已對申請人之占有向法院提起拆屋還地訴訟或確定判決文件聲明異議時，因該訴訟非涉地上權登記請求權有無之私權爭執，不能作為該時效取得地上權登記申請案件准駁之依據，仍應依有關法令規定續予審查或依職權調處；土地所有權人提出足以認定申請案有不合時效取得要件之文件聲明異議時，應以依法不應登記為由駁回其登記申請案件或作為調處結果。」又據內政部地政司案件編號000000000000號電子郵件回覆略以：申請時效取得地上權登記案件於登記機關審查中或公告期間，倘土地所有權人提出其於時效完成前，已對申請人提出拆屋還地訴訟者，則登記機關依上開要點第16點規定，以依法不應登記為由駁回其登記申請案件或作為調處結果。反之，土地所有權人於時效完成後，始對申請人提起拆屋還地訴訟，因該訴訟非屬涉及地上權登記請求權有無之私權爭執，並不能做為該時效取得地上權登記申請案件准駁之依據，登記機關仍應依法續予審查或依職權調處等語。足證申請人於時效完成後，土地所有權人始對申請人提出拆屋還地訴訟，該訴訟非屬涉及地上權登記請求權有無之私權爭執，地政機關即不得依土地登記規則第57條第1 項第3 款規定駁回申請人之申請。本件原告於97年4 月29日向被告申請複丈並經被告收件，依上開實務見解，應以原告申請複丈日做為被告受理時效取得地上權登記之申請時點，而慈祐宮於97年5 月7 日方提起拆屋還地之民事訴訟，故原告申請時尚未存有土地登記規則所稱之私權爭執，依前開判決意旨，即不得依據土地登記規則第57條第1 項第3 款規定駁回原告之申請等情。並聲明求為判決撤銷訴願決定及原處分。
三、被告則抗辯略謂：㈠上開土地已經編定為山坡地保育區農牧用地，係屬農業發展
條例第3 條第11款所稱之耕地，依時效取得地上權審查要點第3 點第4 項之規定，不得申請時效取得地上權登記。再參照司法院大法官釋字第408 號解釋及 鈞院90年訴字第2206號裁判要旨，被告依土地登記規則第57條第1 項第2 款規定予以駁回申請，依法有據。至於原告主張渠自60年起即已開始占有上開土地，而該筆土地係迄82年始編定為農牧用地，其申請應不受前開審查要點第3 點第4 項限制乙節。依照民法第77 2條準用第769 條、第770 條規定之意旨，基於行使地上權之意思，而時效取得者，僅得請求登記為地上權人而已，並非當然取得地上權，該時效取得請求權仍應待其向地政機關行使，並經地政機關審查符合規定後，始能准其請求登記為地上權人。原告雖主張渠始自60年即占有上開土地，迄該土地編定為農牧用地之前，已逾20年，惟原告係至97年始向被告申請時效取得地上權登記，有關是類案件之審查，自應依收件當時之法令辦理，是被告所為處分，於法並無違誤。又按中央法規標準法第18條規定之從新從優原則，其適用之前提要件為人民已提出許可之申請，且處理程序終結前，機關據以准許之法規有變更。亦即須人民依法規規定提出申請，而於機關受理後、作出行政決定前，其據以准許之法規已有變更者為必要。如未具此前提要件，即無本條之適用（法務部91年4 月8 日法律字第0910009190號函參照）。被告係於97年6 月13日收件受理原告之申請，於被告處理程序終結前據以准許之法規並無變更，並無中央法規標準法第18條但書規定之前提要件適用。
㈡依最高行政法院81年度判字第1796號判例要旨：「舉凡與登
記事項有關而涉及私法上權利存否爭議者，均包括在內。即在因時效取得地上權申請登記之情形，茍有人對申請人取得地上權權利正當與否有所質疑，出面爭執，亦屬申請案件涉及私權爭執。」本件上開土地所有權人慈祐宮前已以94年12月29日（94）新祐管賜字第178 號函向被告聲明其土地長久遭濫墾無權占用、違章建築使用檢附剪報資料在案，復分別於97年6 月17日及97年7 月8 日以書面聲明異議，且表明其於97年5 月7 日提起拆屋還地之訴訟，對原告合法使用系爭土地權利加以否定，反對原告繼續使用系爭土地之意極明，對時效取得地上權權利正當與否有所質疑，顯有涉及私權爭執情事。被告依審查要點第13點第2 項之規定，駁回原告之申請，並無偏頗不當。
㈢「依第205 條第1 項第4 款規定申請者，申請人應提出占有
土地四鄰證明或其他足資證明繼續占有事實之文件，由地政事務所依土地登記相關法規審查之。」「以時效取得地上權為由，申請地上權位置勘測，應依土地登記規則相關法規審查。」為原地籍測量實施規則第208 條規定及內政部88年6月7 日台（88）內地字第8806998 號函釋所規定，但地籍測量實施規則第208 條原規定「由地政事務所依土地登記相關法規審查之」已於92年3 月25日修正刪除，且經內政部以92年4 月29日台內地字第0920069937號函釋將上揭有關修正前地籍測量實施規則第208 條規定適用之函釋停止適用。故地政事務所於申請人申請地上權占有範圍位置圖測繪時，僅需提出地籍測量實施規則規定之文件，即准予辦理測繪，並毋須實質審理是否符合時效取得地上權之要件，至於是否准予登記，則仍應於土地登記案收件受理後，始依法審查。依土地登記規則第53條規定，辦理土地登記程序如下：1.收件；
2.計收規費；3.審查；4.公告；5.登簿；6.繕發書狀；7.異動整理；8 歸檔。同規則第57條第1 項第3 款規定，登記之權利人、義務人或其與申請登記之法律關係有關之權利關係人間有爭執者，登記機關應以書面敘明理由及法令依據駁回登記之申請。被告於97年6 月13日收件，於審查期間土地所有權人向被告提出異議，並對原告合法使用系爭土地權利加以否定，對時效取得地上權之權利正當與否有所質疑，顯係涉及私權爭執，被告依土地登記規則第57條第1 項第3 款規定駁回原告之申請，亦無不當之處。原告援引高雄高等行政法院91年訴字第417 號判決，認為應以地政機關受理土地複丈時，視為地政機關受理取得地上權登記申請之時點，則原告申請地上權位置勘測在先，土地所有權人對其起訴請求拆屋還地在後，被告自不得再以土地登記規則第57條第1 項第
3 款之規定，以當事人間有私權爭執，而駁回原告之訴等語；惟該判決法院之審理時空背景，係參酌判決當時即91年時，辦理地上權占有位置範圍測繪，依92年修正前地籍測量實施規則第20 8條及內政部函釋規定，應先依土地登記規則相關法規審查，符合相關規定後再行測繪，而前開規則既已修正，函釋亦已停止適用，本件情形即與該判決不同，自不得援引此例。本件原告於上開土地所有權人慈祐宮97年5 月7日提起拆屋還地之訴時，並未向被告申請時效取得地上權登記，被告係至97年6 月13日收件，且該件經臺灣板橋地方法院98年2 月6 日以97年度訴字第1135號民事判決原告應將系爭土地返還土地所有人慈祐宮。是以本件上開土地屬農業發展條例第3 條第11款所稱耕地，依審查要點第3 點第4 項規定，不得申請時效取得地上權登記，依法不應准予登記，且涉及私權爭執，則被告依土地登記規則第57條第1 項第2 、
3 款規定駁回原告之申請並無違誤等語。並聲明求為判決駁回原告之訴。
四、本件兩造爭執要點如次：㈠原告主張被告應適用中央法規標準法第18條規定之從新從優
原則及土地法第83條之規定，認定上開土地非屬耕地，於法是否有據？㈡被告審查申請時效取得地上權登記案件，就有無土地登記規
則第57條第3 款規定之情形( 關於申請登記之權利人與義務人間是否涉有私權爭執) 之事項，應以何時之狀態為判斷基準時點？
五、按依土地法第37條第2 項規定訂定之土地登記規則第57條第
1 項第2 款、第3 款規定：「有下列各款情形之一者，登記機關應以書面敘明理由及法令依據，駁回登記之申請：…二、依法不應登記者。三、登記之權利人、義務人或其與申請登記之法律關係有關之權利關係人間有爭執者。…」而依登記審查要點第3 點第4 款規定：「占有人占有土地有下列情形之一者，不得申請時效取得地上權登記：…㈣屬農業發展條例第3 條第11款所稱之耕地。」同要點第13點第2 項規定：「前項申請登記案件審查結果涉有私權爭執者，應依土地登記規則第五十七條第一項第三款規定以書面敘明理由駁回之。」次按民法第832 條規定，稱地上權者，謂以在他人土地上有建築物，或其他工作物，或竹木為目的而使用其土地之權。故設定地上權之土地，以適於建築房屋或設置其他工作物或種植竹林者為限。其因時效取得地上權而請求登記者亦同。土地法第82條前段規定，凡編為某種使用地之土地，不得供其他用途之使用。占有土地屬農業發展條例第3 條第11款所稱之耕地者，性質上既不適於設定地上權，內政部訂頒之上開登記審查要點第3 點第2 款規定占有人占有上開耕地者，不得申請時效取得地上權登記，與憲法保障人民財產權之意旨，尚無抵觸，被告處理申請地上權登記案件，自得據以適用( 司法院大法官釋字第408 號解釋文參照) 。
六、經查：㈠原告係於97年4 月29日向被告申請就前揭土地為地上權位置
之測量，而先後於同年6 月13日及同年7 月3 日檢附不同文件申請時效取得地上權登記，經被告分別審查後，均認所請具有土地登記規則第57條第1 項第2 款及第3 款規定應駁回登記之情形，各以原處分甲及原處分乙駁回其申請等情，為兩造所不爭執，復有被告繪製之他項權利位置圖、原告前後二次申請書時提出之申請書、登記清冊、原告之戶籍謄本、土地謄本及地籍圖、占有土地四鄰證明書、證明人之印鑑證明及戶籍謄本書、門牌證明書、人民申請登記案件收據、被告97年6 月20日板登駁字第000133號土地登記案件駁回通知書及97年7 月9 日板登駁字第000161號土地登記案件駁回通知書等件影本在卷足憑( 見原處分卷第11至23頁、第29至41頁、第57頁；訴願卷第15至41頁) 。
㈡上開土地重測地號為媽祖田段外媽祖田小段44-14號，已於8
2 年11月18日編定使用地類別為山坡地保育區農牧用地之事實，亦有卷附該筆土地之登記第二類謄本及重測前登記簿謄本可稽( 見訴願卷第24頁及第40頁) 。
㈢前揭土地所有權人慈祐宮在原告申請之前，即以94年12月29
日(94)新祐管賜字第178 號函致被告表示原告及其他占用人等人均為不法侵占，耳聞渠等將申請時效取得地上權登記，爰依法提出私權爭執等語；嗣復前後以97年5 月8 日(97)新祐管宏字第107 號函及97年6 月16日(97)新祐管宏字第143號函向被告表示爭執原告申請時效取得地上權登記等語，有各該函件影本在卷為證（分見原處分卷第45頁、第52至53頁及第24頁）。
七、原告雖引據中央法規標準法第18條及土地法第83條之規定，主張被告審查該土地是否屬於耕地，應以原告占用屆滿20年當時(約80年間)之土地編定使用種類狀況為據云云。惟查：
㈠按中央法規標準法第18條規定：「各機關受理人民聲請許可
案件適用法規時，除依其性質應適用行為時之法規外，如在處理程序終結前，據以准許之法規有變更者，適用新法規。但舊法規有利於當事人而新法規未廢除或禁止所聲請之事項者，適用舊法規。」乃揭示機關受理聲請案件後，處理終結前，其準據之法規有變更時，應適用從新從優原則，採最有利於申請人之法規。然申請時效取得地上權須否具備非屬耕地之消極要件，固涉及法規有無變更之問題，如為該申請標的之土地何時改編定為耕地，則屬土地本身屬性之變更，為事實變更之問題，核無適用上開規定之餘地。復按土地法第83條固規定：「編為某種使用地之土地，於其所定之使用期限前，仍得繼續為從來之使用。」惟此規定乃謂有權使用之人在土地變更使用種類編定之後，未隨之變更其從來之使用，並不構成違法，然不能因此解為該土地之使用地類別仍未經變更。
㈡前引登記審查要點第3 點第4 款關於屬農業發展條例第3 條
第11款所稱之耕地，不得申請時效取得地上權登記之規定，在被告於97年間受理原告申請之前，即已著有明文，未曾有變更之情形。而上開土地於82年11月8 日之前尚未編定使用地類別，其後始編定為屬耕地種類之山坡地保育區農牧用地，乃屬於事實變更，並非法規變更，顯與中央法規標準法第18條規定之從新從優原則無涉。再依上開說明，該土地於被告受理申請時已編定為耕地之事實，亦無從引據土地法第83條規定以否定之。是以原告誤以事實變更為法規變更，主張本件應適用中央法規標準法第18條之規定，復引據土地法第83條之規定，認上開土地非屬耕地，所持見解均欠允洽，不能採取。
八、原告復主張被告審查土地所有權人有無對原告申請地上權登記爭執，應以於原告占用屆滿20年時或地政機關受理申請複丈他項權利位置時為判斷之基準時點云云。然查：
㈠按因時效而取得地上權登記請求權者，不過有此請求權而已
，並非當然取得地上權，不能謂申請人具有請求權之形式資格，土地所有權人即不得就其實質要件為爭執( 最高法院87年度台上字第3081號、88年度台上字第1729號裁判意旨及最高法院69年度第5 次民事庭會議決議參照) 。再土地登記規則第57條之規定係指地政登記機關依同規則第54條規定接收登記申請後，在審查階段發現有該條所列各款之情形者，即應駁回申請，毋庸進行同規則第53條所規定之後續登記程序而言。而稽之土地登記規則第118 條第1 項至第4 項規定：
「( 第1 項) 土地總登記後，因主張時效完成申請地上權登記時，應提出占有土地四鄰證明或其他足資證明開始占有至申請登記時繼續占有事實之文件。」「( 第2 項) 前項登記之申請，經登記機關審查證明無誤應即公告。」「( 第3 項) 公告期間為三十日，並同時通知土地所有權人。」「( 第
4 項) 土地所有權人在前項公告期間內，如有異議，依土地法第五十九條第二項規定處理。」土地法第59條則規定：「
(第1 項) 土地權利關係人，在前條公告期間內，如有異議，得向該管直轄市或縣（市）地政機關以書面提出，並應附具證明文件。」「( 第2 項) 因前項異議而生土地權利爭執時，應由該管直轄市或縣（市）地政機關予以調處，不服調處者，應於接到調處通知後十五日內，向司法機關訴請處理，逾期不起訴者，依原調處結果辦理之。」足見此條所稱之登記及公告，係指申請地上權登記時，均無人爭執之情形，迄公告期間始提出異議而言( 改制前行政法院81年判字第1796號判例要旨) 。故在公告之前已有爭執存在，地政登記機關已無庸踐行公告、調處程序，應以該申請時效取得地上權登記已涉有私權爭執，逕依土地登記規則第57條第1 項第3款規定逕予核駁其申請( 改制前最高行政法院82年度判字第1950號判決意旨參照) 。又申請因時效取得地上權登記與主張時效取得地上權而申請土地複丈，為二階段行為。亦即僅單獨向登記機關申請測繪其因時效取得地上權之位置面積，並未進入地上權登記申請程序。倘若審核地上權測繪申請案即已審究取得地上權登記應備文件，則土地登記規則第108條第2 項、第3 項及登記審查要點第2 點有關主張因時效取得地上權者，於申請地上權登記前，應先行單獨向該管登記機關申請土地複丈，取得占有範圍位置圖之規定，豈非形同具文？自非法規之意旨所在( 最高行政法院92年度判字第81號裁判要旨參照) 。
㈡本件原告係於97年4 月29日先申請複丈上開土地地上權位置
圖，其後於同年6 月13日及同年7 月3 日始分別提出申請時效取得地上權登記，而該筆土地所有權人慈祐宮早在原告申請之前即以94年12月29日(94)新祐管賜字第178 號函及97年
5 月8 日(97)新祐管宏字第107 號函向被告為私權爭執，其後再以97年6 月16日(97)新祐管宏字第143 號函為同內容之爭執，已如前述，顯見被告接受原告上開二次時效取得地上權登記之申請時，土地所有權人已向被告為私權爭執甚明。按諸上開說明，被告認定原告上開二次地上權登記之申請，在未審查完竣進入公告程序之前，已涉有私權爭執，自屬適法。是以原告上開主張，於法難認有據，不能採取。
九、綜上所述，原告所訴各節均無足採。從而，本件被告受理原告上開二次申請時效取得地上權登記，經審查結果認具有不得對耕地申請及涉有私權爭執之二種情形，而不予公告，逕依土地登記規則第57條第1 項第2 款及第3 款規定，分別作成原處分甲及原處分乙，駁回原告之申請，適用法律並無違誤，訴願決定予以維持，核無不合。原告訴請撤銷，為無理由，應予駁回。
據上論結，本件原告之訴為無理由，依行政訴訟法第98條第1 項前段，判決如主文。
中 華 民 國 98 年 9 月 2 日
臺北高等行政法院第二庭
審判長法 官 徐 瑞 晃
法 官 蕭 惠 芳法 官 蔡 紹 良上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
中 華 民 國 98 年 9 月 2 日
書記官 林 俞 文