臺北高等行政法院判決
98年度訴字第651號原 告 興富發建設股份有限公司代 表 人 甲○○（董事長）訴訟代理人 李文成 律師
賴玉山 律師洪瑞悅 律師被 告 行政院公平交易委員會代 表 人 湯金全（主任委員）訴訟代理人 丁○○
乙○○丙○○上列當事人間因公平交易法事件，原告不服行政院中華民國98年
2 月2 日院臺訴字第0000000000訴願決定，提起行政訴訟，本院判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、事實概要：原告係以經營房屋興建及銷售之業者，其與齊裕建設股份有限公司（下稱齊裕公司）於民國（下同）95年2 月間簽訂「共同投資興建協議書」，約定雙方各投資50% 在臺北縣○○鎮○○段第388 、第388-5 、第390 地號共同興建推出「海天2 部曲」預售屋建案（下系爭建案）。惟於96年2 月14日，經被告之調查人員喬裝消費者實地訪查原告及齊裕公司銷售系爭建案之接待中心（位於臺北縣○○鎮○○○路、八勢路路口），查獲其發放之廣告傳單上載有「溫泉渡假村」、「戶戶養生溫泉到位」及「水泉核准字號：北府水資字第0950605912號」，並於接待中心現場樣品屋及系爭廣告中繪製「標準層傢俱配置參考圖」、「全區配置圖」，將陽臺位置標示為室內空間之一部分，涉及就商品之用途及內容為虛偽不實及引人錯誤之表示，違反公平交易法第21條第1 項規定。案經被告審查認為：依臺北縣政府工務局所提供專業意見，系爭建案A1、A3、A5、A6、A7、A8、A9、B1、B2、B5、B6、C3、D2、D3、D5、E1、E2、E5、E6、E7、F1、F6、F7等部分住戶樓層之標準層傢俱配置參考圖與建照核准圖說不符，其將陽臺外推設置溫泉浴池，即屬違章建築；復依系爭建案之全區配置圖與標準層傢俱配置參考圖，上述部分住戶樓層之陽臺位置為居室之一部分，並繪有浴缸、洗手臺等圖示，整體觀之，易使消費者誤認該陽臺所在位置為室內空間之一部分，可比照規劃使用，或有影響交易相對人合理判斷並作成交易決定之虞；且按系爭建案之房屋預定買賣合約書第34條第3 項內容，顯示原告亦明知其為違反現行建築法規之違建，將有遭建管單位查報拆除之風險，故系爭廣告表示之內容與一般消費大眾之認知有相當大之差距，其差距已逾越一般大眾所能接受之程度，足以引起一般大眾錯誤之認知或決定；至於買賣契約及附圖僅為載明買賣雙方之權利義務範圍，並不影響原告以「陽臺外推」為系爭建案招徠業務之實情，原告對廣告內容尚不因其以契約或口頭另為補充說明或已於廣告上載明「僅供參考」字樣而得主張免責；且按齊裕公司所提供系爭建案建造執照核准圖說所示，陽臺與浴室各為不同之標示，亦明陽臺乃異於浴室之使用；另本案經臺北縣政府工務局提供專業意見表示，倘系爭建案未按建造執照核准圖說施工，將陽臺外推設置浴池，即屬違章建築，是洵堪認定系爭陽臺外推乃違反建築法規之行為，屬就房屋之內容為虛偽不實及引人錯誤之表示，違反公平交易法第21條第1項規定；另外，經檢視原告所提供之臺灣檢驗科技股份有限公司96年2 月9 日系爭建案現場水質抽樣檢驗報告，其水樣之水溫、溶解固體量、碳酸氫根離子及氯離子含量，均在標準值以上，其水質符合上開「溫泉法」第3 條及「溫泉標準」第2 條所定義之溫泉；依現有事證尚難認系爭建案廣告所稱「溫泉渡假村」、「戶戶養生溫泉到位」為法律上或事實上之不能，而有虛偽不實之處，遂依公平交易法第41條前段規定，以97年7 月31日公處字第097101號處分書命原告及齊裕公司自處分書送達之次日起立即停止前項違法行為，並分別處原告及齊裕公司罰鍰新臺幣（下同）1,000,000 元及800,000 元（下稱原處分）。原告不服，主張系爭建案銷售廣告由齊裕公司負責企劃，齊裕公司與東岳廣告股份有限公司（下稱東岳公司）簽立銷售業務及廣告製作合約書及備忘錄，原告並未參與，不知悉廣告內容；系爭建案於部分建築陽臺放置浴缸及洗手檯，係東岳公司自行委託高巢室內設計工程有限公司（下稱高巢公司）所為，以供住戶蓄水或作其他利用，增加陽臺之使用價值，並非將陽臺改作為浴室，系爭建案廣告文宣應不致令消費者產生誤認，且高巢公司之設計圖僅供客戶作配置參考用，屬建議性而非強制性之施作，由該圖示註明「本圖由高巢設計工程公司提供，尊重智慧財產權，請勿任意使用」等語，即不致使消費者誤認系爭建案交屋時之狀態與廣告內容相同；東岳公司於銷售現場備置供消費者索取審閱之房屋預定買賣契約書，所附各樓層平面圖均明顯標示領得使用執照後，將陽臺二次施工之平面圖樣及臺北縣政府工務局核准之使用執照平面圖樣2 種，將2 種圖樣對照，亦可明確看出於陽臺放置浴缸為領得使用執照後之二次施工行為，且合約書第34條第3 項約定內容，亦說明將陽臺變更使用用途與現行建築法規不符，日後有遭主管機關拆除之風險，並無欺瞞不實或引人錯誤情事；系爭建案陽臺設計放置浴缸，僅於陽臺加窗，並無拆除外牆，依臺北縣違章建築拆除優先次序表以「在陽臺擅自拆除外牆並加窗封閉以增加室內樓地板面積者，即為陽臺違章建築。」系爭建案陽臺非屬違章建築，且臺北市違章建築處理要點第10點規定內容嚴於臺北縣，臺北市既准許95年1 月1 日前核發建照之建案原有建築物外牆未拆除，於陽臺加裝窗戶者免予查報拆除，系爭建案於92年11月28日經臺北縣政府工務局核發建造執照，所受規範自不可能更嚴格云云，提起訴願，亦遭決定駁回，遂提起本件行政訴訟。
二、本件原告主張：
（一）按公平交易法第21條第1 項規定：「事業不得在商品或其廣告上，或以其他使公眾得知之方法，對於商品之價格、數量、品質、內容、製造方法、製造日期、有效期限、使用方法、用途、原產地、製造者、製造地、加工者、加工地等，為虛偽不實或引人錯誤之表示或表徵。」其立法目的係在保護消費者不因廣告主之不實廣告而陷於錯誤，或因其錯誤而決定其消費行為；若消費者本身並未陷於錯誤，或是廣告主在消費者消費前已提供其他資訊使消費者確實瞭解商品內容，其消費行為自無錯誤，亦不致影響消費秩序可言。再者，廣告內容是否有虛偽不實或引人錯誤之表示，不能僅摘取廣告內容片面作斷章取義之認定，而應就整體印象及效果合併觀察，判斷是否有內容不實或足使客觀第三人產生誤認（行政院公平交易委員會對於公平交易法第21條案件之處理原則第7 點第2 款參照）。惟被告僅憑高巢公司所設計之各樓層「標準層傢俱配置參考圖」，遽認原告所提供消費者之廣告包含違建之設計，業已影響交易相對人合理判斷並作成錯誤交易決定，實有違誤。
（二）系爭「標準層傢俱配置參考圖」乃由高巢公司設計、提供，原告自無於廣告上為虛偽不實或引人錯誤表示之故意：⒈原告與齊裕公司簽訂之「共同投資興建協議書」約定，由
齊裕公司負責企劃與銷售，原告僅負責出資與土地開發工作。嗣後齊裕公司委託東岳廣告股份有限公司（下稱東岳公司）從事本案廣告媒體製作企劃發包及銷售業務執行，東岳公司再委託高巢公司設計系爭「標準層傢俱配置參考圖」供顧客做室內配置傢俱物品之參考。亦即本件系爭廣告係由齊裕公司全權處理，原告對於系爭廣告之內容並不知悉，亦無權過問，自無於廣告上為虛偽不實或引人錯誤表示之故意。
⒉退步言之，縱如原處分所言，系爭建案廣告傳單因標示「
雙建設團隊打造，興富發／齊裕建設」等文字，致令原告應負本案廣告主之地位，惟將部分建築陽臺放置浴缸及洗手臺係東岳公司自行委託高巢公司所為，可供住戶蓄水或其他利用之二次施工行為，此觀該建物設置之浴室仍依原建造平面圖施作，並無變動即明；況且銷售人員更積極地在銷售現場向消費者說明，現場備置供消費者索閱之房屋預定買賣合約書，亦明顯標示將陽臺上放置浴缸為領得執照後之二次施工行為。消費者實處於資訊公開、透明之情境下，使欲購買之相對人均可輕易得知本案將陽臺上放置浴缸為領得執照後之二次施工行為，原告實無於廣告上為虛偽不實或引人錯誤表示之故意。
（三）系爭廣告傳單與系爭「標準層傢俱配置參考圖」就商品之內容與用途並無「虛偽不實」或「引人錯誤」情事。按廣告內容是否有虛偽不實或引人錯誤之表示，不能僅摘取廣告內容片面作斷章取義之認定，而應就整體印象及效果合併觀察，判斷是否有內容不實或足使客觀第三人產生誤認為標準；若有特別顯著之主要部分易形成消費者決定是否交易之主要因素，則，得就該特別顯著之主要部分單獨加以觀察而判定（行政院公平交易委員會對於公平交易法第21條案件之處理原則第7 點意旨參照）。又公平交易法第21條所稱之「虛偽不實」，係指其差異難為相當數量之一般或相關大眾所接受，而足以引起錯誤之認知或決定者；所稱之「引人錯誤」，係指表示或表徵不論是否與事實相符，足以引起相當數量之一般或相關大眾錯誤之認知或決定者（行政院公平交易委員會對於公平交易法第21條案件之處理原則第5 點、第6 點參照）。然：
⒈系爭建案以具有「黃金雙湯」、「加值捷運」、「壯觀美
景」、「樂活養生」、「超低自備」、「度假享受」、「名家裝潢」、「優質團隊」、「智慧投資」、「管家服務」等為銷售、增值之10大賣點。其中捷運便利、住宅溫泉及開闊之自然景觀等為系爭建案相對於其他建案特殊之處，亦為系爭建案廣告之主要部分易形成消費者決定是否交易之主要因素；而系爭「標準層傢俱配置參考圖」不過為傢俱擺放配置之例式，並無商業交易價值及招徠消費者與其交易之效果，性質上應係寫意創作僅供客戶參考，此觀其上註明：「本圖由高巢設計工程公司提供，尊重智慧財產權請勿任意使用」即明，原處分認「核足認屬廣告」云云，即非無疑。
⒉退萬步言，縱認系爭「標準層傢俱配置參考圖」非係寫意
創作，「核足認屬廣告」，惟系爭參考圖亦非系爭建案廣告之主要部分而係次要部分，仍應就整體印象及效果合併觀察，不能僅摘取廣告內容片面而為斷章取義之認定，始為適法（行政院公平交易委員會對於公平交易法第21條案件之處理原則第7 點意旨參照）。查：
⑴建築物交易金額超乎一般商品，承購戶於購買前往往親
赴洽詢所認重要事項，消費者並非急迫、輕率，反較一般商品更為小心。而東岳廣告公司之銷售人員，對親至預售屋接待中心參觀之承購戶，皆提示平面配置圖，並詳加說明促銷房屋之位置、坪數、隔局、建材及陽臺上放置浴缸為領得執照之二次施工行為等相關資訊，承購戶因而對其欲購之房屋有所認識，始支付訂金予以訂購。再者，銷售現場所備置供消費者索閱之房屋預定買賣合約書所附各樓層平面圖，亦明顯標示將陽臺上放置浴缸係領得執照後之二次施工行為；另觀上開買賣契約第34條3 項亦明白說明將陽臺變更使用用途有遭主管機關取締之風險，故原告並無欺瞞不實或引人錯誤之情事，一般大眾亦不至於有錯誤之認知或決定。原處分認定：
「預售屋交易特性，消費者常依憑廣告…，並據為是否交易之參考」云云，顯然罔顧系爭「標準層傢俱配置參考圖」僅屬系爭建案廣告之次要部分，不足以為消費者交易之依據，且不符合一般人在從事鉅額交易時，往往親臨現場詳細比價、詢問之經驗法則，自不得為論斷之依據。
⑵其次，原處分單憑部分廣告（系爭標準層傢俱配置參考
圖）認定消費者難以知悉廣告所載用途違反建築法規，有遭勒令拆除、改建、停止使用或恢復原狀之風險；另一方面卻又引系爭建案買賣契約書第34條第3 項內容，認為原告明知有違反現行建築法規之違建，將有遭建管單位查報拆除之風險，顯係理由矛盾。蓋買賣契約乃買賣雙方所共知之內容，非原告所獨知，故消費者亦明白知悉部分廣告所載用途違反建築法規，有遭勒令拆除、改建、停止使用或恢復原狀之風險，此觀目前並無任何消費者以因前述廣告內容陷於錯誤為由向公平交易委員會提出檢舉自明。
（四）建築法與建築相關規則規定並不認為於陽臺放置浴缸，係屬「違章建築」，並無遭建管單位查報拆除之風險，對消費者權益無損，亦難認為有廣告不實之情事：
⒈按「建築物非經申請直轄市、縣（市）（局）主管建築機
關之審查許可並發給執照，不得擅自建造或使用或拆除。」建築法第25條定有明文。又「本法所稱建築物，為定著於土地上或地面下具有頂蓋、樑柱或牆壁，供個人或公眾使用之構造物或雜項工作物。」同法第4 條亦有明文規定。故建築法所稱之「違章建築」乃係指未依法申請建築執照，而擅自建照有頂蓋、樑柱或牆壁之構造物或雜項工作物而言。
⒉另依「臺北縣違章建築拆除優先次序表」所示，陽臺違章
建築指依「建築技術規則」設計施工編第1 章第1 條第17款後段規定，直上方有遮蓋物之平臺稱之為陽臺，在陽臺擅自拆除外牆並加窗封閉以增加樓地板面積表，即為「陽臺違章建築」。然查，系爭建築物之陽臺設計放置浴缸，並無拆無外牆行為，僅係陽臺加窗而已，依前揭法律、命令規定，即非屬「陽臺違章建築」。
⒊原處分以臺北縣政府工務局97年6 月2 日北工施字第0970
245294號函為據，認定將陽臺外推設置浴池與建造核准圖說不符部分屬違章建築，該函釋即與前揭建築法及「臺北縣違章建築拆除優先次序表」相關規定抵觸，而屬無效，而被告以上開函釋作為認定事實、適用法律之基礎，自屬違法。
（五）綜上所述，原告並無於系爭廣告上為虛偽不實或引人錯誤表示之故意，系爭「標準層傢俱配置參考圖」性質上應係寫意創作，僅供客戶參考。縱本院認為該「標準層傢俱配置參考圖」係屬商業廣告，惟該圖亦屬系爭建案廣告之次要部分，仍應就整體印象及效果合併觀察。且原告已於消費者承買前主動澄清系爭廣告與建照核准圖說不符之處，並袪除系爭廣告所可能造成之錯誤印象，對整體交易秩序亦無影響，實難謂對系爭廣告有所處分之必要等語。
（六）為此，原告依據行政訴訟法第4 條第1 項規定提起本件撤銷訴訟，並聲明求為判決：
⒈訴願決定及原處分關於原告部分均撤銷。
⒉訴訟費用由被告負擔。
三、被告則以：
（一）有關原告主張系爭建案廣告並無虛偽不實或引人錯誤情事而未違反公平交易法第21條第1項一節：
⒈按公平交易法第21條第1 項規定：「事業不得在商品或其
廣告上，或以其他使公眾得知之方法，對於商品之價格、數量、品質、內容、製造方法、製造日期、有效期限、使用方法、用途、原產地、製造者、製造地、加工者、加工地等，為虛偽不實或引入錯誤之表示或表徵。」所稱「虛偽不實」係指表示或表徵與事實不符，其差異難為相當數量之一般或相關大眾所接受，而足以引起錯誤之認知或決定者；所稱「引人錯誤」係指表示或表徵不論是否與事實，足以引起相當數量之一般或相關大眾錯誤之認知或決定者。故事業於廣告上，對於商品之用途為虛偽不實或引人錯誤之表示者，即屬違反上開規定。本案原告所提供購屋消費者之「標準層傢俱配置參考圖」廣告包含違建之設計，業已影響交易相對人合理判斷並作成錯誤交易決定，違反本條法定義務。
⒉有關原告是否為廣告主部分：原告稱依其與齊裕建設股份
有限公司( 下稱齊裕公司) 簽訂之「共同投資興建協議書」，系爭廣告係由齊裕公司負責企劃，原告並未參與其事，亦不知該廣告內容，欠缺於廣告上虛偽不實或引人錯誤表示之故意，故不應論處其責任云云。按：
⑴系爭建案依原告與齊裕公司簽訂之「共同投資興建協議
書」，為雙方投資比例各為50% 之預售屋建案，系爭建案廣告傳單上亦標示「雙建設團隊打造，興富發/ 齊裕建設」等文字，系爭廣告圖說「標準層傢俱配置參考圖」則為客戶至銷售中心便可取得之資料，就一般潛在之交易相對人而言，通常可獲致該預售屋建案之出賣人即為原告之認識。原告雖稱廣告係由齊裕公司全權處理，對於廣告內容並不知悉，惟該二公司就各種行銷事項如何分工，僅為其內部事務分配，尚無礙於認定原告為本案廣告主。
⑵退萬步言，縱有原告因疏未審閱系爭廣告而不知之情事
，惟商品出賣人既使用廣告行銷其商品並獲取利益，自應對廣告內容負責，尚不得以疏於審閱而免除其廣告主之地位與責任，原告上開辯詞應無可採。
⒊有關系爭「標準層傢俱配置參考圖」就原告商品之用途及
內容虛偽不實或引人錯誤部分：原告稱廣告內容是否有虛偽不實或引人錯誤之表示或表徵，不能僅摘取廣告內容之片面，斷章取義為認定依據，而應就整體廣告內容觀察，且系爭「標準層傢俱配置參考圖」係「寫作創意」僅供客戶作配置參考用，並註明「尊重智慧財產權，請勿任意使用」，不致誤認為廣告，縱認該「標準層傢俱配置參考圖」核足認屬廣告，惟僅係次要部分，仍應就整體印象及效果合併觀之云云。惟按：
⑴房屋銷售廣告所描述之建物用途情狀，為影響消費者交
易與否決定因素之一，一般消費者據廣告內容僅認知於購屋後得依廣告揭示之用途使用，而難以知悉廣告所載之用途違反建管法規，有遭勒令拆除、改建、停止使用或恢復原狀之風險。系爭廣告中將部分住戶樓層之陽臺位置繪設為居室之一部分，並繪有浴缸、洗手臺等圖示，整體觀之，將使消費者誤認該陽臺所在位置為室內空間之一部分，可比照規劃使用，業已影響交易相對人合理判斷並作成錯誤交易決定。
⑵又系爭建案之廣告傳單與標準層傢俱配置參考圖係以具
有開闊自然景觀之溫泉浴室為廣告賣點，為原告所稱系爭建案之特色及重要部分，顯係具有商業交易價值及招徠消費者與其交易之效果，應屬廣告無疑。
⑶縱如原告所稱系爭廣告圖說僅供客戶參考，並聲明屬其
智慧財產權不得侵害，然該廣告圖說是否虛偽不實或引人錯誤，與是否授權客戶使用無涉；原告稱未授權客戶使用其廣告圖說，即不致使消費者誤認該陽臺所在位置為室內空間之一部分等詞，顯有謬誤。
⑷原告另稱廣告內容是否有虛偽不實或引人錯誤之表示或
表徵，不能僅摘取廣告內容之片面，斷章取義為認定依據，而應就整體廣告內容觀察；並稱業以買賣契約書面文字及現場銷售人員口頭告知等方式，揭示系爭廣告所示空間配置屬違建行為，故無廣告內容虛偽不實或引人錯誤之情事云云。按原告所稱以書面契約或銷售人員口頭告知等事項，並非系爭廣告內容之一部分，此二者與系爭廣告相較，對購屋大眾就房屋商品的了解程度影響亦有不同，原告將其混淆為一實有訛誤。
⑸依預售屋之交易特性，消費者常依憑廣告以認識所購建
物之外觀、設計、格局配置等內容，並據為是否交易之參考；又廣告主就商品所為之表示或表徵當與事實相符，為避免消費者受不實廣告誤導致權益受損，並使同業競爭者喪失與其交易之機會，標準層傢俱配置參考圖所為虛偽不實及引人錯誤之表示，已足以引起交易相對人錯誤之認知或決定，至於買賣契約僅為載明買賣雙方之權利義務範圍，並不影響原告以「陽臺外推」為系爭建案招徠業務之實情，原告對廣告內容尚不因其以契約或口頭另為補充說明得主張免責。
⒋有關原告稱建築法與建築相關規則並不禁止於陽臺放置浴
缸，系爭建物之陽臺設計亦無拆除外牆行為，僅係陽臺加窗，非屬陽臺違章建築，並質疑臺北縣政府工務局97 年6月2 日北工施字第0970234847號函已違反建築法及「臺北縣違章建築拆除優先次序表」，合法性存疑一節，查：
⑴房屋銷售廣告所描述之建物用途情狀，為影響消費者交
易與否決定因素之一，一般消費者據廣告內容僅認知於購屋後得依廣告揭示之用途使用，而難以知悉廣告所載之用途違反建管法規，有遭勒令拆除、改建、停止使用或恢復原狀之風險已如前述。反之，建商對於建管法規之熟悉程度應遠較消費者為高，其有確保廣告內容無違反相關建管法規之義務，以免影響交易相對人合理判斷並作成錯誤交易決定。
⑵復經檢視「臺北縣違章建築拆除優先次序表」，其說明
欄係就陽臺違章建築為例示性之說明，原告遽以文字上反面解釋方式，論稱未拆除原有外牆之浴室增建行為非屬違章建築，實屬遁辭。臺北縣政府工務局以97年6 月
2 日北工施字第0970234847號函明確表示：「倘若本案建築物未按建造執照核准圖說施工（將無法領得使用執照），而依其「標準層家具配置參考圖」施工，將陽臺外推設置溫泉浴池，即屬違章建築，應依違章建築處理辦法規定辦理。」足徵系爭廣告對於建物之合法性為虛偽不實或引人錯誤之表示或表徵。
（二）按公平交易法第41條規定：「公平交易委員會對於違反本法規定之事業，得限期命其停止、改正其行為或採取必要更正措施，並得處新臺幣五萬元以上二千五百萬元以下罰鍰；逾期仍不停止、改正其行為或未採取必要更正措施者，得繼續限期命其停止、改正其行為或採取必要更正措施，並按次連續處新臺幣十萬元以上五千萬元以下罰鍰，至停止、改正其行為或採取必要更正措施為止。」另依公平交易法施行細則第36條：「依本法量處罰鍰時，應審酌一切情狀，並注意下列事項：一、違法行為之動機、目的及預期之不當利益。二、違法行為對交易秩序之危害程度。
三、違法行為危害交易秩序之持續期間。四、因違法行為所得利益。五、事業之規模、經營狀況及其市場地位。六、違法類型曾否經中央主管機關導正或警示。七、以往違法類型、次數、間隔時間及所受處罰。八、違法後悛悔實據及配合調查等態度。按被告裁處罰鍰業已審酌原告等違法行為之動機、目的及預期之不當利益；違法行為對交易秩序之危害程度（違法行為係將陽臺標示為室內空間之一部分，若依其標示施工將違反建築法規）；違法行為危害交易秩序之持續期間（96年1 月6 日至96年1 月31日間）；因違法行為所得利益；事業之規模（原告96年度營業額125,000,000 餘元，97年度營業額127,000,000 餘元）、經營狀況（系爭建案總戶數為374 戶、房屋及車位總售價約240,000,000 元，售出比例約7 至8 成，96年3 、4 月間開工，預計98年初完工）、及其市場地位；違法類型曾否經中央主管機關導正或警示；以往違法類型、次數、間隔時間及所受處罰（原告曾有一次不實廣告違法紀錄－97年3 月20日公處字第097040號處分書），違法後悛悔實據及配合調查態度與其他因素等。
（三）綜上，被告係視個案之狀況，依據公平交易法施行細則第36條規定，審酌一切情狀後予以論處，本件所處原告1,000,000 元罰鍰，並無違誤等語，資為抗辯。並聲明求為判決駁回原告之訴。
四、按「事業不得在商品或其廣告上，或以其他使公眾得知之方法，對於商品之價格、數量、品質、內容、製造方法、製造日期、有效期限、使用方法、用途、原產地、製造者、製造地、加工者、加工地等，為虛偽不實或引人錯誤之表示或表徵。」「公平交易委員會對於違反本法規定之事業，得限期命其停止、改正其行為或採取必要更正措施，並得處五萬元以上二千五百萬元以下罰鍰。」公平交易法第21條第1 項及第41條前段分別定有明文。
五、上開事實概要欄所述之事實，除後列之爭點事項外，其餘為兩造所不爭執，並有原處分書、臺北縣政府工務局97年6 月
2 日北工施字第0970234847號函、系爭建案廣告、標準層傢俱配置參考圖、全區配置圖、被告人員96年2 月4 日、7 月25日出差工作報告、臺北縣政府工務局建照執照、原告與齊裕公司共同投資興建協議書、房屋預定買賣契約書、房屋買賣預定合約書、房屋面積、汽車停車空間標示及買賣總價款說明、付款明細表、及附圖（社區全區示意圖、A3-A7 棟一層平面圖、A1A2棟二層平面圖、A8A9棟地下一層平面圖、BC棟地下一層平面圖、BC棟一層平面圖、B 棟屋突一二三層平面圖、DE棟地下二層平面圖、F 棟地下三層平面圖、DE棟地下一層平面圖、F 棟地下二層平面圖、F 棟一層平面圖、E棟屋突一二層平面圖、A1A2棟一層平面圖、DE棟一層平面圖、F 棟一層平面圖）、土地預定買賣契約書、原告與齊裕公司費用分攤表、齊裕公司97年4 月7 日陳述紀錄、原告97年
5 月5 日陳述紀錄、齊裕公司與東岳公司備忘錄、系爭建案第二次變更設計執照圖、臺北縣違章建築拆除優先次序表、齊裕公司與東岳公司銷售業務及廣告製作合約書、建築執照圖、齊裕公司、東岳公司及高巢公司97年5 月8 日證明書、齊裕公司購屋臨時證明書、原告及其子公司合併損益表等件附卷可稽，為可確認之事實。
六、歸納兩造之上述主張，本件之爭執重點厥為：原告是否為系爭廣告之廣告主？系爭廣告中繪製之「標準層傢俱配置參考圖」、「全區配置圖」，其陽臺設計是否符合建築法規？系爭廣告有無虛偽不實及引人錯誤之情事？是否違反公平交易法第21條規定？是否因契約已告知二次施工行為而影響不實廣告之成立？臺北縣政府工務局97年6 月2 日北工施字第0970234847號函是否適法？原處分之認定有無違誤？是否違反比例原則？茲分述如下：
（一）按被告為公平交易法之主管機關，為確保事業公平競爭，保障消費者權益，有效執行公平交易法第21條，禁止事業於商品（服務）或其廣告上，或以其他使公眾得知之方法，為虛偽不實或引人錯誤之表示或表徵，特訂定「行政院公平交易委員會對於公平交易法第二十一條案件之處理原則」以供遵循，其第5 條規定：「本法第二十一條所稱虛偽不實，係指表示或表徵與事實不符，其差異難為相當數量之一般或相關大眾所接受，而足以引起錯誤之認知或決定者。」第6 條規定：「本法第二十一條所稱引人錯誤，係指表示或表徵不論是否與事實相符，足以引起相當數量之一般或相關大眾錯誤之認知或決定者。」第7 條規定：
「虛偽不實或引人錯誤之表示或表徵判斷原則如下：㈠表示或表徵應以相關交易相對人普通注意力之認知，判斷有無虛偽不實或引人錯誤之情事。㈡表示或表徵隔離觀察雖為真實，然合併觀察之整體印象及效果，倘足以引起相當數量之相關交易相對人錯誤認知或決定者，即屬引人錯誤。㈢表示或表徵之內容以對比或特別顯著方式為之，而其特別顯著之主要部分易形成消費者決定是否交易之主要因素，故其是否虛偽不實或引人錯誤，得就該特別顯著之主要部分單獨加以觀察而判定。㈣表示或表徵客觀上具有多重合理的解釋時，其中一義為真者，即無不實。但其引人錯誤之意圖明顯者，不在此限。」第8 條規定：「表示或表徵是否虛偽不實或引人錯誤應考量下列因素：㈠表示或表徵與實際狀況之差異程度。㈡表示或表徵之內容是否足以影響具有普通知識經驗之一般大眾為合理判斷並作成交易決定。㈢對處於競爭之事業及交易相對人經濟利益之影響。」第9 條規定：「廣告是否虛偽不實或引人錯誤，應以廣告主使用廣告時之客觀狀況予以判斷。廣告主使用廣告時，已預知或可得知其日後給付之內容無法與廣告相符，則其廣告有虛偽不實或引人錯誤。第一項所稱之客觀狀況，係指廣告主提供日後給付之能力、法令之規定、商品（或服務）之供給……等。」另關於不動產廣告案件部分，被告復訂定「行政院公平交易委員會對於不動產廣告案件之處理原則」以為具體規範，其第3 條規定：「不動產廣告不得為下列虛偽不實或引人錯誤情形之表示或表徵：……（五）建築物外觀、設計、格局配置（區分所有權建築物之共同使用部分，如休閒步道、戲水池、健身房、花園、游泳池、涼亭等）：……2.建築物之外觀、設計、格局配置雖與廣告海報相符，惟與施工平面圖或竣工圖不符，且經建築管理單位認定係屬違建者。……」上開處理原則係公平交易法之主管機關即被告，於法定權限範圍內，就事業於商品（服務）或其廣告上，或以其他使公眾得知之方法，為虛偽不實或引人錯誤之表示或表徵等事項，本於職權所為細節性、技術性及解釋性之統一行政規則，為法律所必要之補充，並未逾越公平交易法第21條所規定為維護交易秩序與消費者利益，確保公平競爭等規範意旨，亦未增加法律所無之限制或負擔，主管機關於辦理相關案件時，自可據之適用，俾符法治。
（二）據上可知，廣告是否為虛偽不實或引人錯誤，應以廣告主使用廣告時之客觀狀況以予判斷，廣告主使用廣告時，已預知或可得知其日後給付內容無法與廣告相符，則其廣告有虛偽不實或引人錯誤。倘事業在廣告上對於商品之適用範圍及區域為虛偽不實或引人錯誤之表示或表徵，將導致相關大眾產生錯誤之認知與決定，進而影響其權益，當有依公平交易法第21條規範之必要。再者，公平交易法第21條之表示或表徵是否虛偽不實或引人錯誤，以該表示或表徵之內容合併觀察之整體印象及效果，足以影響具有普通知識經驗之一般大眾為合理判斷並作成交易決定為已足，故應考量表示或表徵與實際狀況之差異程度、表示或表徵之內容是否足以影響具有普通知識經驗之一般大眾為合理判斷並作成交易決定，以及對處於競爭之事業及交易相對人經濟利益之影響等。而一般消費者對廣告之認知，大皆認為廣告中對商品內容所為之表示或表徵當與事實相符，且可合理期待其為合法，並作為決定交易與否之依據，因此，事業於廣告上提供之相關資訊，以爭取相關大眾與其交易時，當負較高之注意義務妥為規劃，確保廣告之真實，以避免消費者因其虛偽不實或引人錯誤之廣告內容，產生錯誤之認知與決定。故本件原告刊登系爭廣告，對象係針對不特定之消費者，具有一定之招徠效果，倘事業於商品或廣告上，對於商品之內容為虛偽不實或引人錯誤之表示者，即已違反公平交易法第21條規定，又是否違反該規定，應以社會通念作為判斷之依據。
（三）關於原告是否為廣告主一節，原告固訴稱「原告與齊裕公司簽訂之『共同投資興建協議書』約定，由齊裕公司負責企劃與銷售，原告僅負責出資與土地開發工作。嗣後齊裕公司委託東岳公司從事本案廣告媒體製作企劃發包及銷售業務執行，東岳公司再委託高巢公司設計系爭『標準層傢俱配置參考圖』供顧客做室內配置傢俱物品之參考。亦即本件系爭廣告係由齊裕公司全權處理，原告對於系爭廣告之內容並不知悉，亦無權過問，自無於廣告上為虛偽不實或引人錯誤表示之故意。」云云。惟查，系爭建案依原告與齊裕公司簽訂之「共同投資興建協議書」，為雙方投資比例各為50% 之預售屋建案，系爭建案廣告傳單上亦標示「雙建設團隊打造，興富發/ 齊裕建設」等文字，系爭廣告圖說「標準層傢俱配置參考圖」則為客戶至銷售中心便可取得之資料，就一般潛在之交易相對人而言，通常可獲致該預售屋建案之出賣人即為原告之認識，雖原告訴稱廣告係由齊裕公司全權處理，對於廣告內容並不知悉，惟該二公司就各種行銷事項如何分工，僅為其內部事務分配，原告實難辭廣告主之責。況原告身為事業主，對於攸關系爭建案銷售量之廣告豈有無權過問之理，且廣告內容之良窳，將直接或間接影響建案之銷售業績，原告又豈會漠不關心，故其訴稱對於系爭廣告內容無權過問且不知悉云云，應係事後卸責飾詞。退萬步言，本件縱有原告因疏未審閱系爭廣告而不知之情事，惟商品出賣人既使用廣告行銷其商品並獲取利益，自應對廣告內容負責，尚不得以疏於審閱而免除其廣告主之地位與責任，原告上開主張應無可採。
（四）另系爭廣告是否為虛偽不實及引人錯誤部分，本件原告為銷售其系爭建案，在系爭廣告中繪製「標準層傢俱配置參考圖」、「全區配置圖」，將陽臺位置標示為室內空間之一部分（參見原處分卷第60頁至第90頁、第18 3頁）乙節，為前開所確認之事實。且查：
⒈按廣告是否違反公平交易法第21條，應以社會通念作為判
斷之依據，因而有可能引起一般或相關大眾錯誤認知之抽象危險，即屬虛偽不實或引人錯誤，並不以實際上已引起相當數量消費者之錯誤認知為必要。本件原告於系爭廣告之「標準層傢俱配置參考圖」，將系爭建案A1、A3、A5、A6、A7、A8、A9、B1、B2、B5、B6、C3、D2、D3、D5、E1、E2、E5、E6、E7、F1、F6、F7等部分住戶陽臺位置繪為居室之一部分，並有浴缸、洗手臺、床鋪等圖示，有該傢俱配置參考圖及建築執照核准圖說附卷可資比對（參見原處分卷第60頁至第90頁、第576 頁至第581 頁）。且被告復檢附系爭廣告圖面－標準層傢俱配置參考圖送請臺北縣政府工務局檢閱，發現「……倘若本案建築物未按建造執照核准圖說施工（將無法領得使用執照），而依其標準層傢俱配置參考圖施工，將陽臺外推設置溫泉浴池，即屬違章建築，應依違章建築處理辦法規定辦理。」認定該建案之標準層傢俱配置參考圖與建築執照核准圖說明顯不同，有陽臺外推之嫌疑，違反建築法規定，為違章建築，有該局97年6 月2 日北工施字第0970234847號函存卷可查（參見原處分卷第576 頁至第581 頁）。
⒉次按，建築法第25條前段規定：「建築物非經申請直轄市
、縣（市）（局）主管建築機關之審查許可並發給執照，不得擅自建造或使用或拆除。」同法第30條規定：「起造人申請建造執照或雜項執照時，應備具申請書、土地權利證明文件、工程圖樣及說明書。」同法第39條規定：「起造人應依照核定工程圖樣及說明書施工；如於興工前或施工中變更設計時，仍應依照本法申請辦理。但不變更主要構造或位置，不增加高度或面積，不變更建築物設備內容或位置者，得於竣工後，備具竣工平面、立面圖，一次報驗。」同法第73條第1 項前段規定：「建築物非經領得使用執照，不准接水、接電及使用。」同法第86條第1 款規定：「違反第二十五條之規定者，依左列規定，分別處罰：一、擅自建造者，處以建築物造價千分之五十以下罰鍰，並勒令停工補辦手續；必要時得強制拆除其建築物。」準此，建築物在建造前，應向主管建築機關申請審查許可並發給執照，始得為之，且應依照核定工程圖樣及說明書施工，若有違反，則可依建築法第86條第1 款規定處以罰鍰，並勒令停工補辦手續，必要時得強制拆除其建築物。本件原告於系爭廣告之「標準層傢俱配置參考圖」，將系爭建案A1、A3、A5、A6、A7、A8、A9、B1、B2、B5、B6、C3、D2、D3、D5、E1、E2、E5、E6、E7、F1、F6、F7等部分住戶陽臺位置繪為居室之一部分，並有浴缸、洗手臺、床鋪等圖示，因此，系爭建案倘依上開標準層傢俱配置參考圖施工，將陽臺外推設置溫泉浴池，則其建築物顯未按建造執照核准圖說施工，依照上開規定，自屬違章建築。是以，上開臺北縣政府工務局97年6 月2 日北工施字第0970234847號函釋意旨即無違誤。至於「臺北縣違章建築拆除優先次序表」，其說明欄有關違章建築之描述，僅係例示性之說明，並非謂其他實質違建不包括在內。從而，原告訴稱「另依『臺北縣違章建築拆除優先次序表』所示，陽臺違章建築指依『建築技術規則』設計施工編第1 章第
1 條第17款後段規定，直上方有遮蓋物之平臺稱之為陽臺，在陽臺擅自拆除外牆並加窗封閉以增加樓地板面積表，即為『陽臺違章建築』。然查，系爭建築物之陽臺設計放置浴缸，並無拆無外牆行為，僅係陽臺加窗而已，依前揭法律、命令規定，即非屬『陽臺違章建築』。」「原處分以臺北縣政府工務局97年6 月2 日北工施字第0970245294號函為據，認定將陽臺外推設置浴池與建造核准圖說不符部分屬違章建築，該函釋即與前揭建築法及『臺北縣違章建築拆除優先次序表』相關規定抵觸，而屬無效，而被告以上開函釋作為認定事實、適用法律之基礎，自屬違法。
」等云，均非可採。
⒊另系爭廣告傳單與標準層傢俱配置參考圖係以具有開闊自
然景觀之溫泉浴室為廣告賣點，具有商業交易價值及招徠消費者與其交易之效果，足認定為廣告，尚難以該標準層傢俱配置參考圖係寫意創作或非屬銷售廣告正式圖面主張免責。而上開房屋銷售廣告所圖示之陽臺外推設計情狀，為影響消費者交易決定之因素，一般消費者據系爭建案廣告內容僅認知其所購得者可將陽臺外推，增加居室之使用面積，但實際上則均違反相關建築法規，縱原告交付與廣告內容相符之標的物，惟建築物所有權人及使用人仍有遭受建管單位罰鍰、停止使用及強制拆除等處分之風險，顯非消費者於購屋當時所能預見，是系爭建案廣告內容與一般消費大眾之認知有相當大之差距，其差距已逾越一般大眾所能接受之程度，且足以引起一般大眾錯誤之認知或決定，該等違反建築法令之廣告內容自為虛偽不實及引人錯誤之表示無疑。再者，系爭廣告是否虛偽不實或引人錯誤，與是否授權客戶使用無涉，本件原告在系爭建案廣告所宣稱內容均已違反公平交易法第21條第1 項規定，已如前述，即不因廣告上載明「本圖由高巢設計工程公司提供，尊重智慧財產權請勿任意使用」等字樣而得主張免責。
（五）原告復主張「銷售現場所備置供消費者索閱之房屋預定買賣合約書所附各樓層平面圖，亦明顯標示將陽臺上放置浴缸係領得執照後之二次施工行為；另觀上開買賣契約第34條3 項亦明白說明將陽臺變更使用用途有遭主管機關取締之風險，故原告並無欺瞞不實或引人錯誤之情事，一般大眾亦不至於有錯誤之認知或決定。」云云。但查，廣告主就商品所為之表示與表徵自當與事實相符，個別交易契約及交屋平面圖等，僅為載明買賣雙方之權利義務範圍，與被告為維護交易秩序及確保公平競爭而就違反公平交易法規定之事業予以處分，分屬二事，為避免消費者受不實廣告之誤導前往交易致權益受損，並使同業競爭者喪失與其交易之機會，契約等資料之另為補充、補正說明並不影響不實廣告責任之認定。
（六）原告另稱廣告內容是否有虛偽不實或引人錯誤之表示或表徵，不能僅摘取廣告內容之片面，斷章取義為認定依據，而應就整體廣告內容觀察；並稱業以買賣契約書面文字及現場銷售人員口頭告知等方式，揭示系爭廣告所示空間配置屬違建行為，故無廣告內容虛偽不實或引人錯誤之情事云云。但查，依預售屋之交易特性，消費者常依憑廣告以認識所購建物之外觀、設計、格局配置等內容，並據為是否交易之參考；又廣告主就商品所為之表示或表徵當與事實相符，為避免消費者受不實廣告誤導致權益受損，並使同業競爭者喪失與其交易之機會，標準層傢俱配置參考圖所為虛偽不實及引人錯誤之表示，已足以引起交易相對人錯誤之認知或決定，原告所稱以書面契約或銷售人員口頭告知等事項，並非系爭廣告內容之一部分，此二者與系爭廣告相較，對購屋大眾就房屋商品的了解程度影響亦有不同，原告將其混為一談，實有誤會。是原告對廣告內容尚不因其以契約或口頭另為補充說明得主張免責。
（七）再按，行政罰法第7 條第1 項規定：「違反行政法上義務之行為非出於故意或過失者，不予處罰。法人、設有代表人或管理人之非法人團體、中央或地方機關或其他組織違反行政法上義務者，其代表人、管理人、其他有代表權之人或實際行為之職員、受僱人或從業人員之故意、過失，推定為該等組織之故意、過失。」本件原告係經營房屋興建及銷售之業者，其於廣告上提供相關資訊，爭取一般大眾與其交易時，本應負較高之注意義務妥為規劃，以確保廣告之真實，並避免消費者因其虛偽不實或引人錯誤之廣告內容，產生錯誤之認知與決定。惟關於本件原告與齊裕公司共同興建推出系爭建案，原告為銷售其系爭建案，在系爭廣告中繪製「標準層傢俱配置參考圖」、「全區配置圖」，將陽臺位置標示為室內空間之一部分，倘依上開標準層傢俱配置參考圖施工，將陽臺外推設置溫泉浴池，則其建築物顯未按建造執照核准圖說施工，自屬違章建築，此情當為原告所明知，然原告猶在系爭廣告內宣稱上開圖示，自難謂無違反公平交易法第21條第1 項之故意。而原告在系爭廣告宣稱上開內容，係屬虛偽不實及引人錯誤之表示，已如前述，且其差異程度難為相當數量之相關大眾所接受，並足以引起錯誤之認知或決定，自已違反公平交易法第21條第1 項及第3 項之規定甚明。
（八）末按，公平交易法施行細則第36條規定：「依本法量處罰鍰時，應審酌一切情狀，並注意下列事項：一、違法行為之動機、目的及預期之不當利益。二、違法行為對交易秩序之危害程度。三、違法行為危害交易秩序之持續期間。
四、因違法行為所得利益。五、事業之規模、經營狀況及其市場地位。六、違法類型曾否經中央主管機關導正或警示。七、以往違法類型、次數、間隔時間及所受處罰。八、違法後悛悔實據及配合調查等態度。」本件原告製作上開廣告，目的在促銷系爭建案，藉以牟利，動機尚屬單純，且系爭廣告使用期間為96年1 月6 日至96年1 月31日，時間不長，業經原告於被告調查時所坦言在卷（參見原處分卷第661 頁）；另原告96年及97年營業額各約125 億餘元及127 億餘元，本建案戶數為374 戶，房屋及車位總銷售金額約24億元，售出比例約7 至8 成，營業規模及銷售金額均非小，分別有原告96及97年度合併損益表、齊裕公司97年4 月7 日之陳述記錄在卷可按（參見本院卷第90頁、原處分卷第667 頁至第669 頁）；又原告曾因不實廣告案件經被告裁處300 萬元，亦有被告97年3 月20日公處字第097040號處分書在卷可按（參見本院卷第91頁至第106頁）。茲本件原處分之作成，既經被告所屬具專業知識、依法獨立行使職權之委員，於委員會議中衡酌各相關違法情節，對原告違法行為動機、目的及預期之不當利益、違法行為對交易秩序之危害程度等因素，就該會內部單位依公平交易法施行細則第36條規定是否妥適進行討論後，於法律授權範圍內，作成裁處原告上開應立即停止前項違法行為及罰鍰之決定，經核堪認被告之裁量已審酌一切情狀，且其作成裁量尚無與法律授權之目的相違或出於不相關事項考量之裁量濫用，亦無消極不行使裁量權之裁量怠惰情事，難認有違比例原則，是本件裁罰於法並無不合。
七、綜上所述，原處分以原告於系爭廣告中繪製「標準層傢俱配置參考圖」、「全區配置圖」，將陽臺位置標示為室內空間之一部分，涉及為虛偽不實及引人錯誤之表示，違反公平交易法第21條第1 項規定，事證明確，乃審酌原告上揭情狀，依同法第41條前段規定，命原告自處分書送達之次日起，應立即停止前項違法行為，並處罰鍰1,000,000 元，其認事用法並無違誤，訴願決定予以維持，亦無不合，原告仍執前詞，訴請撤銷原處分關於原告部分及訴願決定，為無理由，應予駁回。
八、兩造其餘主張陳述，於判決結果不生影響，無庸一一論列，併予敘明。
據上論結，本件原告之訴為無理由，爰依行政訴訟法第98條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 98 年 7 月 7 日
臺北高等行政法院第一庭
審判長法 官 王立杰
法 官 楊得君法 官 劉錫賢上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
中 華 民 國 98 年 7 月 7 日
書記官 陳德銘