臺北高等行政法院裁定
98年度訴字第00677號原 告 漢翔航空工業股份有限公司代 表 人 甲○○訴訟代理人 林繼恆律師
徐漢堂律師沈 達律師被 告 經濟部代 表 人 乙○○（部長）住同訴訟代理人 林家祺律師
丁○○丙○○上列當事人間政府採購法事件，原告不服行政院中華民國98年2月5 日院臺訴字第0980081274號訴願決定，提起行政訴訟，本院裁定如下：
主 文本件移送臺灣臺北地方法院。
理 由
一、程序事項：本件被告代表人於訴訟進行中由尹啟銘變更為乙○○，茲據被告現任代表人依法具狀向本院聲明承受訴訟，核無不合，應予准許。
二、本件原告起訴主張：原告參加訴外人台電公司「台灣電力股份有限公司麥寮風力發電機組新建工程」採購案之投標，並於95年1 月19日與原告國外分包商莎泰萊股份有限公司（下稱莎泰萊公司）依招標文件特約條款之規定，提出工業合作計畫承諾書（下稱系爭95年1 月19承諾書），向被告所屬工業局及工業合作推動小組承諾於原告得標簽約後3 個月內提送工業合作計畫書，並於計畫書審查通過後3 個月內與工業局簽訂協議書（執行工業合作計畫之國外廠商為莎泰萊公司），若未於上揭期限內提出工業合作計畫書，並完成相關補充與修正或簽訂工業合作協議書，如有逾期，每逾期1 個月願按新臺幣（下同）1000萬元支付懲罰性違約金（未滿1 個月者，以1 個月計算），嗣原告得標後於95年6 月7 日與台電公司訂定採購承攬契約，惟莎泰萊公司其後退出系爭採購案，原告遂於95年12月18日將其國外分包商更換為Toyota公司，並96年8 月21日檢送Toyota公司出具之工業合作承諾書予被告所屬工業局，被告並無意見，且與Toyota公司成立新承諾書關係，則新承諾書實已取代原系爭95年1 月19承諾書，故原告依據系爭承諾書提供工業合作計畫書及工業合作協議書之責任已消滅，故被告對原告已無系爭工業合作承諾書約定之違約金債權。又莎泰萊公司退出系爭採購案，此為系爭承諾書簽訂時所未能預料，該公司退出系爭採購案後應無再由其提出工業合作計畫書及工業合作協議書之問題，而被告業經承接之國外分包商Toyota公司於96年10月間及同年11月間提出工業合作計畫書及工業合作協議書（履行系爭工業合作承諾書中之承諾事項），並未受有任何損害，自不得對原告課以懲罰性違約金，被告對原告就系爭工業合作承諾書並無懲罰性違約金債權存在。再者，台電公司於招標資料投標廠商評選辦法中並未載明工業合作事項，而行政院公共工程委員會亦稱在系爭採購案中，台電公司不得規定原告應納工業合作履約保證金，且原告為國內廠商，本無資格負擔，僅國外承商始得負擔之工業合作義務，故系爭工業合作承諾書自屬無效等語，並聲明求為判決如其訴之聲明第二項所示：確認被告對原告就系爭95年1 月19日工業合作計畫承諾書約定之懲罰性違約金債權不存在（有關原告訴之聲明第一項先位、備位聲明部分，本院另為裁判）。
三、被告則以：工業合作（INDUSTRIAL COOPERATION）即一般國際所稱之「補償交易」（OFFSET），係指政府機關利用辦理政府採購之機會，要求外國廠商（或透過國內廠商促成外國廠商作此承諾）承諾在一定金額之額度內（一般係總採購金額之一定比例）提供國內廠商提升自製率、採購、研發、技術授權、相對應之採購…或其他類似之方法，藉以間接透過政府採購來促進國內產業升級與經濟之發展。工業合作分二階段：㈠第一階段為促成階段，此階段之階段性目的係促成國外廠商與經濟部簽署工業合作協議書。得標廠商在第一階段應盡之義務：⑴得標廠商如為外國廠商，則直接由該得標之外國廠商簽署一定額度之工業合作協議書。⑵得標廠商如為國內廠商，則由該得標廠商自覓外國廠商並「促成」該外國廠商與經濟部工業局簽署一定額度之工業合作協議書。（本件原告即屬之，其於得標後關於工業合作之義務在於自覓外國廠商並「促成」該外國廠商與經濟部工業局簽署一定額度之工業合作協議書）。㈡第二階段為執行階段（外國廠商依工業合作協議書履行其應負之工業合作額度義務），第一階段於外國廠商簽署一定額度之工業合作協議書後即告結束，爾後執行則全部依照外國廠商與經濟部之協議書內容執行之。第二階段之階段性目的係在於監督國外承商是否確實執行其承諾之工業合作額度，第二階段應履行義務者係外國廠商。而具有工業合作義務之外國廠商要沖銷其「額度」係依據「工業合作留存額度沖銷實施要點」而為，無論是有工業合作義務之外國廠商欲沖銷其「額度義務」抑或無工業合作義務之外國廠商欲「預留額度」，該工業合作額度運用之「申請人」均為「外國廠商」，原告（國內廠商）並無從申請運用工業合作額度。而本件原告參與系爭採購案之投標，招標文件列有特別需求，即參標商應於投標時，在投標文件中應提出一份系爭承諾書，經由台電公司送交經濟部工業局、工業合作推動小組，於台電公司採購契約決標簽約後據以履行，故系爭承諾書乃原告依系爭台電公司採購契約應履約之事項，原告既為得標廠商，自有依約履行之義務，而該系爭承諾書之約定內容，以原告違反系爭契約所規定的履約事項，而依約課收懲罰性違約金，屬於採購案決標簽約後之履約責任。且本件懲罰性違約金依據是系爭95年1 月19承諾書而來，屬契約之私權關係，非行政機關對外直接發生法律效果之行政行為，故系爭採購案履約中關於系爭95年1 月19承諾書之懲罰性違約金爭議，屬於私權爭議，非屬公法事件，自應循民事訴訟程序以濟之（參見最高行政法院97年度判字第
741 號判決），而不應循行政爭訟程序謀求救濟等語置辯，並聲明求為判決駁回原告之訴。
四、經查：
（一）我國與國外廠商建立工業合作制度，緣起於行政院第2338次院會通過之「振興經濟方案－促進民間投資行動計畫」，被告為辦理上開「振興經濟方案－促進民間投資行動計畫」中關於「建立與國外廠商工業合作制度，利用政府及公營事業對外採購之會，有效引進國外高科技」事宜，改善國內產業結構，促進國內產業升級與發展，協助工業合作指導委員會推動工業合作相關工作，乃設置工業合作推動小組，並藉由政府及公營機關的重大採購計畫與國外企業建立工業合作關係（國際間亦稱為補償貿易OFFSET），亦即利用對外採購案之時機要求外國承商依採購案總金額某一特定比例額度（即工業合作額度），在國內從事投資、採購、研發、訓練、技術引進及行銷協助等工商業活動之方式，達成促進國內產業升級與經濟發展，提升產業國際競爭力，並確保設備或裝備之自主維修能力之政策目的等情，有行政院經濟建設委員會82年7 月1 日振興經濟方案－促進民間投資行動計畫、經濟部工業合作推動小組設置要點附原處分卷第8 、9 、6 頁、工業合作推展歷程、計畫目標附本院卷第247-249 頁足憑，洵堪認定。
（二）次查，工業合作分二階段：㈠第一階段為促成階段，此階段之階段性目的係促成國外承商與經濟部簽署工業合作協議書。於此階段得標廠商如為外國廠商，則直接由該得標之國外承商簽署一定額度之工業合作協議書。得標廠商如為國內廠商，則由該得標廠商自覓外國廠商，並促使該外國廠商與工業局簽署工業合作協議書（本件原告即屬此一情形）。㈡第二階段為執行階段（外國廠商依工業合作協議書按其工業合作額度履行工業合作義務），第一階段於外國廠商簽署工業合作協議書後即告結束，其後執行全依外國廠商與經濟部之協議書內容執行之。被告於第二階段之階段性目的，在於監督國外承商是否確實執行其承諾之工業合作額度（工業合作計畫），故第二階段應履行義務者係外國廠商，而具有工業合作義務之外國廠商沖銷其額度係依據工業合作留存（預存）額度沖銷實施要點而為，無論是有工業合作義務之外國廠商欲沖銷其「額度義務」抑或無工業合作義務之外國廠商欲「預留額度」，該工業合作額度運用之申請人均為「外國廠商」，原告（國內廠商）並無從申請運用工業合作額度等語，業據被告陳明，並提出工業合作推動小組工業合作作業規範（含工業合作回饋金繳納作業要點、外國承商違反工業合作協議書罰則作業要點、工業合作引進技術輸出台灣地區境外管制作業要點、工業合作留存額度沖銷實施要點、工業合作預存額度沖銷實施要點、工業合作個案計畫審議作業要點、經濟部工業合作推動流程、與國外承商洽簽承諾書、協議書及計畫書、召開個別購案工業合作執行廠商說明會、工業合作個案預核作業程序）附原處分卷第21-116頁可參，亦堪信實。
（三）又工業合作推動小組關於協助推動工業合作事務，其任務為：擬定工業合作之方向及內容，供招標單位參考、協助招標單位研擬工業合作規範、會同招標單位審核投標商所提供具體之工業合作、管理工業合作之執行進度、初審工業合作計畫之結案及調查與分析工業合作相關產業之需求、蒐集外國相關產業承商之背景資料（經濟部82年10月15日經（82）工090540號函附原處分卷第12頁、推動工業合作計畫網推動組織附本院卷第252 頁參照），是該推動小組於工業合作事務係立於協助地位，調查與分析工業合作相關產業之需求、蒐集國外相關產業承商之背景資料、擬定工業合作之方向及內容供招標單位參考，配合採購單位研擬工業合作計畫規範、協助招標單位將投標商承諾工業合作納入採購案契約特定條款內，會同審核投標商所提供具體之工業合作計畫是否符合各該採購單位所訂之工業合作計畫規範、監督管理工業合作之執行進度及結案（經濟部工業合作推動流程、合作方式附本院卷第283-28 5頁、台電公司招標文件之工程投標須知、承攬契約樣張、特訂條款、採購案工業合作規範暨附件附台電公司98年11月3日電建字第09811001041 號函附件外置卷㈠第4-1 、50頁背面、97-1、98、236-1 至245 頁參照），而國外承商（國外投標廠商及分包商）就附有工業合作計畫特約之政府採購案，於公開招標之市場競爭機制下權衡損利得失，主動與工業局訂定工業合作計畫承諾書，承諾得標後以標案總金額一定比例額度，在國內從事投資、採購、研發、訓練、技術引進及行銷協助等工商業活動（即使之負擔一定之給付義務），換言之，即透過國外承商與工業局訂立工業合作計畫承諾書（負賠償責任之擔保契約）之方式，創設國外承商於採購案得標簽約後，提出工業合作計畫書及與工業局簽訂工業合作協議書等給付義務及債務不履行損害賠償義務，進而，藉國外承商履行前揭承諾提出工業合作計畫、與工業局訂定工業合作協議之私法契約關係，執行工業合作計畫之方式，或於國內進行投資、或向國內廠商採購、或提供國內廠商研究發展、人員訓練、技術引進移轉及市場行銷協助（召開個別採購案工業合作執行廠商說明會（Ｂ）資料附本院卷第286 頁參照），以私法契約方式達成政府扶植產業發展之政策目的，是工業合作計畫之進行，被告就工業合作進行規畫、協助、流程管理，過程中係透過被告所屬工業局創設與國外承商間私法契約關係（含負擔執行工業合作之給付義務、債務不履行之損害賠償等）之方式（經濟部82年10月15日經（82）工090540號函說明六、行政院82年12月17日台八十二經4449 4號函附原處分卷第12、13頁參照），拘束國外承商使之履行契約，間接達成促進國內產業升級與經濟發展、提升產業國際競爭力、確保設備或裝備之自主維修能力等政策目的，期間國外承商工業合作個案預核、額度計算沖銷、國內承接廠商未依約繳納回饋金（違約處理）等實均已納入國外承商、國內承接廠商與工業局所訂承諾書、切結書、協議書等契約內容予以規範（原處分卷第25、31、51頁等參照），是工業合作推動小組所為之預核、額度計算沖銷、回饋金繳納管理等實為國外承商、國內承接廠商與工業局簽訂前揭承諾、切結、協議等私法契約履行流程之監督管理，非於私法契約關外係另作成行政處分。從而，附有工業合作特約條款之政府採購案得標廠商（無論為國外、國內廠商），於工業合作第一階段出具工業合作計畫承諾書（台電公司98年11月3 日電建字第09811001041 號函附件外置卷㈠第238 頁參照），同意負擔提出規畫私經濟工商活動之工業合作計畫及訂定工業合作協議以訂定工商活動之內容、期程等給付義務及債務不履行之損害賠償義務，係不具公法強制與服從關係性質之私法負擔行為，固不待言；而國外承商於工業合作第二階段（外國廠商依工業合作協議按其工業合作額度履行工業合作義務），依工業合作計畫書提出工業合作案申請、按協議書約定遵守之工業合作留存（預存）額度沖銷實施要點沖銷「額度義務」或「預留額度」，同係私法契約（工業合作協議）權義之一部〔工業合作推動小組工業合作作業規範（含工業合作回饋金繳納作業要點、外國承商違反工業合作協議書罰則作業要點、工業合作引進技術輸出台灣地區境外管制作業要點、工業合作留存額度沖銷實施要點、工業合作預存額度沖銷實施要點、工業合作個案計畫審議作業要點、經濟部工業合作推動流程、與國外承商洽簽承諾書、協議書及計畫書、召開個別購案工業合作執行廠商說明會、工業合作個案預核作業程序）附原處分卷第21-116頁參照〕，是國外承商與工業局及工業合作推動小組關於工業合作額度之申請運用，係依工業合作協議而為，仍屬私經濟行為範疇。
（四）據此，原告於投標程序中出具工業合作計畫承諾書（台電公司98年11月3 日電建字第09811001041 號函附件外置卷㈠第238 頁參照），原告於該契約同意負擔提出規畫私經濟工商活動之工業合作計畫及訂定工業合作協議以訂定工商活動之內容、期程等給付義務及債務不履行之損害賠償義務，屬私法契約之負擔行為，即足認定。
五、次按「確認行政處分無效及確認公法上法律關係成立或不成立之訴訟，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之。其確認已執行完畢或因其他事由而消滅之行政處分為違法之訴訟，亦同。」行政訴訟法第6 條第1 項定有明文。
查，本件原告參加訴外人台電公司「台灣電力股份有限公司麥寮風力發電機組新建工程」採購案之投標，並於95年1 月19日與系爭採購案之原告國外分包商莎泰萊公司依招標文件特訂條款之規定，提出工業合作計畫承諾書，向被告所屬工業局及工業合作推動小組承諾於得標簽約後3 個月內提送工業合作計畫書，並於計畫書審查通過後3 個月內與工業局簽訂協議書，若未於上揭期限內提出工業合作計畫書，並完成相關補充與修正或簽訂工業合作協議書，如有逾期違約，每逾期1 個月按新臺幣（下同）1000萬元計付懲罰性違約金，嗣被告於97年5 月26日工推字第0970113 號函以原告未於系爭95年1 月19工業合作承諾書之期限內提出工業合作計畫書及簽署工業合作協議書為由，通知原告儘速繳付違約金及利息等情，為兩造所不爭執，且有台電公司公開招標公告、原告95年1 月19日工業合作計畫承諾書、被告97年5 月26日工推字第0970113 號函附本院卷第121 、122 、37、41頁、台電公司營建處95年6 月7 日電建字第09506061331 號函、原告95年6 月12日翔動字第0950001493號函、工程採購承攬契約附台電公司98年7 月23日電建字第0980700911號函送附件卷第130-133 頁可資參照，從而，原告起訴爭執兩造間原告有無違反系爭95年1 月19工業合作承諾書約定、被告有無因原告違約受有損害、該承諾書是否無效等情，請求確認被告對原告關於95年1 月19日工業合作計畫承諾書之懲罰性違約金債權不存在，所爭議者乃被告與原告間之負擔一定給付義務之私法契約關係，屬私權爭執，非公法爭議，揆諸前揭規定，本院自無審判權。
六、末按「行政法院認其無受理訴訟權限者，應依職權以裁定將訴訟移送至有受理訴訟權限之管轄法院。數法院有管轄權而原告有指定者，移送至指定之法院。移送之裁定確定時，受移送之法院認其亦無受理訴訟權限者，應以裁定停止訴訟程序，並聲請司法院大法官解釋。受移送之法院經司法院大法官解釋無受理訴訟權限者，應再行移送至有受理訴訟權限之法院。」為行政訴訟法第12條之2 第2 項所明定，是本院就原告起訴請求確認被告對原告關於95年1 月19日工業合作計畫承諾書之懲罰性違約金債權不存在部分，既無受理訴訟權限，依法應將之移送至有受理訴訟權限管轄法院，爰依前揭規定，裁定如主文。
中 華 民 國 98 年 12 月 10 日
臺北高等行政法院第五庭
審判長法 官 黃清光
法 官 程怡怡法 官 周玫芳上為正本係照原本作成。
如不服本裁定，應於送達後10日內向本院提出抗告狀（須按他造人數附繕本）。
中 華 民 國 98 年 12 月 10 日
書記官 何閣梅