臺北高等行政法院判決
98年度訴字第682號98年12月16日辯論終結原 告 財團法人私立中華基金會代 表 人 甲○○訴訟代理人 蔡進良 律師被 告 臺北市松山地政事務所代 表 人 乙○○(主任)訴訟代理人 丁○○
丙○○上列當事人間有關土地登記事務事件，原告不服臺北市政府中華民國98年2 月13日府訴字第09870012900 號訴願決定，提起行政訴訟，本院判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、事實概要：原告前檢具臺灣臺北地方法核發之民事事件已起訴證明書及對訴外人袁劼、陳柏檜提起之確認地下結構體所有權民事起訴狀，依民事訴訟法第254 條第5 項規定，向被告申請在訴外人陳柏檜、袁劼所有臺北市○○區○○段1 小段462-2 及462-13地號土地之登記簿上加註訴訟中之註記登記，經被告辦竣登記在案。嗣該筆土地所有權人陳柏檜、袁劼提出異議，經被告函詢臺灣臺北地方法院結果，審認原告上開民事訴訟之訴訟標的係確認地下結構體所有權之歸屬，並不及於土地所有權本身，被告乃以97年6 月11日松山字第12912 號登記案（下稱原處分）辦竣塗銷註記登記，而以97年6 月13日北市松地一字第09730231701 號函通知原告。原告不服，提起訴願，經決定駁回，遂提起本件行政訴訟。
二、原告主張略以：㈠原處分具有程序瑕疵之違法：
⒈按行政程序法第96條第1 項第2 款規定，書面行政處分應
記載所憑事實證據、理由及法令依據，處分理由之記載須使相對人得以知悉行政機關獲致結論之原因，應包括：⒈法令之引述及必要之解釋；⒉對事實之認定；⒊事實涵攝於法令構成要件之判斷；⒋法律效果斟酌之依據（有裁量授權時）。至於具體行政處分是否符合上開要求，應為實質判斷，不得僅因處分書上備有理由或說明欄之記載，即謂已盡說明之法律義務。次按行政程序法第102 條規定，行政機關作成限制或剝奪人民自由或權利之處分前，應予相對人陳述意見之機會。訴願決定認被告97年6 月13日北市松地一字第09730231701號函非行政處分，則原處分即有書面行政處分不備事實、理由及法令依據之違法。訴願決定復認為被告上揭函文以說明理由，故原處分無違行政程序法第96條第1 項第2 款之規定，可見訴願決定前後矛盾，顯不足採。
⒉被告作成原處分前，未予原告陳述意見之機會。訴願決定
謂原處分所根據之事實於客觀上業已明白確認，依行政程序法第103 條第5 款規定，自得不予陳述意見云云，果此，被告何須函詢相關機關之意見？況被告之上級機關即臺北市政府地政處函復被告宜函詢法院並依職權核處，臺灣臺北地方法院則函復被告所詢事項非該件審理確認範圍，足證相關法律構成事實尚非明確，訴願決定實屬無據。⒊民事訴訟法第254 條第5 項後段規定之塗銷登記，僅限於
訴訟終結後，土地登記規則第143 條以下規定之塗銷登記亦不適用本件訴訟繫屬中之情形，原處分僅說明系爭註記不符民事訴訟法第254 條第5 項規定而應予塗銷，卻未說明應予塗銷之法律事實如何該當所引條文之法律構成要件，揆諸前開法條及鈞院見解，難謂處分已盡理由說明之義務，應予撤銷。
㈡被告塗銷註記登記，違反民事訴訟法第254 條第5 項規定：
⒈依民事訴訟法第254 條第5 項規定，兩造間發生不動產爭
議事件，經向法院起訴、由法院核發起訴證明後，得持向地政事務所申請加註於不動產登記簿冊，使第三人得知產權爭議事項，以免遭受不利益，避免紛爭擴大；依該規定，地政事務所於訴訟終結後始得依聲請塗銷，不得先職權塗銷，且訴訟中註記登記之利害關係人並無得異議之法律根據。
⒉陳柏檜、袁劼之土地所有權行使範圍，依法理受有限制，
上開註記登記符合民事訴訟法第245 條第5 項前段規定，原處分逕予塗銷，有實體上之瑕疵，應撤銷原處分。前揭結構體已足避風雨，且達經濟上使用之目的，核屬民法第66條所稱之定著物及物權編所稱之不動產，具獨立所有權（最高法院70年度台上字第2221號民事判例、最高法院63年度第6 次民庭庭推總會決議㈠意旨參照）。原告出資10億，興建系爭結構體，而為該結構體起造人，依法取得所有權（最高法院41年台上字第1039號判例意旨參照）。又前揭土地之拍賣公告並不包含系爭結構體，該結構體耗資10億元興建，而土地卻僅以2 億8,888 萬8,888 元由陳柏檜、袁劼拍得，亦證強制執行之標的僅為土地，不含結構體，土地與結構體因強制拍賣致所有權人不同，土地所有人為陳柏檜、袁劼，結構體則屬原告所有，依民法773 條、832 條及物權編第838 條之1 草案規定，以及最高法院48年台上字第1457號判例意旨，土地及其上建物因強制執行致二者所有權人不同時，即生法定地上權效力，土地所有權人之所有權即受限制；雖民法物權編第838 條之1 修正草案尚未通過施行，仍應認此種情形有設定地上權以限制土地所有權之必要，縱無地上權設定，亦應推斷土地承買人默許房屋承買人繼續使用土地。故陳柏檜、袁劼拍得上開土地，依法應設定地上權，此地上權核屬「訴訟標的之權利，其取得、設定、喪失或變更，依法應登記者」，故原告自得依民事訴訟法第254 條第5 項前段規定，持臺灣臺北地方法院提發給之95年度重訴字第1280號訴訟起訴證明向被告申請為註記登記。
⒊原告申請註記登記符合民事訴訟法第254 條第5 項前段規
定，被告僅得於訴訟終結後依聲請塗銷，而臺灣臺北地方法院97年3 月21日及同年6 月2 日函皆未否定原告申請註記登記之合法性，僅言明被告應依職權認定，被告援引臺灣臺北地方法院予以塗銷註記，顯係過度引伸利用。
㈢揆諸公益原則及民事訴訟法第254 條立法理由，被告所為塗銷登記處分對公益有重大危害，具實體瑕疵，應予撤銷：
⒈按行政程序法第4 條規定，行政行為應受一般法律原則拘
束，包含公益原則；詳言之，國家之行為應以達成公益為目的，而非為某種特殊利益；所稱公益，係各個社會成員之事實上利益經由複雜交互影響過程所形成之理想整合狀態，倘國家作為悖離公益將失其正當性。又民事訴訟法第
254 條第5 項立法理由：「欲受讓該權利之第三人有知悉該訴訟繫屬之機會，將可避免其遭受不利益」，可知該條文立法目的係為避免第三人因不知有關訴訟繫屬，將來可能因訴訟結果而受不利影響，而有預示登記之必要，乃本於公益之立法。
⒉該註記登記並未損及陳柏檜、袁劼處分上開土地之權利，
訴訟結果卻攸關取得該土地權利者之權利範圍，該註記登記得有效通知第三人該訴訟繫屬事實，避免第三人誤認土地權利範圍，亦不得諉稱不知該訴訟繫屬事實而衍生訟累，故該註記登記與民事訴訟法第254 條第5 項之立法意旨相符，逕予塗銷反使公益生重大危害，原處分具實體瑕疵，自應撤銷。
㈣陳柏檜、袁劼於民事訴訟繫屬中並無得異議之法律根據，被
告僅得於訴訟終結後依聲請塗銷註記登記，亦無須依行政程序法第110 條第1 項規定通知受註記登記之土地所有權人或利害關係人。詎陳柏檜、袁劼透過民意代表向被告施壓以塗銷該註記登記，被告予以登記後再塗銷，顯係受程序外利益團體關切所致，違反行政程序法第47條規定禁止程序外接觸原則等情。並聲明求為判決撤銷訴願決定及原處分。
三、被告則抗辯略以：㈠揆之民事訴訟法第254 條第5 項之立法意旨，係就訴訟標的
之權利，其取得、設定、喪失或變更，依法應登記者，如能於起訴後將訴訟繫屬之事實登記於登記簿冊上，使欲受讓該權利之第三人有知悉該訴訟繫屬之機會，以避免其遭受不利益。又如受讓人於知有訴訟繫屬之情形，而仍受讓該權利者，亦可減少因其主張善意取得而生之紛爭；如其未承當訴訟或參加訴訟者，亦可推定其有委由移轉人續行本訴訟之意思，而應受本訴訟確定判決既判力之拘束。故為保障他造當事人及受讓人之權益，防止紛爭擴大，並期能避免採取當事人恆定主義所生之弊，故予規定。是以有關訴訟繫屬註記之標的，即應以該訴訟標的所主張之權利為之，尚無就訴訟標的外之權利亦為主張，此觀諸民事訴訟法第400 條及第401 條第1 項受確定判決效力所及者自明。
㈡依臺灣臺北地方法院97年3 月21日北院隆民和95年度重訴字
第1280號函及97年6 月2 日北院隆民和95年度重訴字第1280號函復內容，上開民事訴訟標的僅限於土地下之結構體，並不包括土地在內，土地既非前開繫屬民事訴訟之標的，並非將來確定判決效力所及，顯與民事訴訟法第254 條第5 項規定之註記情形不符，原所為之註記自應予以塗銷。被告塗銷系爭註記登記，其所根據之事實，客觀上業已明白足以確認，無需原告另行陳述意見，依上開規定難謂因未給予原告陳述意見之機會，而有程序違法之情形。況原告在被告未塗銷註記前，已自行多次具函向被告表示意見，不能謂原告未為表示意見。再原告所提民事訴訟之標的僅限於土地下之結構體，並非土地，則土地所有權人及其繼受人土地所有權之行使是否受拘束，並非該院審理該訴訟事件之範圍，該民事訴訟確定判決之效力，並不及於土地，被告前准原告96年12月12日松山字第27395 號註記登記申請案，顯與民事訴訟法第254 條第5 項規定不符，經被告以原處分逕為更正，塗銷原登記註記，並非依民事訴訟法第254 條第5 項所定塗銷註記程序，原告主張被告不得依職權塗銷乙節，應有誤解。又系爭註記登記之處分，既與民事訴訟法第254 條第5 項規定有違，被告自得依職權塗銷違法註記登記，以維持登記正確性，實難如原告所謂對公益有危害。
㈢訴外人袁劼、陳柏檜為系爭註記登記之土地所有權人，為其
權益函請查明事證塗銷系爭註記，為其合法權利，故被告塗銷系爭註記登記，其所根據之事實係依臺灣臺北地方法院函復內容辦理，客觀上業已明白足以確認，與原告指稱程序外壓力無關，原告所述純屬臆測等語。並聲明求為判決駁回原告之訴。
四、按民事訴訟法第254 條第1 項、第5 項分別規定：「訴訟繫屬中為訴訟標的之法律關係，雖移轉於第三人，於訴訟無影響。但第三人如經兩造同意，得聲請代當事人承當訴訟。」「第1 項為訴訟標的之權利，其取得、設定、喪失或變更，依法應登記者，於起訴後，受訴法院得依當事人之聲請發給已起訴之證明，由當事人持向該管登記機關請求將訴訟繫屬之事實予以登記。訴訟終結後，當事人或利害關係人得聲請法院發給證明，持向該管登記機關請求塗銷該項登記。」準此以論，民事訴訟法第254 條第5 項既已賦予該條第1 項之訴訟當事人向主管登記機關申請訴訟繫屬註記之公法上請求權，則主管登記機關所為准駁申請之意思表示，自屬行政處分。再主管登記機關於註記後，認原為註記違法而為塗銷註記，乃撤銷原為之處分，無論係本於職權或因人民之申請，其性質亦屬行政處分。是以被告抗辯其依職權所為之塗銷註記，非屬行政處分乙節，容有未洽，不能採取。
五、本件原告雖以上開情詞資以爭議被告所為塗銷註記之處分違法，惟查：
㈠按民事訴訟法第254 條第1 項、第5 項分別規定：「訴訟繫
屬中為訴訟標的之法律關係，雖移轉於第三人，於訴訟無影響。但第三人如經兩造同意，得聲請代當事人承當訴訟。」「第1 項為訴訟標的之權利，其取得、設定、喪失或變更，依法應登記者，於起訴後，受訴法院得依當事人之聲請發給已起訴之證明，由當事人持向該管登記機關請求將訴訟繫屬之事實予以登記。訴訟終結後，當事人或利害關係人得聲請法院發給證明，持向該管登記機關請求塗銷該項登記。」揆之上開規定，足見當事人得依民事訴訟法第254 條第5 項之規定，請求登記機關登記訴訟繫屬之事實，須限於訴訟標的之權利之取得、設定、喪失或變更，依法應登記者始得為之。查本件原告提起民事訴訟係主張坐落於訴外人袁劼、陳柏檜所有土地之地下結構體係屬獨立之物，非屬土地之部分，而請求確認該結構體為原告所有，有臺灣臺北地方法院民事事件已起訴證明書附件之95年度重訴字第1280號民事訴訟起訴狀影本在卷可稽( 見原處分卷第20至37 頁)。顯認該訴訟標的之權利為地下結構體之所有權，而非該結構體所坐落之土地甚明。易言之，原告與訴外人袁劼、陳柏檜在上揭民事訴訟繫屬中，縱使第三人取得訴外人袁劼、陳柏檜所有之土地，亦無民事訴訟法第254 條第1 項後段承當訴訟規定之適用。是以訴訟標的之法律關係既非土地所有權之爭執，則原告依同條第5 項之規定，向被告申請就土地為訴訟繫屬事實之註記，於法即有未合，被告失察准予申請而為註記處分，即屬違法。至於原告指稱：渠確為該結構體之所有權人，且結構體屬獨立之物，可對土地行使法定地上權，土地所有權須受限制，本於公益原則應為註記云云，核與民事訴訟法第
254 條第5 項規定之請求訴訟繫屬事實登記之要件無涉，要難採憑。
㈡復按「違法行政處分於法定救濟期間經過後，原處分機關得
依職權為全部或一部之撤銷；其上級機關，亦得為之。」行政程序法第117 條前段定有明文。查被告前准依原告訴訟繫屬登記之申請而為之註記處分，既屬違法，已如前述，被告依行政程序法第117 條前段規定，自得依職權予以撤銷。故被告因訴外人袁劼、陳柏檜之異議，就原為之註記處分為自我省察，發覺有違法之情事，而逕為塗銷註記之處分，於法自屬有據。又民事訴訟法第254 條第5 項後段規定「訴訟終結後，當事人或利害關係人得聲請法院發給證明，持向該管登記機關請求塗銷該項登記。」乃就當事人或利害關係人請求塗銷登記為規範，並非限制被告不得依職權撤銷違法之註記處分。是以原告主張被告塗銷註記之處分，違反民事訴訟法第254 條第5 項之規定云云，難謂的論，委無足取。
㈢原告雖復指摘被告所為塗銷註記之處分，違反行政程序法第
96條第1 項第2 款書面行政處分應記載所憑事實證據、理由及法令依據之規定，以及同法第102 條應予相對人陳述意見之機會之規定云云。然行政程序法第96條第2 款規定係就行政處分須以書面為之者為規範，而依同法第95條第1 項之規定，行政處分除法規另有規定外，並不以書面為之為必要。參照內政部89年5 月15日（89）臺內中地字第8978892 號函釋，地政機關辦理人民依民事訴訟法第254 條第5 項申請訴訟繫屬之登記，其登記方式及內容為：「㈠以『註記』為登記原因將訴訟事實登載於該登記名義人之其他登記事項欄（所有權人或他項權利人）。㈡登記內容為：『依○○法院○○年○○月○○日○字第○○號函證明文件辦理註記，本件不動產現為該院○年度（訴）字第○○號○○案件訴訟中』…。」則被告依職權辦理塗銷登記，自僅在上開登記事項欄將原為之註記內容刪除，並無另行製作書面之必要，自不必適用行政程序法第96條之規定。再依行政程序法第103 條第
5 款之規定，行政處分所根據之事實，客觀上明白足以確認者，得不給予陳述意見之機會。查本件被告為塗銷註記處分前，已向臺灣臺北地方法院查詢原告訴訟標的之權利有無包括土地，並獲函覆，有該法院97年3 月21日北院隆民和95年度重訴字第1280號函影本在卷可憑( 見原處分卷第41頁) ，並函請臺北市政府地政處轉內政部釋示，經調查相關事證明確後，足認原為註記處分違法，應予撤銷，而未再通知原告陳述意見，揆諸上述行政程序法之規定，於法尚無不合。況原告於被告作成塗銷註記處分前，已自動具函向被告陳述其意見，亦據被告陳明在卷( 見本院卷第230 頁) ，並有原告97年4 月9 日國長字第200804091 號函、97年4 月9 日國長字第200804092 號函、97年5 月13日國長字第200805131 號函及97年5 月22日國長字第200805221 號函影本在卷可參(見本院卷第235 頁至第242 頁) ，尤難謂原告無陳述意見之機會。是以原告此部分之主張，尚嫌無據，殊難採取。至於原告另指稱被告作成原處分顯係受程序外利益團體關切所致，違反行政程序法第47條規定禁止程序外接觸原則云云，然原告徒憑卷內立法委員函請司法院協處上開註記之爭執函文
(見本院卷第76頁) ，遽謂被告違反行政程序法第47條之規定，顯係臆測之詞，委無足取。
六、綜上所述，原告上開主張各節，均不足取。本件被告原為之註記處分既屬違法，自得依職權予以撤銷，而逕為塗銷註記之處分。從而，原處分並無違法，訴願決定予以維持，核無不合。原告訴請撤銷，求為判決如聲明所示，為無理由，應予駁回。
據上論結，本件原告之訴為無理由，依行政訴訟法第98條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 98 年 12 月 30 日
臺北高等行政法院第二庭
審判長法 官 徐 瑞 晃
法 官 蕭 惠 芳法 官 蔡 紹 良上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
中 華 民 國 98 年 12 月 30 日
書記官 林 俞 文