臺北高等行政法院判決
98年度訴字第715號98年12月3日辯論終結原 告 甲○○被 告 教育部代 表 人 乙○○（部長）住同訴訟代理人 許進德律師
蘇夏曦律師上列當事人間私立學校法事件，原告不服行政院中華民國98年3月10日院臺訴字第0980082562號訴願決定，提起行政訴訟。本院判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、程序事項：原告起訴時被告之代表人為鄭瑞城，嗣於訴訟中被告之代表人變更為乙○○，茲據被告新任代表人具狀聲明承受訴訟，核無不合，應予准許。
二、事實概要：原告為中臺科技大學（前身為私立中台醫事技術專科學校，民國94年8 月1 日改制為中臺科技大學，下稱中臺大學）第13屆董事會董事長，於97年6 月30日召開董事會議改選董事，原告及陳天機未當選董事。中臺大學董事會以該會已備妥第14屆董事名冊，惟原告及陳天機係該校創辦人，是否應不經選舉而連任董事，尚有疑義，於97年7 月起迭向被告陳請釋疑。被告以97年9 月17日台技（二）字第0970151140號函復，略以依被告55年6 月24日台（55）高字第9537號函附該校捐助章程第5 條「本財團之基金新臺幣伍佰萬元由本會董事等捐贈已全數動用為建校經費。」並無創辦人姓名，另該校前原擬增列原告為第二創辦人，經被告55年7月23日台（55）高字第11882 號函否決；又原告及陳天機曾任該校第1 屆及第2 屆董事，其等於第2 屆董事期間請辭董事職務，陳天機請辭後擔任該校代理校長至73年8 月1 日止，原告及陳天機嗣於該校73年6 月16日召開之董事會議補選為第6 屆董事，依行為時私立學校法第22條第2 項規定，當然董事因辭職而解職時，喪失其當然董事資格，渠等已不復再論當然董事資格，請迅將第14屆董事名冊及相關資料報被告核定等語。中臺大學董事會復於97年8 月8 日陳請被告釋示。被告以97年10月14日台技（二）字第0970174131號函復，略以所詢陳天機及原告當然董事資格疑義一案，被告業以97年9 月17日台技（二）字第0970151140號函復在案等語。
原告不服，提起訴願經決定不受理，遂提起本件行政訴訟。
三、本件原告主張：
（一）本件訴願決定應予撤銷：
1、被告97年9 月17日台技（0）0000000000號函、0000000000號函，係因原告於97年7 月起向被告請求擔任中臺大學「當然董事」，被告為否定之決定，被告以公權力措施，直接發生原告是否擔任中臺大學「當然董事」之法律效果，因此符合「中央或地方機關就公法上具體事件所為之決定，或其他公權力措施而對外直接發生法律效果」，應係行政處分而非單純之敘述或理由說明，原告有權利可以依法提起訴願及行政訴訟，訴願決定不受理，應予撤銷。
2、私立學校法於63年11月16日公布施行，至97年1 月16日歷次均有修訂，第1 條規定其立法目的在於促進私立學校多元健全發展，提高其公共性及自主性，以鼓勵私人興學，並增加國民就學及公平選擇之機會。原告於97年7 月請求擔任「當然董事」，被告身為教育主管機關，捨棄現有法律規定不適用，竟援引55年6 月24日（55）高字第9537號、55年7 月23日（55）高字第11882 號等私立學校法制定前40幾年前之行政命令，且明知原告及原告父親陳天機從未擔任過「當然董事」，卻解釋「曾經辭職、喪失當然董事身分」云云，明顯違反法律從新原則及法律保留原則、法律優位原則，適用法律顯有錯誤。
（二）私立學校法第18條第1 項明文規定創辦人為「當然董事」，不經選舉而連任，其立法意旨係為鼓勵私人出資興辦學校，原告完全符合該規定，應無疑義：
1、中臺大學係原告與父親陳天機、胞弟陳光治3 人於55年共同捐贈新臺幣500 萬元創辦成立，3 人都是中臺大學創辦人，並於55年10月1 日依法報請由臺灣臺中地方法院（下稱臺中地院）法人登記冊第159 號登載，因此原告、陳天機、陳光治等3 人為中臺大學創辦人應無疑義。
2、依私立學校法第18條第1 項規定，原告既為中臺大學創辦人，且為中臺大學第13屆董事，依法自有權利向被告請求不經選舉連任第14屆董事。
3、私立學校法第18條第2 項規定係以擔任當然董事為適用前提，原告從未擔任「當然董事」，所任董事均為票選董事，自無私立學校法第18條第2 項喪失當然董事規定之適用，故縱使原告曾經辭去董事職務，仍未喪失擔任當然董事之權利。
（三）原告並聲明：
1、訴願決定及原處分（97年9 月17日台技（二）字第0970151140號、97年10月14日台技（二）字第0970174131號）均撤銷。
2、確認原告為中臺科技大學當然董事，依法不經選舉連任該校第14屆董事。
3、被告應作成原告為私立中臺科技大學「當然董事」連任該校第14屆董事之行政處分，並依法函知原告及私立中臺科技大學董事會辦理。
4、訴訟費用由被告負擔。
四、被告則以：
（一）訴之聲明第1 項：
1、按「訴願事件有左列各款情形之一者，應為不受理之決定：……八、對於非行政處分或其他依法不屬訴願救濟範圍內之事項提起訴願者」、「本法所稱行政處分，係指行政機關就公法上具體事件所為之決定或其他公權力措施而對外直接發生法律效果之單方行政行為」，訴願法第77條第
8 款、行政程序法第92條第1 項定有明文。
2、中臺大學係於55年6 月8 日經許可設立，依照當時適用之私立學校規程第15條規定，僅有創辦人具備當然董事之資格，且私立學校規程並未規定創辦人由捐資人任之。
3、查中臺大學董事會來函，主張原告及陳天機2 人為學校創辦人，應不經選舉連任第14屆董事一事，被告以97年9 月17日台技（二）字第0970151140號函重申被告先前相關函文，並以97年10月14日台技（二）字第0970174131號函，再次復知中臺大學董事會：
（1）依照被告55年6 月24日台（55）高字第9537號函覆中臺大學董事會財團法人登記冊准予驗印案，其中財團法人登記冊所附捐助章程第5 條規定：「本財團之基金新臺幣伍佰萬元由本會董事等捐贈已全數動用為建校經費」，創辦人列為「本會董事等」，並無記載創辦人姓名，自難認定原告為中臺大學創辦人。而且，依照學校財產目錄，其中土地5.0593公頃係由周德成捐贈，顯見學校是由多人捐贈而成，無從認定原告即為創辦人。
（2）又，中臺大學董事會曾推請原告為第2 創辦人協助辦理設校事宜，以55年7 月2 日中台（55）董字第3 號函請被告核備。被告業以55年7 月23日台（55）高字第11882 號函覆：「查該校董事會業已成立，一切籌備設校事務可由董事會負責辦理，擬請增列創辦人一節，應毋庸議」，故原告並非中臺大學當然董事，已為確定之事實。
（3）退萬步言，倘若原告為中臺大學之創辦人，惟原告經改選連任第2 屆董事後，中臺大學董事會已於第2 屆董事會第
3 次會議同意原告請辭董事職務，經被告核備在案，原告自不能再主張具當然董事身分。
4、是以，被告97年9 月17日台技（二）字第0970151140號、97年10月14日台技（二）字第0970174131號函，僅是基於教育法規主管機關立場，就中臺大學董事會所詢原告及陳天機2 人是否具當然董事資格疑義，說明相關事實及法律規定，純屬事實敘述或理由說明，並非對原告所為發生具體法律效果之行政處分，原告對之提起訴願及撤銷訴訟，尚無理由。
5、次查，中臺大學董事會曾欲將捐助章程第5 條：「本財團之基金新臺幣伍佰萬元由本會董事等捐贈已全數動用為建校經費」變更為第6 條：「本財團法人之財產（包括動產、不動產及其他產權）由陳天機、甲○○、陳光治等等捐贈，其總額為新臺幣伍佰萬元整」，並以72年9 月6 日中台（72）董字第8 號函請被告核備。惟，被告以72年10月14日台（72）技字第41461 號函覆，捐助章程第6 條仍應規定為「本財團之基金新臺幣伍佰萬元由本會董事等捐贈已全數動用為建校經費」，已確定原告並非捐助章程應記載之創辦人。
6、是以，中臺大學法人登記資料上記載「出資方法」為「均贈（由創辦人陳天機、甲○○、陳光治等）三人共同捐贈）」，顯然與事實不符。至於中臺大學法人登記資料為何會有上開記載，爰請鈞院向臺中地院調閱中臺大學55年間的法人登記案卷（登記號數第159 號），以明辦理法人登記時之詳情。
7、私立學校董事會成立時，創辦人即依照法律規定，成為當然董事，當然董事之資格不能保留至將來始為主張或行使：
（1）私立學校規程第15條規定：「第一屆董事由創辦人聘請相當人員充任之，創辦人為當然董事，創辦人人數過多時，得互推1 人至3 人為當然董事」，63年11月16日公布之私立學校法第22條第2 項亦規定：「創辦人為當然董事」，被告64年11月14日台（64）技字第30399 號函釋：「私立學校創辦人於學校籌設期間負籌設學校之責，董事會成立時，創辦人為當然董事。惟當然董事辭職後，其當然董事身分即行消失，所遺董事名額，另由董事會補選之。原任「當然董事」者尚可依照規定當選為「董事」」。且私立學校與董事會或與董事之法律關係，係屬民事委任關係，並非公法關係（參最高行政法院95年判字第1037號判決）。可知私立學校董事會成立時，創辦人即為當然董事；且私立學校董事會當然董事之產生，係依據法律之規定，並非依選舉而產生（參行政法院84年判字第2104號判決）。
亦即，私立學校董事會成立時，創辦人即依照法律規定，成為當然董事，與私立學校成立民事委任關係，當然董事之資格尚非創辦人得保留至將來始為主張或行使。
（2）次按「私立學校法及其公布施行前之私立學校規程，均規定私立學校之創辦人為當然董事，目的在保障創辦人參與學校相關事務決策之機會，以利貫徹其捐資興學之精神。惟此項當然董事之身分保障權益，尚非不得由創辦人予以放棄。而創辦人放棄該當然董事之資格後，縱再當選為一般董事，其當然董事之身分仍無從回復。查上訴人前為被上訴人之當然董事，原無庸選舉而可當然續任，然被上訴人董事會於58年12月13日召開之第2 屆第6 次會議改選第
3 屆董事時，曾推舉包括上訴人在內之15人充任第3 屆董事並全票當選，為原審合法認定之事實，則其據以認定上訴人之參選，寓有放棄當然董事資格之意，被上訴人董事會予以重新選任，亦係同意上訴人放棄當然董事資格之表示，故上訴人之當然董事資格，已於是時喪失，並無違論理法則及經驗法則」，最高法院92年度台上字第1433號判決（財團法人臺灣省彰化縣私立精誠高級中學案件）可供參照。
（3）依原告主張，原告並非以創辦人當然董事之身分成為中臺大學第1 屆董事，而是依選舉而擔任中臺大學第1 、2 屆董事。故倘若原告為中臺大學創辦人，惟參照前開最高法院見解，應可認定原告經選舉而擔任中臺大學第1 屆董事時，業已放棄當然董事之資格，原告不能保留當然董事之資格至今。
（4）次查，被告60年9 月2 日台（61）19940 號令釋私立學校創辦人為當然董事，以第1 屆董事會董事為限。61年4 月16日台（61）中字第7854號令就私立學校規程第15條規定釋示：「私立學校創辦人為各該校董事會當然董事，以第
1 屆為限，設立已久之私立學校，其創辦人已為各該董事會當然董事有年者，可於本屆董事會任期屆滿時，予以變更」。因此，倘若原告為中臺大學當然董事，也僅以第1屆董事會為限，第1 屆任期屆滿後，其擔任董事之資格為一般資格，此觀之原告是經改選而當選中臺醫專第2 屆董事，即可自明。
（5）至於原告擔任中臺大學第1 屆董事之經過，爰請鈞院向臺中地院調閱中臺大學55年間的法人登記案卷（登記號數第
159 號），以明詳情。
（二）訴之聲明第2 項：原告訴之聲明第2 項，核屬原告是否為中臺大學當然董事之私權爭執，按行政訴訟法第6 條第1 項規定，自不得依照行政訴訟程序提起確認訴訟。
（三）訴之聲明第3 項：
1、按「行政訴訟法第5 條第2 項乃關於人民請求中央或地方機關作成行政處分遭否准時，所應提起行政訴訟之訴訟類型規定。其中所謂「依法申請」，係指法規有賦予人民申請之權利」、「原告依行政訴訟法第5 條第2 項規定提起行政訴訟，請求行政機關為行政處分或應為特定內容之行政處分，應以行政機關有作成前開行政處分之義務方可」，最高行政法院97年度裁字第3144號裁定、94年度判字第995號判決可資參照。
2、原告請求被告作成「原告為中臺大學當然董事連任該校第14屆董事」之行政處分。惟現行法規並未賦予原告此申請之權利，被告亦無作成前開行政處分之義務，原告之請求無理由甚明。
（四）被告並聲明：
1、駁回原告之訴。
2、訴訟費用由原告負擔。
五、按「創辦人為當然董事，不經選舉而連任。創辦人為自然人者，擔任當然董事期間，因辭職、死亡或依本法有關規定解職或解聘時，喪失其當然董事資格；創辦人為法人者，於解散時，喪失其當然董事資格；所遺董事名額均應補選之。」「董事會應於當屆董事任期滿二個月前開會選舉下屆董事，並應於選舉後三十日內，檢具全體董事當選人名冊，報請法人主管機關核定；董事應經法人主管機關核定後，始得行使職權。」私立學校法第18條、第21條第1項定有明文。
六、經查，原告為中臺科技大學（原財團法人私立中台醫事技術專科學校）第一屆董事會董事，此有臺灣台中地方法院登記處法人登記簿第6 冊第13頁登記號數壹伍玖號財團法人私立中台醫事技術專科學校登記謄本（本院卷第17頁）在卷可稽，且有被告55年6 月24日台（55）高字第9537號令暨所附原告財團法人登記冊件（含原告董事會組織規程、董事會董事名冊、捐助章程）可參（答辯狀附卷第47-65 頁），堪信為真。原告於第一屆董事任期屆滿後，經改選續任該校第二屆董事會董事，並於任期中辭任董事等情，亦有該校59年5 月17日第七次董事會議紀錄、董事會名冊、被告60年7 月30日台（60）專字第17024 號備查令、被告61年5 月30日台（61）專字第12939 號令暨所附原告61年3 月30日第2 屆第3次董事會紀錄、改組董事名冊在卷可憑（答辯狀附卷第74-91頁）。嗣原告於73年6 月16日因該校董事辭職而經推選補聘為第六屆董事等情，亦有被告73年7 月6 日台（73）技字第25926 號函暨前開學校73年6 月16日董事會議、董事名冊可據（答辯狀附卷第130-132 頁），原告其後並多次擔任前開學校董事，有前開登記簿影本可憑（本院卷第17-22 頁可憑），故此部分之事實，應可認定。
七、中臺科技大學董事會於97年6 月30日召開第13屆第19次董事會，會中選舉第14屆董事，原告為被提名董事候選人，選舉結果當選第14屆董事為汪淼雄等11人，原告並未當選等情，有會議紀錄附於訴願卷可稽，中臺科技大學董事會其後即於97年7 月17日、97年7 月24日、97年7 月31日，就該校陳天機博士及原告係創辦人，為當然董事，應不經選舉連任第14屆董事疑義函詢被告，經被告以97年9 月17日台技（二）字第0970151140號回覆該會，引據相關規定及該校沿革，認原告不具創辦人資格；經該校董事會再以97年8 月8 日、97年
8 月29日、97年9 月19日、97年10月3 日函請釋示前述當然董事疑義，經被告再以97年10月14日台技（二）字第0970174131號函覆該會，有關陳天機及原告當然董事疑義，業於97年9 月17日函中函復在案。
八、原告不服，循序提起行政訴訟，並以前開情詞據為主張，惟查：
（一）原告請求撤銷訴願決定及原處分部分：
1、按「人民因中央或地方機關之違法行政處分，認為損害其權利或法律上之利益，經依訴願法提起訴願而不服其決定，或提起訴願逾三個月不為決定，或延長訴願決定期間逾二個月不為決定者，得向高等行政法院提起撤銷訴訟。」「人民因中央或地方機關對其依法申請之案件，予以駁回，認為其權利或法律上利益受違法損害者，經依訴願程序後，得向高等行政法院提起請求該機關應為行政處分或應為特定內容之行政處分之訴訟。」行政訴訟法第4 條第1項、第5 條第2 項定有明文。又「官署所為單純的事實敘述或理由說明，並非對人民之請求有所准駁，既不因該項敘述或說明而生法律上之效果，非訴願法上之行政處分，人民對之提起訴願，自非法之所許。」亦有改制前行政法院62年裁字第41號判例要旨可資參照。
2、經查，被告前開97年9 月17日台技（二）字第0970151140號及97年10月14日台技（二）字第0970174131號函，係基於教育法規主管機關立場，就「中臺大學董事會」所詢未獲當選第14屆董事之原告及陳天機2 人，是否具當然董事資格疑義，說明相關事實及法律規定，並非係處理原告個人所提之申請，亦非以原告為對象所作成之行政處分，依其性質純屬事實敘述或理由說明，尚非行政處分。且查，原告是否為當然董事，係屬原告與該學校間當然董事委任關係是否存在之私法上法律關係爭議，此項私法上之法律關係，並非得由被告以單方行政行為作成決定，即可形成或確認，並對外直接發生法律效果，是以原告以被告之前開函覆，認屬行政處分而訴請撤銷，於法已有未合。
3、縱認依私立學校法第21條之規定，私立學校改選董事之董事名冊應報請主管機關核定，則主管機關核定與否，足以影響該私立學校諸多相關業務之進行，而認被告既已為前開內容之函覆，自不可能核定以原告為當然董事之後續申請，實質上或有間接損及原告之權利或法律上利益可能，然查：依臺灣台中地方法院登記處法人登記簿第6 冊第13頁登記號數壹伍玖號財團法人私立中台醫事技術專科學校登記（本院卷第17頁）謄本以觀，其上雖有該校出資方法為原告與陳天機、陳光治共同捐贈之登記事項，然並無原告為創辦人之登記，且參酌被告55年6 月24日台（55）高字第9537號令暨所附原告財團法人登記冊件（含原告董事會組織規程、董事會董事名冊、捐助章程，答辯狀附卷第47-65 頁），其內董事名冊亦僅列創辦人董事長陳天機，原告為一般董事，並無原告以創辦人身分為當然董事之記載。且前開學校董事會曾於55年7 月2 日函被告擬加列原告為創辦人，經被告以55年7 月23日台（55）高11882 號令以該校事務可由已成立董事會處理而予否准，是被告認定原告於前開學校設立時，並非當然董事之事實，係依其所存文卷為據，故其引述私立學校法之相關規定向該校董事會予以函覆，亦無違誤。原告主張被告認定不符該校登記事項，惟查，前開登記係中臺科技大學前依民法總則有關財團設立之規定而為，依民法第61條規定，創辦人並非財團設立時之應登記事項，前開登記亦無創辦人登記事項，故被告以登記之出資方式，尚非可認定原告創辦人之身分，洵非無據，故原告主張被告之系爭函覆違法，尚難憑採。
4、且按「私立學校法及其公布施行前之私立學校規程，均規定私立學校之創辦人為當然董事，目的在保障創辦人參與學校相關事務決策之機會，以利貫徹其捐資興學之精神。惟此項當然董事之身分保障權益，尚非不得由創辦人予以放棄。而創辦人放棄該當然董事之資格後，縱再當選為一般董事，其當然董事之身分仍無從回復。」此有最高法院92年度台上字第1423號判決要旨可資參照，本件縱認原告於學校申設時為當然董事，然原告於第2 屆董事任期中辭任董事，已如前述，且其於73年6 月16日因該校董事辭職而經推選補聘為第六屆董事等情，有被告73年7 月6 日台
（73）技字第25926 號函暨前開學校73年6 月16日董事會議、董事名冊可參（答辯狀附卷第130-132 頁），是其縱曾有當然董事身分，亦已因辭任而放棄，所遺董事名額因補選而無從回復，不因其後原告再經選任為董事而回復，是以原告主張其仍為當然董事，即難憑採，是其訴請撤銷訴願決定及原處分，亦無理由。
（二）原告請求確認原告為中臺科技大學當然董事，依法不經選舉連任該校第14屆董事一節，經查：按「確認行政處分無效及確認公法上法律關係成立或不成立之訴訟，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之。其確認已執行完畢或因其他事由而消滅之行政處分為違法之訴訟，亦同。」行政訴訟法第6 條第1 項定有明文。故依行政訴訟法第6 條第1 項所提起之確認訴訟，其確認對象須為公法上法律關係或行政處分。本件原告請求確認者乃其與中臺科技大學間當然董事之委任關係，經核此項法律關係為民法之委任關係，非屬公法上爭議，無得由公法上確認訴訟之判決，除去造成原告權利或法律上不安定之地位，被告雖為主管機關，就中臺科技大學依私立學校法有監督其業務校務合法進行之職責，並得於其職權範圍內作成行政處分，然私立學校法有關當然董事之規定，係有關私法上委任關係之規定，並非公法資格或地位之規範，是以原告就當然董事之資格疑義，自無得以主管機關為被告訴請確認，故原告此部分之確認請求，即難認有權利保護之必要，應屬不備確認訴訟之訴訟要件，自難准許。
（三）原告聲明被告應作成原告為私立中臺科技大學「當然董事」連任該校第14屆董事之行政處分，並依法函知原告及私立中臺科技大學董事會辦理部分，經查：按「依行政訴訟法第5 條規定，課予義務訴訟之訴訟標的應為上訴人向行政機關請求行政處分或特定行政處分之公法上請求權，該請求權基礎，固不限於法律，亦包含各種法規命令，自治規章等，與撤銷訴訟之訴訟標的應為上訴人對於行政處分之違法性之主張不同，是以可據為課予義務訴訟請求基礎之訴訟標的，應具有請求權結構之法規範始得為之」此有最高行政法院95年判字第1037號判決意旨可資參照；又「人民與中央或地方機關間，因公法上原因發生財產上之給付或請求作成行政處分以外之其他非財產上之給付，得提起給付訴訟。……」行政訴訟法第8 條第1 項亦定有明文。，本件原告前開聲明中請求被告作成特定內容之行政處分（原告為中臺科技大學當然董事連任該校第14屆董事），及請求被告為一定行為（函知中臺科技大學董事會辦理），依前開說明，原告應先敘明其具有請求被告作成特定內容處分之申請權，或得直接請求被告為一定行政行為之請求權依據，然查，私立學校法第18條有關當然董事之資格要件及連任規定，固於私立學校法中定有明文，然並未賦予人民得申請主管機關以行政處分形成此項法律關係，亦無主管機關應函知學校董事會辦理當然董事之請求權存在，是以非得作為公法上請求權之完全法條，原告逕以訴訟聲明請求被告作成行政處分及特定行為，即無理由。
九、綜上所述，原告之主張均非可採，被告就原告有關當然董事疑義之函覆，於法並無違誤，訴願決定雖未為實體審酌，結果亦無不合。從而原告訴請撤銷訴願決定及原處分，及請求被告應作成原告為私立中臺科技大學「當然董事」連任該校第14屆董事之行政處分，並依法函知原告及私立中臺科技大學董事會辦理部分，為無理由；其訴請確認原告為中臺科技大學當然董事，依法不經選舉連任該校第14屆董事部分，為不合法，均應駁回。
十、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及聲明陳述，於判決結果無影響，爰不逐一論列，附此敘明。
據上論結，本件原告之訴為一部不合法，一部無理由，爰依行政訴訟法第98條第1 項前段、第107 條第1 項第10款，判決如主文。
中 華 民 國 98 年 12 月 17 日
臺北高等行政法院第七庭
審判長法 官 林樹埔
法 官 蕭忠仁法 官 劉穎怡上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
中 華 民 國 98 年 12 月 17 日
書記官 林苑珍