臺北高等行政法院判決
98年度訴字第718號原 告 甲○○訴訟代理人 朱瑞陽 律師
蔡文玲 律師被 告 臺北市政府都市發展局代 表 人 乙○○（局長）住同上訴訟代理人 丁○○
丙○○上列當事人間建築法事件，原告不服臺北市政府中華民國98年2月13日府訴字第09870014200 號訴願決定，提起行政訴訟，本院判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
壹、程序事項：按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。被告於訴之變更或追加無異議，而為本案之言詞辯論者，視為同意變更或追加。行政訴訟法第111 條第2 項定有明文。本件原告起訴時聲明「原處分及訴願決定均撤銷」，嗣於民國98年8 月20日具狀追加訴之聲明第2 項「被告機關對於原告96年5 月3 日申請台北市○○區○○段2 小段應作成補建列管劉增榮為原眷戶之行政處分」，被告對於於原告之追加無異議，而為本案之言詞辯論，依前揭規定，應准原告追加。
貳、事實經過：
一、原告於96年2 月7 日買受台北市○○區○○段2 小段115-2地號土地（面積：1 平方公尺，下稱系爭土地），同年2 月15日登記為所有權人，並於同年5 月3 日以「臺北市公私有畸零地合併使用證明申請書」向被告機關申請與鄰接同段同小段110 地號公有土地合併使用證明。經被告96年6 月13日北市都築字第09632220400 號函復原告略以：「……經○○○區○○段○ ○段○○○○○ ○號私有土地於68使字第17 95號使用執照中載明『被侵佔地待原有鄰房拆除新建實（時）收回作防火巷使用』且已出具同意書同意建築使用，應視為已建築使用土地，歉難受理核發公私有畸零地合併使用證明……。」原告不服，提起訴願，案經訴願機關以原處分未載明否准處分之法令依據等為由，撤銷原處分，由原處分機關另為處分。
二、被告乃依訴願意旨重為處分，其以97年7 月11日北市都築字第09732664800 號函通知原告，仍以上開理由否准原告申請，略稱：「經再查明結果所請申請案不合建築法第11條等相關法令規定，應予駁回」、「（系爭土地）經查係於68年6月28日自復興段2 小段115 地號分割，依66大安敦南023 號建造執照起造人申請該案建造執照時所附資料，土地權利人同意使用該地號土地面積全部為建造執照申請基地，且使用執照平面圖說中載明有：『被侵佔地待原有鄰房拆除新建時收回做為防火巷使用』……，亦即未造成畸零地情形。……既非屬畸零地，依現行建築法第11條及臺北市公私有畸零地合併使用證明申請須知第4 點注意事項第1 項第7 款規定，本局欠（歉）難同意所請……。」，原告仍不服，經提起訴願遭駁回，遂提起本件行政訴訟。
參、本件原告主張：
一、原處分及原訴願決定違反平等原則：原處分及原訴願決定之所以駁回原告之請求，無非係以68使字第1795號使用執照之記載而認系爭土地係已建築使用云云。惟查，自該使用執照基地分割後之第114 地號面積為199 平方公尺，第114-1 地號面積為20平方公尺，第114-2 地號面積為1 平方公尺，該114-2 地號土地分割日期為69年7 月14日，並於70年9 月3日合併於第112 地號，成為緊鄰另一建築執照67年大安0004號建築基地。由此以觀，第114-2 地號分割日期之69年7 月14日與合併日期之70年9 月3 日均遠晚於68年使字第1795號之發照日期即68年11月28日；亦即，第114-2 地號分割之後，也成為另一建築執照之建築基地使用。同理，第114-2 地號可在68年使字第1795號之發照日期後由第114 地號分割出來併入鄰地第112 地號之建築基地使用，則本件系爭土地焉有不能併入第110 地號使用之理？被告將第114-2 地號併入第112 地號使用，卻駁回原告之申請，實有違平等原則。
二、系爭土地並未列為68年使字第1795號使用執照之建築基地：㈠查68使字第1795號使用執照後附地籍圖上雖記載「被侵佔地
待原有鄰房拆除新建時收回作防火巷使用」云云，惟此加註字樣並非即表示系爭土地當然為68使字第1795號使用執照之建築基地，使用執照或地籍圖所加註事項，沒有變更基地範圍的效力，是以實際建築基地之認定尚應以核算建蔽率以及容積率之面積為準。而68年使字第1795號使用執照中所載建築基地面積為473.34平方公尺，建蔽率5.36/10 ，無法定空地面積，各層面積為248.59平方公尺，故最大建築面積即為
248.59平方公尺。以建築面積248.59平方公尺與建蔽率5.36/10 換算，得出建地面積為463 平方公尺計算式：248.59 ÷（5.36/10 ）＝463 再以目前土地登記簿謄本上之記載，第
114 地號面積為199 平方公尺，第115 地號面積為264 平方公尺，合計463 平方公尺，二者相符合。反之，若以被告所主張之使用執照申請圖號所載面積486 平方公尺與建蔽率
5.36/10 換算，可建築面積為260 平方公尺，較之68年使字第1795號使用執照中所載建築面積248.59平方公尺更小；亦即，若以使用執照申請圖所載之面積計算，本件68年使字第1795號使用執照之建蔽率會比5.36/10 更小才是。足徵本件68年使字第1795號使用執照上之建築基地面積不包括被侵佔地（即系爭土地），系爭土地仍可作為鄰地之建築基地，並無違反一地不二用之原則。
㈡系爭土地分割登記時間68年6 月28日，而68年使字第1795號
使用執照係68年12月核發，若68年使字第1795號使用執照將復興段2 小段115-2 地號列為建築基地，則在68年使字第1795號使照上當記載基地範圍包括系爭地號。惟查68年使字第1795號使用執照並未載明系爭基地號屬建築基地之一部份，自仍可作為鄰地之建築基地。
三、被告駁回系爭土地與復興段2 小段110 地號合併使用申請事件，違反信賴保護原則：
原告因信賴68年使字第1795號使用執照所載建築基地面積為
473.34平方公尺，建蔽率5.36/10 ，無法定空地面積，各層面積為248.59平方公尺等記載，遂購入系爭土地並申請系爭土地與復興段2 小段110 地號合併使用。被告在便簽中亦記載「於計算建築基地面積時扣除不計」等語，足徵一般人均會以68年使字第1795號使用執照所載建築基地面積為473.34平方公尺，建蔽率5.36/10 ，而認為復興段2 小段115-2 號並未列入建築基地。況且復興段2 小段115-2 號土地登記簿謄本上僅記載「分割自115 地號」等語，並無註明系爭土地屬於其他建築基地之法定空地等記載，原告當認系爭土地未曾使用，可申請與公有畸零地合併使用。詎料被告又以卻以68年使字第1795號使用執照原始資料之地籍圖中記載「被侵佔地待原有鄰房拆除新建時收回作防火巷使用」云云，認定所載建築基地面積為應已將復興段2 小段115-2 號列入建築基地，而拒絕原告之申請，已損及原告之信賴利益，是原處分應予以撤銷。
四、台北市○○區○○段2小段115-2地號未經使用：㈠被告機關以68年使字第1795號使用執照上基地面積圖上載明
：「被侵佔地待原有鄰房拆除新建時收回作為防火巷使用」，且已出具同意書同意建築使用，應視為已建築使用土地云云。惟依台北市政府都市發展局曾以便箋表示：「二、依66大安敦南023 號建造執照縮影圖所載，115-2 地號（當時尚未分割）於申請執照時雖有計入基地面積計算，但因其違背侵佔地，故於計算建築基地面積時扣除不計…」、96年5 月16日建管處以便箋表示：「有關本市○○區○○段2 小段115-2 地號是否為建築完成土地乙案，經查68使字第1795號使用執照圖說及申請書，復興段2 小段115-2 地號未計入該執照之基地面積…」，由以上資料可知，系爭115-2 地號並未計入使用執照之基地面積，換言之，系爭115-2 地號未經使用自明。
㈡上開使用執照基地面積圖上雖載明：「被侵佔地待原有鄰房
拆除新建時收回作為防火巷使用」云云，惟查，依台北市建築物套繪圖所示，第115-2 地號乃套繪為白色，非屬防火間隔之墨綠色，其性質屬非經建築地或保留地。再者，按建築技術規則建築設計施工編第101 條之1 規定：「非防火構造建築物，除基地鄰接寬度六公尺以上道路或深度六公尺以上之永久性空地側外，建築物應自基地境界線（後側及兩側）退縮留設淨寬一．五公尺以上之防火間隔。一基地內兩幢建築物間應留設淨寬三公尺以上之防火間隔。」。自上開套繪圖及藍繪圖以觀，上載防火巷部分整齊一致，寬度經以比例尺測量為1.5 米，業已符合建築技術規則建築設計施工編第
101 條之1 規定淨寬1.5 公尺之防火間隔，是第115-2 、115-1、114-1 地號應無待原有鄰房拆除新建作為防火巷使用之必要，益證系爭第115-2 地號土地未經使用。
㈢依78年7 月7 日北市府工建字第64477 號函解釋，保留地之
定義區分為：1.法定保留地：依法令規定應保留，非經合併使用不得建築使用之保留土地。2.自願保留地：⑴載明「將來自行與鄰地合併使用，若合併不成，願收回當空地使用」之自願保留地。鄰地申請建築時，可由工務局簽報核准建築。⑵未載明上述註記之自願保留地。鄰地申請建築時，由建管處通知雙方代為協調一次後簽報工務局核定。而68使字第1795號使用執照後附地籍圖上記載「被侵佔地待原有鄰房拆除新建時收回作防火巷使用」，該記載與自願保留地之註記用語不相符合，是以第115-2 土地即應屬未註記可調處之未建築用地才是。更何況，第115-2 地號與第110 地號上之建築物均係於96年拆除騰空，若第115-2 地號係用作防火巷之用，豈有可能待96年度始為拆除，故台北市○○區○○段2小段115-2 地號未經使用，仍可作為鄰地即第110 地號公有土地之建築基地。
㈣第114 、115 地號為68使字第1795號使用執照基地，其後第
114 地號分割出第114-1 、114-2 地號、第115 地號分割出第115-1 、115-2 地號。第114-2 地號雖已為68年使字第1795號使用，惟仍可為另一建築執照之建築基地而併入鄰地第
112 地號使用，且被告機關於行政訴訟答辯書亦自承「目前
112 地號土地包括同地段第114-2 地號部份應係地政單位另行分割與合併使用」，則被告機關未准原告以系爭第115-2地號與第110 地號合併使用，顯違反平等原則自明。
五、縱認系爭第115-2 地號非屬保留地，惟依建築基地法定空地分割辦法第4 條規定，仍得合併緊鄰之第110 地號使用：系爭第115-2 地號土地於69年6 月28日自第115 地號分割，其分割未受到限制，尚難以73年修正之建築法第11條第3 項規定，認系爭地號不能與緊鄰之第110 地號合併使用。再者，按建築基地法定空地分割辦法第4 條之規定：「建築基地空地面積超過依法應保留之法定空地面積者，其超出部分之分割，應以分割後能單獨建築使用或已與其鄰地成立協議調整地形或合併建築使用者為限。」據此，亦可分割第115-2 、115-1 、114-1 地號，合併緊鄰第110 地號建築使用，是原告主張自屬有據。
六、台北市○○區○○段2小段115-2地號未建築使用：㈠依66（大安）（敦南）字第0023號建照卷內土地登記簿及土
地使用權同意書所載，同段號115 地號面積為266 ㎡，114地號面積為220 ㎡，謄本面積合計為486 ㎡﹙重測前485.64㎡＜486 ㎡﹚。依68使字第1795號使用執照竣工圖C-1 基地面積及建築面積檢討所示，被侵佔地面積合計為12.3㎡，建地面積為485.64-12.3= 473.34 ㎡，建蔽率為253.94/473.34=53.6%。故本案基地面積係115 地號及114 地號面積(485.64 ㎡) 扣除被侵佔地面積(12.30㎡) 後為473.3 ㎡據以檢討允建面積、建築面積等規定，即為系爭使用執照存根及地籍圖登載數據﹙初步數據﹚。
㈡自115 地號分割出之115-1 地號及115-2 地號，面積分別為
1 ㎡，114 地號分割之114-1 地號為20㎡，是上開分割土地合計為22㎡。另查114-2 地號為1 ㎡，係由114 地號分割，再合併於112 地號，故現況土地登記簿謄本記載115 地號面積為264 ㎡、114 地號面積為199 ㎡，合計為463 ㎡。（係原115 、114 地號申請建照時土地謄本面積486 ㎡扣除分割面積23㎡後為463 ㎡）。
㈢又依68使字第1795號使用執照圖圖C-1 基地面積計算被侵佔
地面積為12.3平方公尺，對照地籍圖115-1 、115-2 及114-
1 地號，發現114-1 地號實際分割後面積20㎡，與使照竣工圖檢討面積不符。另使用執照存根登載地面層以上各層面積為248.59㎡，亦與竣工圖圖C-1 建築面積檢討253.94㎡不符。
㈣若採使用執照存根之建蔽率5.36/10 及地面層以上最大投影
面積248.59㎡，反求建築基地面積時，為248.59㎡÷0.536=
463.78㎡，推估基地面積約463.78㎡。即扣除115-1 、115-
2 、114-1 及114-2 等4 筆地號土地面積計23㎡後，現況11
5 及114 等2 筆地號土地面積為463 ㎡，近乎基地面積檢討。
㈤另台北市政府都市發展局曾以便簽表示︰「二、依66大安敦
南023 號建築執照縮影圖所載，115-2 地號﹙當時尚未分割﹚於申請執照時雖有計入基地面積計算，但因其為被侵占地，故於計算建築基地面積時扣除不計…」﹙參原證1 ﹚、96年5 月16日建管處﹙建照科﹚以便簽表示︰「有關本市○○區○○○ ○段○○○○○ ○號是否為建築完成土地乙案，經查68使字第1795號使用執照圖說及申請書，復興2 小段115-2 地號未計入該執照之基地面積…」。由以上資料亦證明符合，系爭115-2 地號未經使用之建築用地自明。
七、系爭115-1 地號及115-2 地號於分割後，亦應另外取得土地所有權人之同意書始得使用：查第114 地號及115 地號土地原為李葉彩月等14人共有，渠等共同出具土地使用同意書同意將上開土地作為66大安敦南023 號建照使用。嗣於68使字第1795號發照前，分割出115-1 地號及11 5-2地號，均登記在訴外人張孟純一人名下，是以系爭土地被註記「被侵佔地待原有鄰房拆除新建時收回做為防火巷使用」，因前後土地所有權人不同且使用目的改變，註記事項對於新所有權人不具拘束力，是應再徵詢所有權人出具同意書為是等情。並聲明求為判決撤銷訴願決定及原處分。
肆、被告則以：
一、被告受理申請公私有畸零地合併使用證明書，係基於都市計畫觀點，促進都市土地經濟合理利用，依照都市計畫法、建築法及臺北市畸零地使用規則規定，審理私有土地與所鄰接之公有土地合併使用成為完整之最小規模建築基地而予以核發證明。
二、原告所有之系爭地號土地已領有工務局核發之66年建（大安）（敦南）字第0023號建造執照、68年使字第1795號使用執照，該使用執照圖號C-1 之基地面積圖上載明「被侵佔地待原有鄰房拆除新建時收回做為防火巷使用」，且已出具同意書同意建築使用。另依67年建（大安）（敦南）字第0004號建造執照、68使字第918 號使用執照圖說資料，該照建築基地範圍為未分割合併前之112 地號，至於目前112 地號土地包括同地段114-2 地號部分，應係地政單位另行分割與合併使用，尚非如原告所稱，已成為緊鄰另一建築執照67大安0004號建築基地，是以並無違反平等原則。
三、查原告指稱：「... 使用執照或地籍圖所加註事項，沒有變更基地範圍的效力... 」乙節，被告認為並無法令可反向拘限鄰地應執行列管事項之效力，故行政慣例上並無申請建照之起造人替代鄰地日後之起造人註記列管執行「收回做為防火巷使用」之可能。經查本案建築物依當時施行之建築技術規則規定自基地境界線（後側）退縮留設寬1.5 公尺之防火巷，亦當同屬建築基地內空地之一部分，且查本案執照卷附文件佐證確為遭鄰房違建侵占，並於建照歷次變更設計階段之一樓平面圖上均註記：「被侵佔地待原有鄰房拆除改建時『收回當做空地』及『收回當做防火巷』使用」，均顯示系爭土地為遭鄰房之違建物占用之「被侵佔地」，故應無條件「收回當做空地」或「收回當做防火巷」使用，其性質當非屬「保留地」，亦無法推論原告土地「將來得與鄰地合併使用，若合併不成，願收回當空地使用」，故其無法再與鄰地合併或申請調處合併，其理甚明。
四、原告以「... 各層面積為248.59平方公尺，... 故其最大建築面積即為248.59平方公尺」，再換算建蔽率（5.36/10 ）得出建地面積為463 平方公尺，等於土地登記簿謄本上之記載（114 地號面積199 平方公尺，115 地號面積為264 平方公尺，合計463 平方公尺），而非執照上所載473.34平方公尺（扣除被侵占之12.3平方公尺）。經查系爭土地復興段2小段115-2 地號（面積1 平方公尺）係於68年6 月28日自11
5 地號土地分割出來，分割前115 地號土地屬領有工務局核發之（66年建（大安）（敦南）字第0023號建造執照）68使1795號使用執照之基地範圍內，依該使用執照原始檔案內所附㈠土地使用權同意書所記載明示：復興段二小段114 地號，土地面積：220 平方公尺、同意使用面積220 平方公尺、復興段二小段115 地號、土地面積：266 平方公尺、同意使用面積266 平方公尺，同意範圍為全部地號面積而非扣除侵佔部分。㈡使用執照圖說圖號C-1 所示登記簿謄本面積計算：復興段2 小段114 地號220 平方公尺、115 地號266 平方公尺，合計486 平方公尺。B 基地面積：485.64平方公尺（建築師實測）<486平方公尺（謄本登記）。C 被侵占面積：
12.30 平方公尺... 。D 建地面積：485.64-12.30=473.34平方公尺。F 建築面積：253.94平方公尺。G 建蔽率：473.34/253.94=10/5.36 ，於基地面積圖載明：被侵佔地待原有鄰房拆除新建時收回做為防火巷使用。次查68使字第1795號使用執照中「建築面積計算圖」核算該建物之建築面積為25
3.94平方公尺，並非248.59平方公尺，姑暫以原告自行提出之方式計算得出之基地面積亦應為463.78平方公尺（按面積計算均應計至小數點第2 位），與原告所稱之「114 地號合計115 地號面積合計為463 平方公尺」數據自我不符外，亦與使用執照中所記載「基地面積：473.34平方公尺」差距甚大，是原告於核發使用執照以推算面積數據方式事後附會證明115-2 地號為未建築使用之畸零地並不足採信。本件原告所有本市○○區○○段2 小段115-2 地號私有土地已領有本府工務局核發之（66年建（大安）（敦南）字第0023號建造執照）68年使字第1795號使用執照，且該使用執照圖號C-1之基地面積圖有將系爭地號土地面積計入「基地面積計算」，惟在計算「建築基地面積」時，因其為被侵佔地（視為已建築使用）方扣除不計，原告自行解讀本局建管處部分箋見，認定系爭地號土地未經使用，應屬誤解。
五、原告以「系爭土地分割登記時間68年6 月28日，比68年使字第1795號使用執照核發時之該年12月更早，...68 年使字第1795號使用執照並未載明復興段2 小段115-2 地號屬建築基地之一部份，... 仍可作為鄰地之建築基地。」系爭66年建造執照當時適用65年1 月8 日公布之（舊）建築法第11條：
「本法所稱建築基地，為一宗土地，供建築物本身所占之地面及其所應保留之空地。... 」並無現行法定空地非依規定不得分割之限制，故縱系爭復興段2 小段115-2 地號土地得於68年6 月28日自復興段2 小段115 地號分割，符合當時（舊）建築法第11條之規定，惟分割後該系爭地號土地於使用執照68年使字第1795號（66年建（大安）（敦南）字第0023號建造執照）中載明顯示被侵佔地（115-2 地號土地）仍不改其為該建築基地使用範圍之事實。
六、建築圖說與執照上之文字皆為處分不可或缺之一部，原告在查詢第115-2 地號土地於分割前是否建築使用同時，必亦同時查閱同一圖面上有關基地面積計算表之記載細項內容，其徒執信賴使用執照上面積數值乙辭即主張應受保護，似欠說理。... 有關基地遭占用之計算與認定方式，於86年2 月13日工建字第8630121600號函前並無統一；實務上判認是否建築使用，以有無計入基地面積或有無登載『原侵占建物拆除時收回作空地使用』為斷，既登載『原侵占建物拆除時收回作空地使用』或類似文字，即認定為建築使用。」；依上開使用執照竣工圖說之記載，業已明確顯示建蔽率計算式、基地同意使用面積及建築基地「被侵佔地」列管註記等作為日後建築物使用管理之依據，是有關原告主張，無以為憑。被告以本件違反建築法第11條等相關法令規定駁回申請案，並無違誤。
七、原告領取之系爭地號土地套繪圖註記文字略以：「... 套繪圖僅供參考，不作任何證據之依據，建築物等正確位置及確認實際土地之使用狀況，仍應配合地政登記之內容及... 核准之建築執照圖說為準。」則套繪圖內容僅得供參考仍應以原核准圖說內容為依據。原告指稱：「... 系爭第115-2 地號非屬保留地，惟依建築基地法定空地分割辦法第4 條規定，仍得合併緊鄰之第110 第號使用... 」乙節，被告認為按60年12月22日修正公佈之建築法第11條略以：「本法所稱建築基地，為一宗土地，供建築物本身所佔之地面及其所應保留之空地。... 」，系爭地號土地係於68年6 月28日自同地段115 地號分割出來，縱係於申請建造執照之後始辦理分割，因當時並無該等土地分割之限制，故其亦符合當時之建築法規定。查「建築基地法定空地分割辦法」乃75年1 月31日發布實施，且該辦法第4 條略以：「... ，其超出部分之分割，應以分割後能單獨建築使用或以已與其相鄰地成立協議調整地形或合併建築使用者為限。」，該系爭地號土地於68年6 月28日分割時，該辦法並未實施，且若依照現行該辦法也必須是先與其鄰地達成協議要合併建築後，至建管單位辦理「法定空地分割證明申請書」，依此申請書至地政單位進行地號分割，但該系爭地號土地係前開建築基地法定空地分割辦法發布前經地政單位分割，並不適用該辦法。
八、查本案申請建築時之「建築技術規則建築設計施工編」第1條略以：「... 建築基地面積：建築基地（以下簡稱基地）之水平投影面積。三、建築面積：建築物之外牆或其代替柱中心線以內之最大水平投影面積。... 地下層突出基地地面未達一點二公尺者得不計入。陽臺、屋簷、雨遮等突出建築物外牆中心線... ，應自其外緣分別扣除一點零公尺作為中心線... 」，查該使用執照圖號C-1 之「建築面積計算圖」：建築面積為253.94平方公尺，係考慮2F以上設置陽台及晒台深度超過當時規定1 公尺之部分應計入建築面積，詳細核算式參見上開執照登載。故1F面積為248.59平方公尺，並非為建築面積檢討之最大水平投影面積，或由南向、東向立面圖及竣工照片中所示南面從二樓開始設計陽台，故兩者面積計算範圍顯然不全然相同。
九、臺北市建築管理規則第3 條略以：「... 一、建築執造：..應檢附... （十）土地權利證明文件... 」，續查66年建（大安）（敦南）字第0023號建造執照中，115 地號（同地段）原土地所有權人張孟純，出具土地使用權同意書同意由李葉彩月等14人於上開地號上建築七層RC造建築物。另查臺北市建築管理規則第20條：「... 請領使用執照時應檢附...完工證明... 」；按被告受理人民申請建築執照案件，對於申請範圍之認定，係依申請人所提出之土地權利證明文件做為審核之依據，該建築執照之效力當然及於所申請土地之全部，並拘束起造人及其繼受人。對於系爭地號土地係分割自
115 地號（同地段），而未分割前115 地號（同地段）土地所有權人為張孟純，於67年地籍重測後，68年6 月出具土地權同意書，於68年10月30日竣工申請核發使用執照同日向地政單位辦妥變更土地所有權人登記，因申請使用執照應備具申請書中，並無需備具土地權利證明文件。
十、實務上判認是否建築使用，以有無計入基地面積或有無登載『原侵占建物拆除時收回作空地使用』為斷，既登載『原侵占建物拆除時收回作空地使用』或類似文字，即認定為建築使用，況防火巷（現稱防火間隔）之留設為申請基地應負之義務，與鄰地是否「新建」無關。依上開使用執照竣工圖說之記載，業已明確顯示建蔽率計算式、基地同意使用面積及建築基地「被侵佔地」列管註記等作為日後該建築物使用管理之依據，是有關原告主張，無以為憑。若依原告主張，被告同意申請核發公私有畸零地合併證明，等同認定系爭地號土地為未建築使用之畸零地，依臺北市畸零地使用規則第8條略以：「... 應由使用土地人自行與鄰地所有權人協議合併使用。協議不成時，得檢附左列書件，向畸零地調處會申請調處。... 」，即當鄰地申請建築時必須與原告（系爭地號土地之土地所有權人）協議使用或申請調處，不然無法單獨建築，影響鄰地權利甚巨，故被告引用建築基地不得重複使用、建築面積、基地面積、侵占地處理之法規分析答辯釐清案情，駁回申請案，並無違誤等語，資為抗辯。並聲明求為判決駁回原告之訴。
伍、本院判斷：
一、按建築法第11條：「本法所稱建築基地，為供建築物本身所占之地面及其所應留設之法定空地。... 應留設之法定空地，非依規定不得分割、移轉，並不得重複使用... 。」、建築法第30條：「起造人申請建造執照或雜項執照時，應備具申請書、土地權利證明文件、工程圖樣及說明書。」；臺北市畸零地使用規則第1 條規定：「本規則依建築法第46條規定訂定之。」、第2 條規定「本規則所稱畸零地係指面積狹小或地界曲折之基地。」、同規則第6 條第1 項規定：「畸零地非經與鄰地合併補足或整理後，不得建築。」；臺北市政府基於職權（行政程序法第159 條參照）所發佈臺北市公私有畸零地合併使用證明申請須知，乃基於都市計畫觀點，促進都市土地經濟合理利用，依照都市計畫法、建築法及臺北市畸零地使用規則規定，證明該私有土地與所臨接公有土地合併使用成為完整之建築基地而予以核發私有畸零地合併使用證明，其第4 點注意事項第1 項第7 款規定：「不予核發證明之情形：申請合併之私有土地與公有土地均非屬畸零地者。」。
二、查原告就其所有系爭115-2 地號土地，向被告機關申請與鄰接同段同小段110 地號公有土地合併使用；經被告以系爭地號土地於68使字第1795號使用執照中載明『被侵佔地待原有鄰房拆除新建實（時）收回作防火巷使用』，且已出具同意書同意建築使用，應視為已建築使用土地，非屬畸零地，否准原告申請核發公私有畸零地合併使用證明之事實，為兩造所不爭執，並有原處分卷、訴願卷、97年7 月11日北市都築字第09732664800 號函、66年建（大安）（敦南）字第0023號建造執照、68年使字第1795號使用執照、台北市○○段○○段114 、115 、114-1 、115-2 地號土地登記簿謄本附卷可稽，且為兩造所不爭執，故本件應審酌事項為：系爭土地是否應視為已建築使用土地，非屬得申請合併之私有畸零地？
三、經查爭土地係68年6 月28日自同段115 地號分割而來，而同段115 地號於67年6 月23日地籍圖重測○○○區○○段○○○○○ ○號；當時438-5 地號土地經訴外人張劉梅君等4 人，於66年9 月2 日向台北市政府工務局申請核發66年10月18日核發66建（大安）（敦南）字第023 號建造執照，且於67年4月12日及12月21日核准變更設計，增加150-56、150-104 、419-19、422-1 、439-10地號等5 筆土地，上開建築基地在建造中經67年地籍圖重測，重測後建築基地號變更為復興段
2 小段114 、115 地號。建造完成後，於68年11月28日經當時建築主管機關台北市政府工務局核發68使字第1795號使用執照，均為兩造不爭執之事項，為可確認之事實。次觀諸68使字第1795號使用執照載明建築基地為第114 、115 地號，其面積各為220 、266 平方公尺，而請領建築執照時，所有權人出具之土地使用同意書記載其同意使用範圍為第114 、
115 地號全部面積即220 、266 平方公尺，而非部分使用等情，有土地登記簿謄本、工務局66年10月18日、67年4 月12日及12月21日經核准之建造執照申請書、68年11月28日經核准之使用執照申請書及臺北市地籍圖重測土地標示變更結果通知書、地籍圖謄本、重測後土地使用同意在在卷可憑（見本院卷第52、53頁），故台北市○○段○ ○段114 、115 地號2 筆土地全部面積均為66建（大安）（敦南）字第023 號建造執照（68年使字第1795號使用執照）之建築基地，並無未經使用之面積，亦可認定。再經比對68使字第1795號使用執照上載被侵佔地及系爭115-2 地號位置（見本院卷第46、55頁），即明系爭第115-2 地號位於分割前第115 號地號被侵佔之三角形部位之頂角，是系爭第115-2 地號為當時被佔用土地之部分，亦無疑問。
四、按建築技術規則設計施工編第101 條之1 規定，建築物必須有1.5 米淨寬之防火巷，但不以此為限，其理至明。系爭土地於申請核發建造執照時經註記「被侵佔地待原有鄰房拆除時收回做為防火巷使用」，建築主管機關依此內容作成核發66建（大安）（敦南）字第023 號建造執照、68年使字第1795號使用執照之處分，而處分內容（即系爭土地收回做為防火巷使用）即為日後建築管理之依據，迄今上開使用執照內容並未經變更，自不能僅以防火巷經扣除系爭土地之後仍有
1.5 米寬，即不論系爭土地已為上開執照之建築用地，且列為「收回後做為防火巷使用」，率以系爭土地經分割為獨立地號，遽准再與其他土地併為其他建造執照所重為使用。再者，土地是否已為建造執照之基地或為法定空地，及其能否建築，核屬建管單位之職權，應由建管單位認定，因此，縱然地政事務所准第115 地號所有權人分割出系爭115-2 地號，但不能無視系爭115- 2地號屬前案建築之建築基地，僅以地政機關准予分割即認為係屬未經使用之基地。綜上，系爭土地為前開68使字第1795號使用執照之建築基地，並載明「被侵佔地待原有鄰房拆除時收回做為防火巷使用」，在該核發使用執照處分尚未變更前，不能因為自行分割成畸零地而得與其他土地合併使用，再為其他建照之建築基地。
五、原告另主張上開68使字第1795號使用執照內之第114 地號基地，於取得使用執照後經分割出第114-2 地號，該第114-2地號併入67年建（大安）（敦南）字第0004號建造執照（68使字第918 號使用執照），系爭土地係自同一執照第115 地號分割，被告否准與同段同小段110 地號公有土地合併使用，有違平等原則云云。經查，68使字第918 號使用執照之建築基地為重測前坡心段403-2 地號（即重測後為復興段2 小段112 地號），基地面積為432.99平方公尺，有使用執照存根附卷可稽（見本院卷第225 頁）；第114-2 地號則於69年
7 月27日自第114 地號分割，再併入同段112 地號，此觀之土地登記簿謄本其他登記事項欄記載自明（見本院卷第113），足見第114-2 地號係68使字第918 號使用執照核發之後才分割併入第112 地號，原告所稱114-2 地號為67年建（大安）（敦南）字第0004號建造執照（68使字第918 號）之建築基地，委不足採。
六、原告又以臺北市政府都市發展局曾以便箋表示：「...115-2地號（當時尚未分割）於申請執照時雖有計入基地面積計算，但因其為被侵占地，故於計算建築基地面積時扣除不計... 」，建管處（建照科）以便簽表示：「... 復興2 小段115-2 地號未計入該執照之基地面積... 」，證明系爭土地非屬前案建築基地。惟查被告為處理原告申請核發本件證明書（ 見本院卷第31頁即原證1 申請書），遂以便箋會建管處，
釐清系爭地號土地是否為已建築使用土地，經建管處（建照科）於96年5 月16日回覆，其內容為「有關本市○○區○○段2 小段115-2 地號是否為建築完成土地乙案，經查68使字第1795號使用執照圖說及申請書，復興段2 小段115-2地號未計入該執照之基地面積，惟查建造執照檔案資料，所檢附之同意書為同意使用地號面積全部，且使用執照中載明有：『被侵占土地待原有鄰房拆除新建時收回作防火巷使用』依後來訂定之『臺北市建造執照申請案之建築基地為鄰房占有處理原則』（86年2 月13日工建字第8630121600號），侵占地應視為已經建築完成土地。」，乃原告斷章取義，認定系爭地號土地未經使用之建築用地，殊無可取。又原告主張11
4 地號及115 地號土地所有權人原為李葉彩月等14人共有，並經共同出具土地使用同意書，且於68使字第1795號發照前分割出115-1 及115-2 地號並登記在訴外人張孟純一人名下，是以系爭地號土地被註記「被侵佔地待原有鄰房拆除新建時收回做為防火巷使用」，因前後土地所有權人不同使用目的改變，註記事項對於新所有權人不具拘束力，是應在徵詢所有權人出具同意書云云。經查，第115 地號在分割出第115- 1及115-2 地號之前，其面積為266 平方公尺，所有權人為張孟純，有土地登記簿謄本附卷可稽（見本院卷第106 頁），而68使字第1795號使用執照卷附之土地使用同意書確由由張孟純所出具，且同意使用之面積為266 平方公尺，而非分割115-2 地號後之264 平方公尺，且自115 地號分割之115- 1及115-2 地號所有權人仍為張孟純，是所有權人在分割1155- 1 及115-2 地號前後並未變動，自無毋再出具土地同意書，故原告此部分主張委不足取。
七、按臺北市建築管理規則第3 條略以：「... 一、建築執造：..應檢附... （十）土地權利證明文件... 」，而66年建（大安）（敦南）字第0023號建造執照（68年使字第1795號使用執照）係檢附第115 地號原土地所有權人張孟純出具土地使用權同意書，同意由李葉彩月等14人於上開地號上建築七層RC造建築物；另請領使用執照時應檢附完工證明，臺北市建築管理規則第20條定有明文。被告為建築管理機關，其就66年建（大安）（敦南）字第0023號建造執照（68年使字第1795號使用執照）之建築管理，拘束起造人及其後繼受人，且原告既為後手，就土地利用之程度本不可能逾越前手，故原告主張其非前案建築之所有權人不受前開『被侵占土地待原有鄰房拆除新建時收回作防火巷使用』謹記之拘束，為不可採。
八、原告另以目前土地登記簿謄本記載115 地號面積為264 平方公尺、114 地號面積為199 平方公尺，合計為463 平方公尺；依68使字第1795號使用執照圖圖C-1 基地面積計算被侵佔地面積為12.3平方公尺，對照地籍圖115-1 、115-2 及114-
1 地號，發現114-1 地號實際分割後面積20平方公尺，與使照竣工圖檢討面積不符。另使用執照存根登載地面層以上各層面積為248.59平方公尺，亦與竣工圖C-1 建築面積253.94平方公尺不符。假若採使用執照存根之建蔽率5.36 /10及地面層以上最大投影面積248.59平方公尺，反求建築面積時…現況115 及114 等2 筆地號土地面積為463 平方公尺云云。
惟依68使字第1795號使用執照圖號C-1 （見本院卷被證8 ，頁53），所示地面層以上各層面積為253.94平方公尺，至於原告所提出之248.59平方公尺係記載於使用執照之樓地板面積部分（見本院卷被證8 ，頁56），因樓地板面積係建築物各層樓地板或其一部份，在該區劃中心線以內之水平投影面積，但不包括露台、陽台及法定騎樓面積（建築技術規則第
1 條第4 款參照），故樓地板面積必然會小於建築面積，而建蔽率應以建築面積計算，原告計算基礎即有錯誤，其此部分主張並無理由。
九、承上，前案申請建築時之建築技術規則建築設計施工編第1條第2 、3 款略以：「…二、建築基地面積：建築基地（以下簡稱基地）之水平投影面積。三、建築面積：建築物之外牆或其代替柱中心線以內之最大水平投影面積。... 地下層突出基地地面未達1.2 公尺者得不計入。陽臺、屋簷、雨遮等突出建築物外牆中心線... ，應自其外緣分別扣除1. 0公尺作為中心線... 。」，而依使用執照圖號C-1 之「建築面積計算圖」所示其建築面積為253.94 平 方公尺，係考慮2樓以上設置陽台及晒台深度超過當時規定1 公尺之部分應計入建築面積，其面積計算表載：A 登記簿謄本計算（復興段
2 小段114 地號220 平方公尺、115 地號266 平方公尺），合計486 平方公尺。B 基地面積：485.64平方公尺（建築師實測，謄本登記為486 平方公尺）。C 被侵占面積：12.30平方公尺。D 建地面積：485.64-12.30=473.34 平方公尺。
F 建築面積：253.94平方公尺。G 建蔽率：473.34/253.94=
10 /5.36，並且於基地面積圖載明：被侵佔地待原有鄰房拆除新建時收回做為防火巷使用，即114 地號、115 地號包括被侵占部分全部計入基地面積，但被侵占之12.3平方公尺不計入建地面積，故建地面積為473.34平方公尺，可見原告所稱「114 地號合計115 地號面積合計為463 平方公尺」不足採信，則原告以此推算，主張115-2 地號為未建築使用之畸零地，委不足採。況依前案建築之土地使用同意書內容係同意使用全部基地，該地號全部面積均為建築基地面積。
十、末查原告稱有關「被侵佔待原有鄰房拆除新建時收回做為防火巷使用」之註記，比照其他類似保留地註記「保留地俟鄰房拆除新建時，若合併不成願收回當空地使用」，係考量115-1 、115-2 及114-1 等3 筆土地皆未計入基地面積檢討，且目前鄰房於96年拆除，尚不符收回作為防火巷之要件，是以，倘本案取得臺北市政府公私有畸零地合併使用證明後，俟與鄰地新建工程前，調處合併建築決議辦理，若協議不成時，當收回作為防火巷使用云云。惟系爭土地為68使字第1795號使用執照之建築基地，該執照記載『原侵占建物拆除時收回作空地使用』，即認定系爭被侵佔地已為建築所使用，原告主張系爭土地「未計入基地面積檢討」核與事實不符；系爭土地已為前揭68使字第1795號之建築基地，自無法再為其他建照之基地，另與其他畸零地合併使用。至於原告又稱「... 使用執照或地籍圖所加註事項，沒有變更基地範圍的效力... 」以及「... 系爭第115- 2地號非屬保留地，惟依建築基地法定空地分割辦法第4 條規定，仍得合併緊鄰之第
110 第號使用... 」云云，惟依建築執照設計圖上均有記載「被侵佔地待原有鄰房拆除改建時收回當做防火巷使用」，均顯示系爭地號土地為遭鄰房之違建物佔用之「被侵佔地」，仍為建築基地面積範圍，對照60年12月22日修正公布前後之建築法第11條有關法定空地之概念，可知系爭土地性質為法定空地，且防供防火巷之用，而非地主自行為之「保留地」，自無法再與鄰地合併或申請調處；按「建築基地法定空地分割辦法」乃75年1 月31日發布實施，系爭土地係於68年
6 月28日分割，當無該辦法之適用。綜上，原告之主張均無法證明系爭土地尚未使用，自無從准許與其他土地合併再為使用。
陸、從而，原告起訴論旨，均非可採，被告機關以97年7 月11日北市都築字第09732664800 號函，否准原告申請系爭115-2地號與同段同小段110 地號公有土地合併使用證明，核無違誤，訴願決定遞予維持，亦無不合，原告訴請撤銷原處分及訴願決定，為無理由，應予駁回。
柒、原告聲請傳喚證人證明申請公私有土地合併之依據，惟有關公私有土地合併，應依法令規定辦理，非屬證人所能證明之待證事實，至於系爭土地是否完成建築等事實，亦經本院查證明確，尚無傳喚必要。本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及聲明陳述，核與本件判決結果不生影響，爰不逐一論述，併此敘明。
據上論結，本件原告之訴為無理由，爰依行政訴訟法第98條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 98 年 8 月 31 日
臺北高等行政法院第四庭
審判長法 官 鄭 小 康
法 官 李 玉 卿法 官 林 妙 黛上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
中 華 民 國 98 年 8 月 31 日
書記官 蔡 逸 萱